Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 212/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00168/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 212/14
Asunto: ORDINARIO 79/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.168
En Pontevedra a ocho de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 79/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 212/14, en los que aparece como parte apelante-demandado:
NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JESUS MARTINEZ MELON, y asistido por el Letrado
D. IGNACIO ALVAREZ PENA, y como parte apelado-demandante: D. Marco Antonio , DÑA. Elvira ,
representado por el Procurador D. GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. JOSE AVELINO
OCHOA GONDAR, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 5 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por los demandantes D. Marco Antonio y Dª Elvira , con procurador Sr. Santos Conde, frente a NOVAGALICIA BANCO SA, con procurador Sr.

Martínez Melón.

Desestimo la demanda presentada en lo referido a la declaración de que el contrato celebrado era una imposición a plazo, actualmente vencida y a la vista.

Declaro la nulidad de pleno Derecho del contrato celebrado el 16 de mayo de 2008, por el que se adquirían participaciones preferentes Serie A, de la emisión de febrero de 2005, de la entidad Caixanova Emisiones SA por un valor nominal de 274.800 #.

Condeno, en consecuencia, a NOVAGALICIA BANCO SA a reintegrar a Dª Elvira y a D. Marco Antonio la cantidad de doscientos sesenta y dos mil ochocientos euros, (262.800 #).

Los actores no habrán de abonar cantidad alguna a la demandada por las prestaciones recibidas durante el tiempo de vigencia de los contratos, y la demanda vendrá obligada a abonar a los actores el interés legal del dinero calculado sobre el nominal invertido vigente (262.800 #), desde el mes siguiente al último en que el banco pagó intereses por las participaciones preferentes.

Cada parte abonará sus costas procesales y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Inexcusabilidad del error.- Cumplimiento del deber de información.- En virtud del precedente Recurso por la apelante NCG, Banco se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario 79/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que la condenó a la devolución de las cantidades percibidas en la adquisición de participaciones preferentes por parte de los actores, D. Marco Antonio y Dª Elvira .

Sostiene la apelante en primer lugar que se han vulnerado los art. 1265 y 1266 del C. Civil sobre la concurrencia de un error en la contratación en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que lo interpreta. Asimismo concurre error en la valoración de la prueba documental y testifical para justificarlo.

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS de 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad-autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , dictadas en relación con otros tantos contratos de permuta financiera o swaps.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y la testifical de D. Gaspar (empleado de la oficina de la entidad demandada en O Grove), conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, D. Marco Antonio y Dª Elvira , clientes de las sucursales que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en O Grove, celebraron en 2008 un contrato denominado NUM000 , esto es, participaciones preferentes de la propia entidad. La parte actora argumenta que, debido a la relación de confianza que mantenía con el director de la oficina que la demandada tenía en aquella localidad, le aconsejaron sobre un nuevo producto, que le ofertaron como totalmente seguro y que permitía obtener una mayor rentabilidad y disponibilidad, a través del mecanismo denominado 'Orden de Compra de Valores' por lo que, dada la confianza que tenían y sin mayores explicaciones sobre la naturaleza real de las instrumentos financieros, se dejaron guiar por las directrices de aquellos y decidieron comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación.

La realidad de estas operaciones financieras no se discute y además está acreditada por las copias del contrato de depósito o administración de valores, de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados.



SEGUNDO.- El debate se centra en dilucidar si D. Marco Antonio y su esposa conocían o no las concretas características de los productos que suscribió o, en otras palabras, si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría. Cuestión cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 19 de marzo pasado, Pnte. Sr. Almenar Belenguer, los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.

Sobre el tipo de instrumento financiero contratado (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes).

Las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , 'se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión.

Sobre el perfil del cliente.

El demandante, D. Marco Antonio , cuenta únicamente con estudios primarios, trabaja en una empresa de construcción, particularmente en el almacén según declaró en la vista, mientras que su esposa, Dña. Elvira , también con estudios primarios, y trabaja en una empresa conservera.

Es más, la detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien mínimamente familiarizado con el entramado financiero), lo que dicha prueba reveló es que se trataban de meros consumidores que pretendían contratar un contrato o depósito a plazo fijo.

