Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 631/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00168/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0009303

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000859 /2014

Recurrente: SIDRERIA LA VOLANTA, S.L.

Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE RAMIREZ LEON

SENTENCIA Nº 168/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000859 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2015, en los que aparece como parte apelante, SIDRERIA LA VOLANTA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS INDURAIN LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE RAMIREZ LEON.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis Indurain López, en nombre y representación de SIDRERÍA LA VOLANTA, S.L., contra BBVA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de SIDRERÍA LA VOLANTA, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, desestima la demanda interpuesta por la entidad Sidrería Volanta, S.L., contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., todo ello con expresa imposición de costas, en la que se solicitaba la declaración de nulidad por infracción de normas imperativas con cita del articulo 6 del Código Civil o, en su caso, por vicio del consentimiento por dolo o error en aplicación de los artículos 1265 y concordantes del Código Civil , del derivado financiero Ryskpyme incluido en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 5 de diciembre de 2007 con la demandada, si bien en los fundamentos jurídicos hace también referencia a la falta de causa del contrato concertado. Subsidiariamente, la anulabilidad por vicio de consentimiento con iguales consecuencias que en el supuesto anterior a tenor del art. 1303 del CC . En defecto de las anteriores, acción de responsabilidad por incumplimiento de la entidad bancaria de su obligación de suministrar información clara, precisa y suficiente en la prestación de servicios, con resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC, o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad, información y diligencia, en el seguimiento de la inversión realizada, con indemnización de daños y perjuicios, y todo ello con fundamento jurídico en la normativa de la CE en materia de servicios de inversión, Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y artículos 244 y siguientes del Código de Comercio y 1101 del Código Civil .

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad Sidrería Volanta, S.L., se centra el mismo en si existió o no un vicio en el consentimiento en quienes firmaron el contrato, y así se sostiene cual es la naturaleza y normativa aplicable al derivado financiero implícito, la errónea valoración de la prueba practicada, la existencia de vicio en el consentimiento así como la carga de la prueba en relación al deber de información.

Por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en su oposición al recurso formulado de adverso, señala las diferencias existentes entre un préstamo con derivado financiero implícito y las permutas financieras de tipo de interés, así como que no es aplicable ni la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, sobre Servicios de Inversión en el ámbito de os valores negociables ni la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni en el ámbito nacional la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de valores, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídicos de las empresas de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación; se destaca tal como señala la Sentencia de instancia que se trata de una condición esencial que descarta la posibilidad de declaración de nulidad parcial de dicha cláusula subsistiendo el resto del contrato; se niega que haya existido error en la valoración de la prueba-

SEGUNDO.-Debemos comenzar señalando que en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de diciembre de 2007 celebrada entre la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y como prestataria la entidad Sidrería Volanta, S.L., (subsanada por otra de 5 de julio de 2008) se establecía en la cláusula 3º denominada ' Intereses Ordinarios. Liquidación del Derivado Financiero', que contiene entre otras estipulaciones, el periodo de intereses, su devengo y liquidación, en su apartado 3.1.2.2 como tipo de interés aplicable al principal del préstamo el 5,77 % nominal anual, y en el apartado 3.2 se hace referencia al Derivado Financiero, en los siguientes términos:

' 3.2. Derivado Financiero:

3.2.1. Por 'Derivado Financiero'se entiende la sustitución del pago de un interés variable de mercado por el tipo de interés definido en la cláusula 3.1 anterior y la estructura de amortización prevista en este contrato. A los efectos previstos en la estipulación 3.3 de este contrato, el interés variable de mercado a que se refiere el apartado anterior el es Euribor (Euro Interbank Offered Rate), es decir, el tipo de interés, promovido por la Federación Bancaria Europea, consistente en la media aritmética simple de los valores diarios con días de mercado para operaciones de depósitos en euros a plazo de doce meses y publicado dos días hábiles Target antes del comienzo de cada Período de Interés, calculado a partir del ofertado por una muestra de Bancos para operaciones entre entidades de similar calificación. Por 'Día Hábil Target' se entenderá cualquier día de la semana, excluidos sábados, domingos y los días festivos fijados como tales en el calendario del sistema de pagos en euros Target (Transeuropean Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System). Cuando en el mercado interbancario no hubiese disponibilidad de fondos al plazo establecido anteriormente, el tio de referencia aplicable será el Euribor al plazo superior más cercano existente en la fecha de cálculo citada.

