Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 471/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00168/2016

FERROL Nº 3

ROLLO 471/15

S E N T E N C I A

Nº 168/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Héctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado D. JOSÉ BARGIELA GARCÍA, y como parte demandada-apelada, CAIXABANK S.A. CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL, sobre nulidad de contrato de crédito con garantía hipotecaria.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AISNTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 22-5-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Héctor , representado por la procuradora SRA. RODRIGUEZ SEIJAS, contra CAIXABANK S.A., representada por el Procurador SR. RODRIGUEZ RAMOS, y absuelvo a ésta de los pedimentos contenidos en la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante al haberse desestimado sus pretensiones'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

s objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por el actor D. Héctor contra la entidad demandada CAIXA DE ESTALVIS I PENSIÓNS DE BARCELONA, actualmente CAIXABANK S.A. a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclame la nulidad del contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 13 de junio de 2005, por haberse llevado a cabo con dolo que provocó error en el consentimiento, así como por contener dicho contrato cláusulas oscuras o abusivas y vulnerar la Ley de Represión de la Usura, todo ello decretando la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, que desestimó la demanda, contra la cual se interpuso el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Sobre los hechos declarados probados.-

A los efectos resolutivos de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados:

A) Que por medio de escritura pública, de fecha 9 de diciembre de 1994, autorizada por el Notario de Ferrol, Sr. López Sánchez, nº. 3272 de su protocolo, Dña. Marisol y D. Jose Ramón vendieron al demandante una casa sita en el lugar denominado DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , Ayuntamiento de Narón.

B) Que por medio de escritura pública de 13 de octubre de 1995, el demandante y Dña. Adoracion constituyeron la sociedad mercantil Boluni S.L., siendo su capital social 500.000 ptas., dividido en cien participaciones sociales de 5.000 ptas. de valor nominal, adquiriendo el demandante 99 de ellas.

C) En escritura pública de 30 de agosto de 2004, autorizada por el Notario Sr. Cantero Núñez, nº 2367 de su protocolo, el demandante aportó a la comunidad matrimonial, constituida con su esposa Dña. Isidora , el referido inmueble, otorgando al mismo tiempo escritura de ampliación de obra.

D) Por medio, en esta ocasión, de escritura pública de 31 de mayo de 2002, autorizada por la notaria de Betanzos, Sra. Martínez Bagas, nº 293 de su protocolo, se celebró un contrato de préstamo entre la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y la mercantil Boluni S.L., para financiar la instalación de una fábrica de pescado ahumado, siendo el importe del préstamo concedido 87.325 euros, con la garantía hipotecaria de la vivienda perteneciente al matrimonio formado por el demandante y su esposa. En la referida escritura se hizo constar que el préstamo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el contrato de financiación línea Pymes 2002, suscrito entre el Instituto de Crédito Oficial (ICO) y el banco con la finalidad de financiar proyectos de inversión en activos nuevos productivos.

F) A través de escritura pública de 31 de mayo de 2002, autorizada por la misma fedataria pública, nº 294 de su protocolo, se celebró contrato de préstamo a largo plazo entre la entidad Boluni S.L. unipersonal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de 20.675 euros de capital, con la garantía hipotecaria del referido inmueble perteneciente al demandante y su esposa, así como con la fianza personal de éstos, nada se indica sobre sometimiento a las condiciones ICO, siendo las pactadas en dicho instrumento público distintas de las convenidas en el préstamo número de protocolo 293 del apartado anterior.

G) En escritura pública de 13 de julio de 2005, ante el Notario de A Coruña Sr. Ordóñez Armán, nº 1872 de su protocolo, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., da carta de pago y de cancelación de las mentadas escrituras públicas de 31 de mayo de 2002.