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera frecuentes operaciones en bolsa, ni tan siquiera que comprara y vendiera en algún momento acciones de otras entidades o participara en las emisiones de deuda pública. No obsta a lo anterior ni la relativa juventud del demandante ni tampoco que la entidad apelante haya aportado un listado informático que revela que dicho actor hubiera suscrito previamente a las preferentes obligaciones subordinadas en el año 2003, si es que pudo disponer de ellas obtuvo su rentabilidad y no le ofrecieron sospecha.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que buscaba pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. Nada hace pensar que podía comprar participaciones preferentes con voluntad propia (como tampoco las eventuales subordinadas previas), y desde luego la compra de acciones de Telefónica por consejo del mismo director no hace cambiar dicho perfil. Dicho dinero lo obtuvo de una herencia de su padre, y previamente tenía una cuenta con sus ahorros en plazo fijo Así lo pusieron de relieve el testigo que compareció en la vista. El director de la oficina de O Grove, el SR. Gaspar y que coincidió con que el demandante se limitaba a seguir sus consejos para invertir en productos seguros, que le ofreciesen la mayor rentabilidad sin riesgo, presentando un perfil 'ahorrador' ajeno a cualquier aventura financiera. En particular declaró que 'las preferentes las ofrecían ellos, que decían que era un producto garantizado, con intereses cada tres meses y que para recuperar el dinero había que avisar unos días antes. Que no se explicaba el funcionamiento de las preferentes, que daba por hecho que podía recuperar la totalidad. Que el demandante quería productos sin riesgo y este no lo tenía. Que como mucho diría que era algo muy parecido a un plazo fijo. Que no explicó las características esenciales del producto, que en ese momento era un producto seguro. El demandante compró unas acciones de telefónica en el 2011.

Que en alguna ocasión se quejó del tipo de interés. Que le recomendó las acciones de Telefónica, que las compró para él y para el demandante. Que el dinero de las preferentes que el demandante le dijo que quitase de lo que tenía a plazo para comprar las telefónicas' Sobre la actuación de la entidad financiera.

Como se ha expuesto, el demandante afirma que era cliente de las oficinas que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en O Grove, así como que, confiado en la relación de amistad que mantenía con los directores y empleados de dichas sucursales, aceptó el producto que le aconsejaron como algo nuevo que ofrecía mayor rentabilidad y disponibilidad que el depósito a plazo, sin que le proporcionaran mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación.

Las declaración que se relata más arriba no sólo ponen de manifiesto la condición de clientes habituales con un perfil 'ahorrador' y la relación de confianza que mantenían con los empleados de su sucursal, sino que, en relación con la concreta comercialización de las participaciones preferentes, fueron contestes tanto en la mecánica seguida para la formalización de las órdenes de suscripción (eran ellos los que invertían el dinero del cliente en los productos que creían más aconsejables), como en el hecho de que lo vendían porque lo consideraban un producto seguro, garantizado por la entidad y con liquidez ya que en el plazo de unos días se comercializaba; y que estaba garantizado por la entidad, como, finalmente, en que no informaron a los clientes de los posibles riesgos porque ni siquiera ellos se los planteaban.

Si los propios directores y empleados de las oficinas bancarias estaban convencidos de la bondad del producto hasta el punto de no imaginar lo que después ocurrió, era imposible que pudieran informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible, de los riesgos que comportaban, a lo que se une la especial relación de confianza existente entre los demandantes y los empleados, que llevaba a una suerte de delegación en la adopción de decisiones de compra.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No hay constancia de que se entregara a los demandantes copia del contrato que celebraban ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, ni siquiera la de los trípticos informativos y sí algunas órdenes de compra y los extractos de rendimientos de los valores suscritos firmada por los actores, pero ni la copia de la mayoría de órdenes de compra de valores, ni documento alguno que acredite que en dichas fechas se entregara información por escrito (v.gr. al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibieron los folletos y trípticos sobre las características de las preferentes al tiempo de firmar las respectivas órdenes de suscripción sino tan solo un documento que contenía la mera orden de compra.

