Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 201/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00168/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 201/16

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº168/16

En el Rollo de apelación núm.201/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 173/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mieres, siendo apelante DON Cosme , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a San narciso Sosa y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Castiello Vázquez; y como partes apeladas DON Héctor y DOÑA Celia , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Rueda y asistidos por el/la Letrado Sr./a Ybern Arechavaleta; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó sentencia en fecha 23-02-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º) QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada en nombre y representación de Don Héctor y Doña Celia frente a Don Cosme proceden los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara que la finca denominada Urbana.- Casa de habitación compuesta de planta baja y piso sita en Seana, concejo de Miere', Finca Registral de Mieres nº NUM000 (IDUFIR: NUM001 ), pertenece la mitad en pro indiviso y en pleno dominio a Don Héctor y Doña Celia , por título de herencia.

Se declara que la mitad pro indiviso de don Héctor y Doña Celia de dicha finca, corresponde a la media Casa que lleva el NUM002 de la población y NUM003 del Catastro, Polígono NUM004 .

b) Se declara que la finca denominada DIRECCION000 , finca registral NUM005 (IDUFIR: NUM006 ) pertenece en pleno dominio a Don Héctor y Doña Celia por título de herencia.

c) Se declara que la finca denominada DIRECCION001 , finca registral de Mieres nº NUM007 (IDUFIR: NUM008 ) no colinda con las anteriores.

d) Se declara la nulidad (y consecuente cancelación) de la Inscripción registral 3ª de la Finca Registral de Mieres NUM009 , 'Casa' tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 , de fecha 12/07/2.010) a favor de Don Cosme , con DNI y NIF NUM013 , por la que adquiere la totalidad del pleno dominio con carácter privativo por título de expediente de dominio, formalizada en escritura con fecha 07/06/2.010, autorizada por el Juzgado nº1 de los de Mieres, al nº632 de su protocolo.

e) Se declara la nulidad (y consecuente cancelación) de la Inscripción registral 2ª de la Finca Registral de Mieres NUM007 denominada DIRECCION001 , adquirida por Don Cosme con DNI y NIF NUM013 por la que adquiere la totalidad del pleno dominio con carácter privativo por título de expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo, formalizada en escritura con fecha 07/06/2.010, autorizada por el Juzgado nº1 de los de Mieres al nº632 de su protocolo, en lo sque resulte contradictorio con lo anteriormente declarado.

2º) Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-05-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción declarativa de dominio interpuesta al amparo del artículo 348 2 del Cc . y la acumulada de cancelación de las inscripciones registrales contradictorias del artículo 38 de la Ley Hipotecaria razonando que en primer término los actores acreditaban ser dueños pro indiviso junto con el demandado de la edificación que sin embargo este había inscrito a su nombre, y en segundo lugar que aquellos eran dueños exclusivos de la finca rústica existente a la espalda de dicha edificación denominada DIRECCION000 ', sin posible confusión con la del demandado denominada ' DIRECCION001 , por más que este último hubiera promovido una rectificación de la base gráfica del Catastro que se superponía e invadía una amplísima superficie de la anterior.

Interpone recurso el demandado alegando que no podía declararse un indiviso sobre la edificación cuando la misma había sido dividida materialmente y se había llevado esa información al catastro que constataba la existencia de dos viviendas independientes; en segundo término invocó error en la valoración de la prueba de documentos razonando que la sentencia había prescindido del único dato de la finca de los demandantes que había permanecido inalterado a lo largo del tracto registral - la cabida - e ignorado la modificación de los linderos que en el año 1901, fecha de la inmatriculación en posesión a favor de un lejano pariente común a ambos contendientes, se describían como sigue: al Norte, bienes de Joaquín ; Sur y Oeste, camino y antojanas de los techos colindantes, y por el Este, más de Roberto , mientras que en la escritura de partición de la herencia de D. Luis María y de su esposa Dña. Patricia otorgada el 27 de julio de 1951 se decía que lindaba : al Norte, huerta y casa de los herederos de Alicia ; Sur, camino vecinal; Este, prado de Bienvenido y D. Felipe sin mencionar para nada el colindante por el Oeste; ese vicio o defecto se reproduce en la escritura de aceptación de la herencia de don Marcelino , padre de los actores, otorgada en el año 1.985 que les sirve de título para esta demanda, evidenciando que desde esa fecha la finca había estado dejado de estar cerrada sobre sí, como decían hasta entonces los títulos; para mayor confusión en la liquidación del impuesto de sucesiones de las herencias de D. Luis María y Dña. Patricia el mentado Bienvenido pasó a lindar con la finca de los actores por el Oeste y se dijo que por el Este lindaba con Luz , que para nada había aparecido en las descripciones anteriores.