H) Por mor, en esta ocasión, de escritura pública de 13 de junio de 2005, autorizada por el mentado fedatario público, nº 1873 del protocolo notarial del Sr. Ordóñez, la CAIXA DŽESTALVIS I PENSIÓN DE BARCELONA abrió una línea de crédito a la mercantil BOLUNI S.L., en su condición de parte acreditada, hasta el límite de 225.000 euros, y, en garantía de pago del saldo resultante de la liquidación de la referida cuenta de crédito, hasta la cantidad de 285.131,25 euros Dª Isidora y D. Héctor constituyeron hipoteca, con la extensión de los arts. 109 y 110 de la LH , sobre al precitado inmueble de su titularidad, así como fianza personal solidaria. Nada se dice de nuevo en el mentado instrumento público que se tratase de crédito ICO de financiación a Pymes.

I) Con fecha 10 de agosto de 2007 por la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia se deniega a la entidad BOLUNI S.L., el derecho al cobro de la ayuda concedida con fecha 7 de agosto de 2006, al amparo de la Orden de 10 de julio de 2000, por la cantidad subvencionable de 241.727,49 euros, al haber presentado únicamente justificación parcial de inversión y la solicitud de prórroga no venir acompañada del correspondiente aval bancario requerido al efecto. No consta que dicha resolución administrativa hubiera sido recurrida.

J) Que, por medio de demanda ejecutiva datada el 27 de febrero de 2009, la entidad financiera demandada presentó procedimiento de ejecución hipotecaria, que se tramitó bajo el nº 428/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, que fue admitido a trámite por auto de 20 de abril de dicho año.

K) Seguido el mentado procedimiento en todos sus trámites, se celebró subasta el 25 de enero de 2011, ofreciéndose la mejor postura de 161.378 euros, que no cubría el 70% del precio de tasación, por lo que se dio traslado a los ejecutados para que mejorasen la postura, por 10 días, lo que no verificaron. Con fecha 26 de abril 2011 la ejecutante cedió el remate a la entidad SERVIHABITAT XXI S.A.U., lo que se aprobó por decreto de 14 de junio de 2011.

L) Por el demandante Don. Héctor , con fecha 30 de julio de 2012, se formuló querella criminal contra Dª Elvira , en su condición de apoderada de la entidad demandada, sosteniendo en ella que les engañó en la suscripción del contrato de crédito litigioso, pues lo pactado era realizar un contrato de subrogación en el préstamo Pymes (ICO) suscrito con BBVA, aumentando la financiación al objeto de terminar la fábrica, así como conseguir la subvención de la UE, cuando lo que realmente suscribieron fue un simple contrato de préstamo hipotecario, que gravaba el único bien que poseía el matrimonio, que era su vivienda y terreno adyacente. Se refiere igualmente que la querellada les informó que se les financiaba la construcción y que sólo cuando tuvieran actividad en la fábrica tendría que ir devolviendo el préstamo, siendo ésta, y no el patrimonio del demandante, la garante de la deuda. Se añade también que el Banco no aportó el certificado oportuno del préstamo concertado, lo que provocó la pérdida de la subvención.

La referida querella dio lugar al procedimiento de diligencias previas 369/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol, que fue objeto de sobreseimiento provisional, por auto de 29 de enero de 2013 , confirmado por otro de 29 de julio de dicho año, dictado por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

TERCERO: Sobre el dolo como vicio del consentimiento, que provoca la anulabilidad de los contratos.-

Conforme al art. 1269 CC , «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». Aunque «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes» ( art. 1270 CC ).

Se puede definir el dolo, en los términos de la STS 30/2010, de 16 de febrero , como 'todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante'.

Para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir los requisitos siguientes: a) la realización de una conducta falaz o puesta en marcha de una maquinación insidiosa que produzca una voluntad contractual viciada en la contraparte; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante de la celebración del contrato y c) que resulte debidamente probada por parte de quien afirme su concurrencia.

En este sentido, señala la jurisprudencia que la apreciación del dolo requiere la concurrencia de estos dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones, y la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que determinen a la misma a celebrar el negocio ( SSTS 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo y 321/2012, de 28 de mayo , entre otras muchas).