En efecto, aunque en las órdenes de compra de preferentes de 16 de mayo de 2008 (f. 28 a 30) en número de tres, y por diferentes impostes sí que se contiene una advertencia sobre los posibles riesgos, es lo cierto que carecen de firma alguna (folio 23) y en cuanto a la primera, que sí está firmada (folio 16), y aunque se acompaña el tríptico resumen por la parte demandada que supuestamente se entregó, no consta tampoco rubricado, ni la advertencia que se consigna es clara sobre la naturaleza de los riesgos que se apuntan. En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar las sucesivas órdenes de participaciones preferentes se hubiese entregado un ejemplar al comprador, la detenida lectura de dichos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

Así es, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

En suma, si el demandante confiaba plenamente en el Sr. Gaspar , hasta el punto de que invertían el dinero cómo consideraban mejor para los intereses del cliente; si directores y empleados jamás pensaron en lo que podía pasar; si la información verbal se centraba en la rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización en un máximo de días; si no consta que se explicasen los riesgos ni que se proporcionase información por escrito que pudiera desvanecer la que se transmitió personalmente; si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que los demandantes actuaron en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes de compra acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar. El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Es verdad que, con fecha 16 de mayo de 2008, D. Marco Antonio pero no su esposa Dña. Elvira , suscribió un cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera. Una somera revisión del mismo patentiza su falta de perfil adecuado para suscribir el producto puesto que dice tener experiencia solo con productos de riesgo bajo, no haberlos contratado nunca ni de riesgo medio o alto tampoco, el nivel de estudios es primario, su experiencia laboral en el sector financiero la califican de baja siendo en realidad inexistente. Todo hace pensar que fueron los empleados de la propia entidad los que rellenaron el test a su albedrío con la finalidad de posibilitar la orden de suscripción de valores, con independencia de que consideraran que se trataba de un simple trámite sin importancia, como indicó en su interrogatorio el Sr.

Marco Antonio .

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil de la demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

Decíamos en la Ss de esta Sala citada supra de 14 de marzo que 'El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre 2003 y 2006, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , al tiempo de la contratación efectuada en 2009 ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/ CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...' Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).' En el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el director y los empleados tenían con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. Pero es que, en todo caso, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio el deber de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

...Es necesario determinar, pues, cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

A estos efectos, la STS de 20 de enero de 2014 proclama que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' En el supuesto enjuiciado, el error afecta a la naturaleza, características y concretos riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas por los demandantes.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las subordinadas y las preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de suerte que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados a unos y otros títulos pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos básicos que fueron causa principal de la contratación de ambos valores.' En nuestro litigio, pues, igual que en el contemplado por aquella resolución, el error se aprecia de forma muy clara desde el momento en que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes del cliente minorista que suscribió las órdenes de compra de subordinadas y preferentes, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su triple sentido de averiguación del perfil del contratante, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que los demandantes no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes. No es factible presumir en el demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo o a largo plazo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribían y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable, sin que el hecho de que se percibieran los intereses durante varios años o que no se formulase reclamación durante este tiempo pueda interpretarse en modo alguno como una confirmación del contrato, todo lo contrario, se trata de datos que ratifican la existencia del error. Lo mismo cabría pensar en la suscripción previa de obligaciones subordinadas, si es que no se les sacó de su error.



TERCERO.- Incongruencia extrapetita ex art. 218 de la LEC .-Causa torpe.- Considera el apelante que la sentencia se funda en la existencia de una causa torpe que no ha sido aducida en la demanda ni comentados por el actor en el interrogatorio de parte.

El art. 218.1 LEC establece como requisito interno de la Sentencia civil, junto con los de claridad, precisión y exhaustividad, el de congruencia; si bien, en su párrafo 2º, lo delimita en atención al principio iura novit curia, al imponer al juzgador que, sin apartarse de la causa de pedir que las partes hayan querido hacer valer, resuelva conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La congruencia se puede definir como el deber que se le impone al órgano jurisdiccional de dictar Sentencia conforme a las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, de modo que aquél no podrá dar más de lo pretendido por el demandante (o por el demandado reconviniente), menos de lo reconocido por el demandado (o por el demandante reconvenido), ni resolver sobre un objeto procesal distinto del que las partes hayan decidido traer al proceso1; lo que, como se verá, nos permite distinguir varios tipos de incongruencia en función de cuál de estos deberes haya incumplido el juzgador.