3.2.2. El carácter de condición esencial del Derivado Financiero. El tipo de interés ordinario establecido en el anterior apartado 3.1 y la estructura de amortización pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con el prestatario en respuesta a una solicitud concreta del mismo. En atención a ello tienen el carácter de condición esencial de este contrato. Cualquier alteración de plazos e importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado, total o parcial, previsto en la cláusula 2.3) del presente préstamo conllevará la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o a una ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta del prestatario, en la forma prevista en el apartado 3.3 siguiente, lo que el prestatario reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final de la presente escritura'.

3.3 Liquidación, del Derivado Financiero por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato.

3.3.1. En los supuestos contemplados en el apartado anterior (vencimiento anticipado y reembolso anticipado total o parcial) que implican y conllevan la cancelación total o parcial del Derivado Financiero el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo una pérdida o un beneficio en la operación de cobertura.

3.3.2. Ante cualquier supuesto de cancelación del Derivado Finaciero, el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, debería éste cobrar del prestatario (expresado con signo positivo) o abonar a dicho prestatario (expresado con signo negativo) por la cancelación anticipada del Derivado Financiero (en lo sucesivo, el Importe Resultante).

Si el prestatario estuviera de acuerdo con los cálculos realizados por el Banco, el Importe Resultante se abonará o cargará, según corresponda, en la cuenta referida en la estipulación Primera con la fecha valor correspondiente a aquella en que se haga efectiva la citada amortización anticipada a instancias del prestatario o el mencionado vencimiento anticipado por el Banco (la Fecha de Cancelación), excepto si la mencionada cuenta no tuviere saldo suficiente para atender la totalidad de la citada cantidad resultante, en cuyo caso la parte no satisfecha se adeudará en una cuenta especial a nombre de la parte prestataria, denominada 'CUENTA DE LIQUIDACIÓN DEL DERIVADO FINANCIERO', la cual devengará a favor del Banco y hasta su completo pago los intereses moratorios previstos en la cláusula Sexta.

Si el prestatario no estuviera de acuerde con el cálculo del Importe Resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero realizado por el Banco, lo notificará a éste por escrito, en la Oficina de CARRETERA DE LA COSTA 110 GIJON, 33204 ASTURIAS, antes de las 20.00 horas de Madrid del tercer Día Hábil a aquel en el que el Banco le hubiera comunicado dicho cálculo. Si el Banco no recibiera notificación alguna en dicho plazo se entenderá que el prestatario ha aceptado el cálculo realizado por el Banco.

En caso de disconformidad, el Banco solicitará a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO) (en adelante, la 'Entidad de Referencia) que le comunique el importe que cobraría (expresado con signo positivo) o que pagaría (expresado con signo negativo) en la Fecha de Cancelación, por llevar a cabo una operación de la misma naturaleza que el Derivado Financiero, que mantuviera el valor económico que para el Banco tendría en dicha fecha el Derivado Financiero implícito en estructura de intereses y amortización recogida en la presente Cláusula Cuarta, de haberse producido el supuesto de cancelad de que se trate. Si por cualquier circunstancia la Entidad de Referencia pudiese emitir el citado informe, solicitará el mismo con carácter subsidiario CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (CAIXA). En ningún caso podrá la 'Entidad Referencia', tanto la designada con carácter principal como la subsidiaria, pertenecer Grupo BBVA. El coste y gastos que en su caso pudieran conllevar el cálculo a realizar por la 'Entidad de referencia' serán a cargo íntegramente del Banco.