Criticó el informe pericial acogido en sentencia denunciando la novedosa inclusión del 'camín de la fuente lavaderu' por el viento Este y la extensión de la ' DIRECCION000 ' hasta el lindero con el jardín y huerta de Aida y Estela cuando entre medias estaría la propia denominada ' DIRECCION001 ', y la omisión de otros datos de relevancia, cual las ventanas abiertas en la vivienda del demandado en la fachada trasera del edificio, el final de la acera perimetral de la casa de los actores una vez alcanzada dicha fachada trasera o la disposición del poste de la antena de televisión que dibujaba una línea perpendicular al viento Oeste que dividía la finca en dos porciones.

Por último denunció que la sentencia tampoco había ponderado el testimonio de quien había residido en una de las edificaciones, ilustrativo de la mentada división, así como la existencia en esa misma línea divisoria de un tendal al que también se habían referido otros testigos, ni por último el prestado por la propia madre de los actores en el expediente de dominio seguido para la inmatriculación de la ' DIRECCION001 ' en el que reconoció el lindero litigioso.

SEGUNDO.-Es pacífico que la edificación primitiva sufrió hace bastante tiempo una división material, que no jurídica, de modo que en la actualidad existen en ella dos viviendas independientes con sus respectivos números de población; el demandado, que manifiesta reconocer el dominio de los actores sobre la vivienda contigua a la propia, inscribió sin embargo su derecho sobre el todo obviando la citada división y por tanto no admite discusión que ese acto legitima a los demandantes para promover el reconocimiento de su derecho y la consiguiente cancelación del asiento registral, cualquiera que sea la solución que a posteriori haya de darse para conciliar el Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extratabular; ello es así porque dicha acción de constatación de la propiedad tiene por finalidad el obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte que le discute ese derecho o se lo arroga, de modo que su prosperabilidad pasa por que quien la ejercita acredite que el demandado acto ha realizado actos que de manifestación de su derecho dominical o que simplemente ponga en discusión el de los actores ( sentencia de 12 de junio de 1976 ); ese es objetivamente el caso por mucho que en pleito se haya indicado que la intención del demandado se ceñía a la inscripción de su derecho, de manera que nos adentraremos sin más preámbulos en lo que verdaderamente constituye el núcleo del litigio, que concierne a los linderos de las fincas denominadas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 '

TERCERO.-Ese origen común de las edificaciones es relevante también en relación a la cuestión que ahora nos ocupa en tanto resta cualquier valor a la circunstancia de que la casa del demandado tenga vistas rectas sobre la finca denominada ' DIRECCION000 ' pues, procediendo ambos predios de un mismo dueño, la conservación de los huecos abiertos en la fachada trasera de la construcción original carece de trascendencia dominical y únicamente podría implicar la constitución de la servidumbre aparente del buen padre de familia contemplada en el artículo 541 del Cc .

Hecha esa precisión, añadiremos que la finca rústica que ahora nos ocupa fue inmatriculada en el año 1901 por un pariente común a ambos litigantes describiéndola como una finca destinada a labor, sita en términos de Seana, municipio de Mieres, de un área de extensión aproximadamente, cerrada sobre sí, que linda, Norte bienes de Joaquín ; Sur y Oeste, camino y antojanas de los techos colindantes, y por el Este, más de Roberto .