En efecto, como recuerdan las SSTS 129/2010, de 5 marzo , 658/2011, de 28 de septiembre y 215/2013, de 8 de abril , 'no sólo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe'.

Por otra parte, también se ha proclamado con reiteración que la voluntad contractual se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 , 25 noviembre 2000 entre otras).

En este sentido, la STS 49/2013, de 12 de febrero , señala que: 'cuando se alega la concurrencia de un vicio del consentimiento que anula su eficacia y, en consecuencia, determina la anulabilidad del negocio jurídico por la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 1265 del Código Civil , es la parte que denuncia tal vicio la que ha de probar su concurrencia sin que pueda sostenerse que, ante la mera alegación, sea la parte contraria la que haya de acreditar que nos encontramos ante el supuesto normal en el cual el consentimiento resulta prestado de forma libre y voluntaria con una adecuada representación de las consecuencias de su prestación'.

O la STS 321/2012, de 28 de mayo , conforme a la cual 'es regla que el dolo no se presume y debe ser probado por quien lo alega, sin que basten las meras conjeturas o deducciones'.

CUARTO: Valoración del Tribunal sobre la inexistencia del dolo.-

Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, hemos de concluir que, en modo alguno, consta que la entidad prestamista obrase con la aviesa intención de captar la voluntad del demandante, conduciéndolo a celebrar un contrato de préstamo con garantía hipotecaria bajo el engaño de que lo que concertaba era un contrato de financiación en las condiciones ICO a modo de subrogación en las pactadas con la entidad BBVA, y todo ello para privarles de la vivienda enriqueciéndose a costa del patrimonio del actor.

Desde luego, una conducta de tal clase no está demostrada. Ni es coherente con el comportamiento de las partes. En efecto, en primer término, mientras que el préstamo instrumentalizado en escritura pública de 31 de mayo de 2002, autorizado por la notaria de Betanzos Sra. Martínez Bagas, nº 293 de su protocolo, concertado con el BBVA, se hacía expresa referencia a las condiciones ICO; por el contrario, en el préstamo de tal fecha, autorizado por la misma fedataria, nº 294 de su protocolo, con la misma entidad, como igualmente sucede con el litigioso, formalizado en escritura pública de 13 de junio de 2005, autorizada por el Notario Sr. Ordóñez Armán, nº 1873 de su protocolo, en momento alguno se hace referencia a que se concertasen bajo aquéllas condiciones, que desde luego no son las que figuran pactadas en su clausulado, con lo que difícilmente, ante la literalidad del contrato, puede sostenerse que el actor desconociese los términos de las obligaciones asumidas, máxime cuando el consentimiento contractual fue recogido ante Notario, que procedió a la lectura y explicación de lo pactado, cerciorándose de que el recurrente tomaba constancia del contrato que suscribía, al constituir manifestación de la función notarial, sin que a nada conduzca la testifical de dicho fedatario, cuando su intervención consta en instrumento público y además para declarar sobre una escritura otorgada hace más de 10 años.

Tampoco nos encontramos ante una mera subrogación, sino ante la concertación de un préstamo hipotecario por mayor cantidad de capital. En efecto, los préstamos suscritos con BBVA eran por importe respectivo de 87.325 y 20.675 euros respectivamente, es decir 108.000 euros en total, mientras que el litigioso asciende a 225.000 euros, es decir que lo duplica. Es natural que la concertación del nuevo préstamo exigiese la cancelación de los dos anteriores, primero por una elemental consideración de la adquisición de rango hipotecario y en otro caso porque la deuda de la sociedad del actor, garantizada por éste y esposa, sobrepasaría con creces los 300.000 euros y tendrían que hacerse cargo de tres préstamos hipotecarios. Tal operación tiene perfecta explicación lógica con lo que no se puede sostener que se llevó a efecto en contra de la voluntad del apelante. No existe en el procedimiento prueba alguna de protesta relativa a que dicha cancelación se llevara a efecto en contra de la voluntad del demandante, desde el año 1995 hasta la formulación de la querella, unos siete años después.