La valoración del 'Derivado Financiero' en los supuestos previstos en la presente cláusula, realizada por los sujetos antes indicados, se realizará de acuerdo con práctica seguida por profesionales de mercados financieros, que a tal fin tiene en cuenta variables de mercado existentes al tiempo cálculo (tales como tipos de interés vigentes plazos y estructuras de flujos pendientes, tipos de descuento calculados de acuerdo a las referencias de cotizaciones ofrecidas por los operadores de los mercados financieros, tipos de cambio y series históricas) y los métodos de valoración y cálculo matemático-financiero habitualmente utilizados por los citados profesionales de los mercados financieros de derivados para la valoración de posiciones de riesgo en dichos productos y , consecuente determinación de su valor de mercado.

3.3.3. Determinado el Importe Resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero en la forma prevista en el apartado anterior, las partes procederán a su pago, según hubiere resultado un saldo acreedor o deudor para cada una de ellas, en la forma prevista en dicho apartado.

TERCERO.-Comenzando por el concepto y normativa aplicable sobre el producto denominado ' derivado financiero implícito' debemos partir, como señala la apelada, de la noción que del mismo ofrece el apartado 5.1 de la norma de valoración novena del Plan General de Contabilidad de 2007, que en consonancia con la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) nº 39, define los instrumentos financieros híbridos como 'aquellos que combinan un contrato principal no derivado y un derivado financiero, denominado derivado implícito, que no puede ser transferido de manera independiente y cuyo efecto es que algunos de los flujos de efectivo del instrumento híbrido varían de forma similar a los flujos de efectivo del derivado considerado de forma independiente (por ejemplo, bonos referenciados al precio de unas acciones o a la evolución de un índice bursátil). En esencia, los instrumentos híbridos son agrupaciones de instrumentos financieros separados, adquiridos y mantenidos para, de forma conjunta, poder emular las características de otro instrumento distinto. Por ejemplo, un préstamo de interés variable, junto con un swap de tipos de interés (IRS) que suponga recibir cobros variables y hacer pagos fijos es, en síntesis, un préstamo con un tipo de interés fijo'.

Partiendo de esta naturaleza, encontramos una descripción de este tipo de productos en la Sentencia, Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de junio de 2013 (que ha sido reproducida por las Sentencias, Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida de 14 de noviembre de 2013 , de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de abril de 2013 y de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de enero de 2014 ) que, rechazando su equiparación absoluta con un swap, analiza una cláusula muy similar a la que ahora enjuiciamos, diciendo: 'La naturaleza de la cláusula no se puede enmarcar entre los contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, en estos contratos el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente). Pero la cláusula que nos ocupa no contiene un contrato de permuta financiera de tipos de intereses. No hay un intercambio que suponga prestaciones de una u otra parte en función de los tipos de interés ni un pacto de compensación que suele ser común, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes en función del euríbor. Lo que se ha pactado es una forma de fijar los tipos de interés donde nunca hay intercambio con prestaciones a favor de una u otra parte.... Lo que se establece en la cláusula en cuestión es un sistema que permite disponer de un tipo fijo en determinadas condiciones del tipo de interés de referencia, sustituyéndose automáticamente a partir de un determinado índice a otro variable'.

Por lo que podemos concluir que el derivado financiero implícito no es propiamente una modalidad de swap o pacto de intercambio de intereses -como sostiene la recurrente-, y en todo caso, dada su atipicidad, lo importante no es tanto el ' nomen iuris', como que el contrato firmado entre los litigantes es un contrato complejo o instrumento financiero híbrido, constituido por un lado por la operación bancaria de préstamo con garantía hipotecaria y, por otro por el derivado financiero implícito al mismo vinculado.

Si este préstamo se hubiera suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, estaría incluido en el art. 2.2 de dicha norma 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo',y, en contra de lo que sustenta la recurrida, tampoco estaría excluido por el art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores que establece que ' Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información',como ya razonó la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 referente a la 'hipoteca multidivisa' en su fundamento séptimo apartado 7.