Es verdad que la escritura de partición de la herencia de D. Luis María y de su esposa Dña. Patricia otorgada el 27 de julio de 1951 omite la mención de que la finca estaba cerrada sobre sí, al igual que el viento Oeste, pero ello no autoriza en modo alguno la arbitraria deducción que extrae el apelante de que tales omisiones obedecen a que en esa fecha se había alterado la configuración física y jurídica del inmueble, pese a que la escritura nada indica a ese respecto; es más, incluso en esa hipótesis habría sido necesario reseñar el límite por el Oeste y por otra parte el mantenimiento del dato de la cabida y la circunstancia de que el viento omitido era un camino público sugiere exactamente lo contrario, esto es que lo único que se hizo en dicho documento fue actualizar la información sobre los dueños de los predios colindantes por el Norte y por el Este, algo que es perfectamente comprensible si tenemos en cuenta que entre uno y otro instrumento habían transcurrido nada menos que cincuenta años; y para finalizar con este punto, constatando como constatamos el baile de linderos en que incurre la liquidación del impuesto de dichas herencias, significaremos que el vicio en cuestión puede encontrar mejor explicación en la limitada importancia que esos particulares tenían en un documento tributario en el que el interés fundamental residía en la cabida y valoración atribuida por los herederos, pues esos y no otros serían los extremos a revisar por el Fisco.

Por otro lado, la sentencia se apoya en la constatación pericial y testifical de que la finca siempre estuvo cerrada sobre sí en la realidad física del terreno, aun cuando los materiales de cierre fueran diversos, de manera que en unos puntos existía muro de mampostería y bloque de hormigón, mientras que en otros el cierre viniera definido por alambre de espino unido por estacas de madera y seto vegetal.

Es igualmente significativa la ausencia de signos externos de dicha división en el interior de esa área, sin que pueda atribuirse la menor eficacia a la línea ideal que el perito designado por el demandado traza desde la divisoria de las edificaciones a uno de los árboles plantados sobre el terreno y desde allí hasta el fondo norte pues se trata a todas luces de una simple e interesada elucubración del perito construida sobre la falsa premisa de la certeza de la cabida asignada, con olvido de que ese es un elemento inequívocamente secundario en la individualización de los predios ( sentencias de 4 de mayo de 1928 , 9 de noviembre de 1949 , 1 de marzo de 1954 y 16 de octubre de 1.998 , entre otras); a mayor abundamiento el árbol en cuestión no parece diferir en edad de los otros de la misma clase existentes en la finca, como debería ocurrir si se tratara de un elemento delimitador plantado en el año 1.951.

En franca contradicción con dicha tesis se comprueba que, dividida materialmente la edificación, solo la vivienda de los demandantes tenía y tiene acceso directo a la finca por la parte trasera; y también que la finca solo tenía una entrada desde el camino, habiendo desmentido los testigos que existiera una segunda entrada por el lado opuesto, como se aducía para justificar la tesis de la correlativa división del terreno al tiempo de la separación de las viviendas.

Ninguna trascendencia tiene la denominación que el informe pericial hace al 'camín de la fuente lavaderu' pues es lógico que, construido este último en el año 1.930, no apareciera en las descripciones registrales anteriores y no cabe la más mínima duda que el camino que pasaba por el frente de la casa es el que en la actualidad lleva a la instalación antes mentada.

Y por último debe ponderarse el testimonio de los vecinos más antiguos del lugar, conforme al cual al tiempo de la partición de las herencias en que estaban interesados D. Marcelino y Dña. Asunción , padres respectivamente de los hoy litigantes, a aquel se le adjudicó la finca existente en la parte trasera de la edificación, mientras que por el contrario a la segunda se le adjudicó la finca que existía al otro lado del camino del frente de la casa; es así que el dominio de D. Marcelino sobre esa finca habría sido reconocido públicamente por su hermana al agradecerle públicamente la cesión del espacio necesario para dotar su casa de un aseo una vez que llegó al lugar la traída municipal de agua, y también viene corroborado por ser a quien los distintos arrendatarios pagaron renta por la explotación de esa tierra.

Frente a cuanto llevamos expuesto, no existe la más mínima prueba de que la ' DIRECCION001 ' pudiera ubicarse en ese mismo espacio, ni siquiera que colindara físicamente con el mismo; es así que la identificación de finca y título proporcionada por los demandantes no admite parangón con la realizada de adverso, cuando lo cierto es que, postulando ambos contendientes ser dueños del mismo terreno, la carga de la prueba incumbe por igual a ambos y por tanto la controversia debe decidirse en función de quien ha demostrado mejor derecho; por todo ello se desestima el recurso.

CUARTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/