Por tanto, a efectos de determinar si la Sentencia es o no congruente, es necesario establecer una correlación o comparación entre lo pretendido por las partes y lo resuelto por el juez. El art. 218.1 LEC es muy genérico e impreciso a la hora de fijar los términos de esta correlación, ya que se limita a disponer que las sts. deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. No obstante, la doctrina más reciente considera que tal correlación se debe establecer, no sólo entre las pretensiones de las partes formuladas en sus escritos de alegaciones y la parte dispositiva de la S., sino entre la actividad procesal de las partes y la actividad del juez desplegada en la S., porque de otro modo se descuidarían ciertos supuestos de incongruencia.

Por lo que respecta a la actividad procesal de las partes, los elementos a tener en cuenta a efectos de esta comparación son los siguientes: los propios sujetos litigantes (actor y demandado); las pretensiones procesales formuladas en la demanda, y, en su caso, en la reconvención, integradas por la petición (en su doble vertiente: tipo de tutela pretendida y bien jurídico cuya tutela se pretende) y la causa de pedir; las posibles modificaciones o ampliaciones de estas pretensiones, admitidas legalmente (v. gr., la ampliación de la demanda; las alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia); las excepciones materiales opuestas en la contestación a la demanda o a la reconvención; y los actos de disposición del proceso o de su objeto, válidamente concluidos.

A su vez, en cuanto a la actividad del órgano jurisdiccional, habrá que atender, no sólo a la parte dispositiva de la Sentencia, sino también a su fundamentación, ya que en ocasiones la incongruencia de la S.

viene determinada por las razones esgrimidas por el juzgador para llegar a un determinado pronunciamiento.

En otro orden de cosas, el fundamento de este deber judicial de congruencia en el proceso civil, se halla en los propios principios informadores de este proceso, y más concretamente, en los principios dispositivo y de aportación de parte, en virtud de los cuales les corresponde a las partes la delimitación del objeto y de los términos del debate procesal. Es decir, conforme a los citados principios, en el proceso civil, con carácter general, las partes tienen libertad para decidir lo que desean someter o no a la decisión jurisdiccional, y de ahí que el juzgador deba dar respuesta únicamente a lo pretendido por las partes y a todo lo solicitado por éstas; y, en otro caso, la S. será incongruente.

Es cierto que, en ocasiones y este es uno de ellos precisamente, también se invoca como fundamento de este deber de congruencia el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes, por cuanto en la Sentencia incongruente por extra petitum, el juez decide sobre algo en relación con lo que las partes no debatieron de forma contradictoria, por lo que se les puede causar indefensión, al tratarse de una decisión judicial sorpresiva. Pero éstos no dejan de ser meros fundamentos mediatos, dada su estrecha relación con los principios dispositivo y de aportación de parte, que son los auténticos fundamentos del deber judicial de congruencia.

En el caso que nos ocupa no concurre Incongruencia por extra petitum porque la resolución a quo no rebasa o se aparta cualitativamente del objeto litigioso definido por las partes; y, puesto que el objeto procesal viene delimitado por los sujetos, la petición y la causa de pedir, la Sentencia solo incurrirá en este tipo de incongruencia en cualquiera de los siguientes casos 1) Cuando extiende sus pronunciamientos a sujetos que no han asumido la condición de parte procesal, ya sea originaria (demandante o demandado) o sobrevenida (intervinientes o sucesores procesales), o se pronuncia respecto de los litigantes en una calidad distinta de aquella con que litigaron (en los casos de sustitución procesal o representación).

2) Cuando otorga o deniega una clase de tutela jurisdiccional distinta de la solicitada por las partes (declarativa, constitutiva o de condena) o lo hace respecto de una relación o situación jurídica distinta de la litigiosa.

3) Cuando otorga o deniega la tutela jurisdiccional pretendida por las partes, pero desconociendo la causa de pedir en la que estas fundamentaban dicha pretensión de tutela; o estimando una excepción material no invocada por la parte y que no sea apreciable de oficio por el juzgador.

En nuestro caso, es obvio, la resolución de instancia no ha variado la causa de pedir que es la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con los efectos legales unidos a dicho pronunciamiento y sin que la alusión a la existencia de una eventual causa torpe constituye más que un mero complemento o justificación jurídica de su fallo.