Pero dado la fecha de otorgamiento de la escritura pública, 5 de diciembre de 2007, esta Sala entiende que le es aplicable la normativa de la LMV en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ,puesto que en definitiva se trata de un producto financiero complejo por la inclusión de dicho derivado financiero y por tanto sometido al art. 79 bis sobre las obligaciones de información a los clientes en especial respecto a los instrumentos financieros deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias .

Por otra parte existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, tal como reiteradamente viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de Pleno de 24 de enero de 2014 ; y que dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada. No basta con menciones predispuestas por el profesional en los documentos contractuales ni ello supone reconocimiento de que ese último cumplió con sus deberes precontractuales de información.-

CUARTO.-Delimitado el ámbito normativo aplicable, debemos entrar a analizar si cabe apreciar la existencia de error en el consentimiento como se señala por la parte recurrente. Como viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a a este tipo de acciones debe tenerse en cuenta que:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto,

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada ( STS de Pleno de 10 de septiembre de 2014 ) entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

QUINTO.-Y esta Sala tras valorar las pruebas obrantes en las actuaciones considera que no consta que tal ' derivado financiero implícito' fuera objeto de información específica a la actora con anterioridad a la suscripción del contrato, sino que la cláusula en cuestión aparece de súbito en el contrato de préstamo, sin que el Banco haya acreditado, más allá de sus propias aseveraciones, contradichas por la versión de la actora, que tal figura fuera explicada al cliente en cuanto a las consecuencias que para el contrato tenía su suscripción. Información y explicación necesarias, en especial a la vista del contenido de la estipulación 3.3 ('liquidación del derivado financiero por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato'),anteriormente transcrita, que hace referencia a un denominado 'valor de mercado' del derivado financiero a la fecha de cancelación, expresado en términos de un saldo acreedor o deudor a favor o en contra del prestatario que se sumaría a la obligación de devolución del capital prestado, sin que se determine en el contrato, siquiera de modo genérico, cuales serían las operaciones de cálculo de ese 'valor de mercado' y en caso de disconformidad con la cuantía fijada unilateralmente por el BBVA, se establece que el banco solicitaría a Banesto (y subsidiariamente a La Caixa), que le comunicara el importe que cobraría en un supuesto similar; lo que no subsana la falta de claridad antedicha, pues sigue sin explicarse al cliente como se calcula el valor de mercado, más allá del reenvío autorreferencial entre entidades de crédito. Obscuridad u opacidad sobre el mecanismo concreto en que consisten las operaciones de cálculo que hace que el clausulado impida conocer a la prestataria cuál sería el coste efectivo que implicaría para ella la cancelación anticipada del préstamo; lo que por sí mismo tiene entidad suficiente para conllevar la nulidad de esta cláusula accesoria en que consiste el derivado financiero, ya que se encuentra viciada de nulidad por existencia de un error, dada la falta de información sobre el coste real de la cancelación anticipada; lo que, además, deja exclusivamente en manos de la parte prestamista la validez y el cumplimiento del contrato.

En cuanto a declaración final que aparece en el contrato de prestamo se señala que ' El prestatario declara que ha solicitado al Banco la presente operación con las características que se contemplan en la misma, en particular las relativas al derivado financiero implícito en el préstamo, recogidas en la estipulación cuarta. El prestatario declara asimismo que ha realizado su propia valoración de la operación objeto de este contrato sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir el mismo, reconociendo expresa mente que las características del producto se ajustan con sus objetivos de financiación y que los riesgos asociados al mismo se adaptan a su perfil. Así mismo, manifiesta que ha sido informado de las condiciones y riesgos asociados a eventuales escenarios cambiantes de tipos de interés, por lo que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes financieros del contrato y que, en consecuencia, entiende, asume y acepta plenamente los términos, condiciones y riesgos inherentes al mismo y a la operación que constituye su objeto. Especialmente, el prestatario asume y entiende las consecuencias de una eventual cancelación anticipada del derivado financiero implícito en este préstamo, al que se refiere la cláusula Tercera y acepta expresamente este extremo, así como la forma de cálculo del mencionado importe, reflejada en la cláusula 3.6., que declara entender íntegramente'.