Tampoco ha de obtener refrendo del tribunal la alegación de que por ser de nacionalidad rusa el demandante desconocía lo que firmaba, al no entender el idioma español. En efecto, no es de recibo tal afirmación, cuando el actor viene suscribiendo en España numerosos instrumentos públicos, presentando escritos ante la Administración, sin constancia alguna de empleo de intérprete o que tuviera dificultades con el idioma, máxime cuando reconoce que, al menos, su esposa lo conocía, y la empleada del Banco demandado, que llevó la negociación con el demandante y que fue objeto de la querella, manifestó que el Sr. Héctor entendía perfectamente nuestro idioma, sin que nada en contrario se reseñase en las escrituras notariales.

No ha sido una supuesta falta de entrega de la certificación por parte del Banco demandado de la existencia del préstamo litigioso, lo que provocó la pérdida de la ayuda administrativa para la financiación de la construcción de la fábrica, sino que, como resulta de la propia resolución de la Consellería de Pesca, la causa de la denegación de la misma tuvo su origen en que el actor no justificó la totalidad de las inversiones del proyecto aprobado, en el plazo indicado en la resolución de ayuda, así como que no presentó el aval del importe total de la ayuda pendiente de recibir, que era imprescindible para el otorgamiento de la prórroga solicitada, conforme a lo normado en el art. 22 de la Orden de 17 de julio de 2000 reguladora de tal subvención.

Por otra parte, no cabe confundir el préstamo concedido para la ejecución de la fábrica con la prestación de un aval, que es una garantía, fruto de una nueva relación contractual, de que tal obra se llevará a efecto en tiempo y forma, pues en otro caso se respondería de la devolución de la suma entregada en concepto de ayuda administrativa por la persona física o jurídica que prestase el requerido aval.

Tampoco son de recibo otros argumentos, que devienen absurdos y que no guardan relación con la existencia del dolo contractual, cuales son que la apoderada del banco carecía de poder para la concesión del préstamo hipotecario, lo que no es cierto pues su autorización ascendía a 300.000 euros, y la cantidad objeto de préstamo es la de 225.000 euros, confundiendo el recurrente de nuevo el capital prestado con las garantía que cubre la hipoteca. Si falta un folio en la demanda ejecutiva de la escritura hipotecaria es intrascendente, tratándose de un mero error subsanable sin consecuencia alguna sobre la validez del contrato, constando en autos el texto completo del contrato suscrito.

La finca se encuentra perfectamente identificada mediante su identificación registral, pactándose la extensión de la hipoteca en los términos de los arts. 109 y 110 de la LH . La valoración se llevó a efecto por sociedad tasadora homologada.

QUINTO: Sobre la impugnación de los pactos segundo a noveno y úndecimo de la hipoteca.-

El motivo alegado para sostener la nulidad en este caso es que dichas cláusulas resultan absolutamente ininteligibles para cualquier persona que no sea un especialista en finanzas, considerándolas como abusivas.

En la fundamentación jurídica de la demanda se invocan de forma genérica la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, La ley de Crédito al Consumo, La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, la Ley de 23 de julio de 1908 de Usura, el Código Civil, la Ley General de Contratación 'sic' y el principio iura novit curia, sin invocación de ninguna concreta norma de dichas disposiciones generales, que se consideran infringidas y que sirvan de apoyo a la pretensión de nulidad ejercitada en la demanda, lo que supone no solo una total ausencia de rigor técnico jurídico, sino que además es trascendente por sus repercusiones en el derecho de defensa de la contraparte.

En cualquier caso, a los efectos de agotar la respuesta jurisdiccional, hemos de reseñar lo siguiente.