Así las cosas y visto lo hasta aquí expuesto, consideramos ya innecesario el análisis de la concurrencia o no de la causa torpe en la suscripción del contrato toda vez que ello no haría variar la conclusión alcanzada en el fallo.



CUARTO.- Actos propios: Confirmación del contrato.- Devolución de prestaciones: intereses.- La cuestión ha sido resuelta en la CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

Resultaba necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante. Por lo de pronto, como se ha expuesto con anterioridad, no consta que el demandante se hubiese percatado del error hasta el año 2012, llegando ese mismo año a promover el presente pleito, la entidad apelantes sostiene que suscribió previamente subordinadas en 2003, pero si es que pudo despojarse de ellas -y no tenemos elementos de juicio en sentido contrario- no puede decirse que tuviera conocimiento de que estuviera en posesión de algo diferente a un plazo fijo. Con lo cual, no es posible aducir la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción anulatoria del contrato.

No podía ser de otra manera toda vez que no hay acto propio del consumidor, sino del que paga. La aceptación de intereses no es un acto propio y además debe hacerse con plena conciencia que no existe, si persiste la situación de error.

Por lo que hace al tiempo en que deben computarse los intereses o díes a quo, el tribunal no comparte el criterio de la apelante en el sentido de que deba ser desde la presentación de la demanda con arreglo al art. 1109 del C.Civil , máxime cuando ya hubo una reclamación formal anterior de 6 de diciembre de 2012. En efecto, el art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, como efecto propio de la nulidad mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida desde la fecha de su recepción. Como bien argumenta la resolución a quo, 'de lo que se trata es de que la situación vuelva al estado anterior al de la celebración del contrato y de la aplicación del art. 1303, que, en defecto de otra especificación ha de entenderse que es el interés legal' Asimismo alega como último motivo de apelación la parte demandada infracción del art. 1307 CC en relación con el art. 1303 CC pues la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

A pesar de la regla general plasmada en el fundamento anterior en aplicación de la norma del art. 1303 CC , en el supuesto que nos ocupa se dan una serie de circunstancias que aconsejan limitar la devolución de la prestación por parte de los demandantes a lo reconocido en la sentencia.

Como hemos señalado ya en nuestra SS de 9 de abril pasado: 'Como reconoce la entidad apelante, la interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 30 diciembre 1.99 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS.

10 junio 1.95 , 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: 'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).'.

En nuestro caso, declarada la nulidad del contrato por apreciarse la existencia de un consentimiento deficientemente formado por el error en que incurrió uno de los contratantes, la consecuencia habrá de ser, por tanto, la restitución recíproca de prestaciones. Debe admitirse el matiz, sin que ello suponga pronunciamiento alguno sobre las resoluciones y actos del FROB, que la recompra de acciones por este a los demandantes con la consiguiente recuperación de una cantidad determinada de la inicial inversión, debiera ser devuelta por los demandantes para evitar un enriquecimiento sin causa, sin embargo dicho presupuesto no podrá tener lugar toda vez que nada se ha probado en nuestro caso sobre dicho canje, que además según el Letrado apelado tuvo lugar con posterioridad a este pleito.

Dicho esto, la cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses'.

La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . Sin embargo considera la Sala que es más correcta la aplicación del art. 1108 CC que establece la regla general para el devengo de intereses moratorios, que será el interés legal salvo que exista otro pactado.

Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados, y con la cantidad que tenga que devolver a consecuencia de la adquisición de sus acciones canjeadas por el FROB. Y este debe ser el marco restitutorio general.

La cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 9 de abril pasado citada previamente que: 'En la tesis apelada 'se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'.

Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. por todas, la STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.').

Los demandantes, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones, que no precisan fundarse en la ilicitud del art. 1305 del C. Civil : a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.'.

Comercialización irregular de este tipo de productos que, siendo notoria, se ha hecho eco de la misma el propio legislador como se acaba de apuntar y ya se exponía supra. Principios generales del derecho como son la buena fe ( art. 7 CC ), y la equidad ( art. 3.2 CC ), que deben guiar el ejercicio de los derechos, resultan de aplicación para interpretar y modular las relaciones contractuales y sus efectos.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por NCG Banco, SA representada por el Procurador D. Jesús Martínez Melón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 79/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.