La relevancia de las declaraciones contenidas en el contrato acerca de la asunción y conocimientos del riesgo por parte del cliente, la STS de 12 de enero de 2015 invoca la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 18 de diciembre de 2014 , dictadaen el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , para establecer que dichas menciones son predispuestas y no resultan relevantes para tener por justificada la existencia de una información adecuada. Así, se indica que: ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', es decir se trata de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, y que si bien dicho pronunciamiento se realiza en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, en los que se da un incumplimiento de la obligaciones precontractuales de información a cargo del prestamista.

Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia (así en la citada STS de 30 de octubre de 2015 ), cabe destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Como ya sentó la STS de de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y máxime como señala la STS de 26 de febrero de 2015 , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esa misma Sala en la Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad y como afirma la Sentencia de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Doctrina plenamente aplicable al supuesto ahora analizado.

SEXTO.-Partiendo de dicha declaración, se plantea si, como ha resuelto la sentencia apelada, al tratarse de una condición esencial no es posible la anulabilidad parcial de este contrato, es decir no cabe la declaración de nulidad de una cláusula (en este caso, la atinente al derivado financiero), manteniendo la validez del resto del contrato.

A tal efecto, resulta significativa la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 241/13, de 9 de mayo (que abordó la denominada cláusula suelo), al decir: 'A diferencia de otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio . RC 911/2006; 261/2011, de 20 de abril, RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009; 616/2012, de 23 de octubre, RC 762/2009)'. Añadiendo que esa nulidad afectante a una parte del contrato sólo es posible cuando no se altera de forma sustancial el equilibrio diseñado por las partes, por lo que, en contra de lo pretendido, la eventual nulidad de determinadas cláusulas, en modo alguno debía provocar de forma inexorable la nulidad del contrato.

En este caso, aunque en el contrato la cláusula controvertida se califica como ' condición esencial', si la analizamos desde el punto de vista de su imprescindibilidad para la subsistencia del contrato, realmente comprobamos que no es tal, puesto que, antes al contrario, es una condición accesoria, ya que establecidos el importe del préstamo, la garantía hipotecaria, el interés nominal fijo, el interés moratorio y las condiciones de amortización, el contrato queda definido en su contenido esencial, refiriéndose el derivado financiero a un pacto accesorio que introduce un factor de variabilidad en el tipo de interés nominal que puede ser eliminado del negocio jurídico sin afectar a su subsistencia, por lo que entendemos que es posible declarar únicamente la nulidad de dicha cláusula, subsistiendo el resto del mismo.

SEPTIMO.-Ahora bien, el acogimiento del recurso debe considerarse parcial, dado que a los efectos del art. 1.303 del Código Civil , no cabe acceder a lo solicitado por el recurrente, dado que producida la cancelación anticipada del contrato de préstamo y fijarse que el coste del derivado era de 60.703,23 euros, dicho coste fue asumido íntegramente por entidad demandada y no repercutido en el cliente tal como se deduce de la certificación obrante al folio 688 de las actuaciones.

Ni tampoco proceda indemnización por los cálculos efectuados en el informe pericial acompañado con la demanda, en que se pretende sustituir el interés fijo del presto por un interés variable, puesto que la declaración de nulidad del derivado financiero implícito únicamente acarrearía el coste que le hubiera supuesto a la demandante, que fue nulo como se ha señalado, sin alterar el resto del condiciones del préstamo hipotecario.-

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Sidrería Volanta, S.L., contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 859/2014 y en consecuencia, se revoca la misma, acordando estimar parcialmente de la demanda formulada por la representación de la entidad Sidrería Volanta, S.L., contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., declarando la nulidad del derivado financiero Ryskpyme incluido en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 5 de diciembre de 2007 con la demandada, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis. Doy fe.