En primer lugar, que no es de aplicación de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, dado que el recurrente, como luego analizaremos con mayor amplitud, no tiene la condición jurídica de consumidor. En cualquier caso, el préstamo supera los 20.000 euros, con lo que tan sólo le sería de aplicación el capítulo III de dicha norma, e incluso las disposiciones de los arts. 6 al 14 y 19 tampoco rigen para los contratos de crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria ( arts. 1 y 2 de la referida ley ).

Igualmente no es de aplicación La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, ya que el concertado con la demandada no es subrogación de los precedentes celebrados con el BBVA.

Tampoco el recurrente es un consumidor. El contrato de préstamo se concertó con una sociedad mercantil de la que el actor es socio en un 99% de su capital social, o socio único, dado que en las escrituras notariales figura como sociedad unipersonal, y las cantidades objeto de dicho contrato con garantía hipotecaria, como reconoce el propio apelante, era para llevar a efecto la construcción de una fábrica de pescado, lo que conforma claramente una actividad mercantil.

Es cierto que, como persona física, y no como representante legal de la entidad acreditada BOLUNI S.L., el demandante afianzó dicha operación y prestó una garantía hipotecaria sobre su propia vivienda, ahora bien, con la finalidad de obtener la financiación precisa para la actividad empresarial del giro o tráfico de la sociedad de la que era el socio único.

El reciente Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C- 74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Rom ânia SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía, señala que: 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Características que no concurren en la posición jurídica del demandante, pues el litigioso es un préstamo concertado para la construcción de una fábrica de pescado ahumado por parte de la entidad BOLUNI S.L., con la que está especialmente vinculado en su condición de socio y administrador único, legal representante de aquélla, con lo que, con base en la jurisprudencia reseñada, no reúne la condición de consumidor, y, por consiguiente, no le es de aplicación su legislación tuitiva, constituida, en el momento de celebración del contrato litigioso, por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Regía en esta material al amparo de la Ley de 1984 un criterio restrictivo de consumidor, haciendo referencia la jurisprudencia comunitaria a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005), y la doctrina de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo concretó la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Por lo que respecta a la Ley General de Contratación 'sic', se supone que se ha referencia con ello a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-

En la exposición de motivos de la LCGC se dispone que: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas', condición, insistimos, que no ostenta el demandante.

Pues bien, en el presente caso, consideramos que las cláusulas cuya nulidad se insta respetan el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito el demandante firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. Obra en poder de la actora un ejemplar del contrato, que aportó con su demanda, por lo que no cabe aceptar que no le fuera entregado.

El art. 5.5 de la LCGC establece que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Realmente nos encontramos ante el deber genérico de transparencia con respecto al cual los mentados criterios son simples manifestaciones.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC es poder acceder al contenido contractual con plena conciencia del compromiso asumido o al menos tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo.

La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.

Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.

Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabra alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .

La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.

La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.

Pues bien, en ausencia de mayor concreción por la parte actora, y examinando el clausulado contractual, no vemos que se lesionen dichos requisitos, si es que realmente por tal vía se impugna el contrato por la parte demandante.

La cláusula segunda hace referencia a vencimiento final -máximo 30 de junio de 2025- y la forma de devolución del préstamo, con sus cuotas e importe de éstas, con posibilidad de amortización anticipada. La cláusula tercera es la relativa a los intereses ordinarios; la cuarta a las comisiones; la quinta a gastos; la sexta a los intereses de demora, para el supuesto de no satisfacerse las obligaciones pecuniarias a su debido tiempo; el sexto bis a causas de resolución anticipada; la séptima a la cuenta de crédito; la octava a la constitución de la hipoteca con las garantías correspondientes y la novena sobre la extensión de dicha garantía; por último la undécima sobre la cesión de crédito.

Es decir son cláusulas habituales en contratos como el que nos ocupan, que no aparecen redactadas fuera de las condiciones y sin los requisitos antes indicados, siendo suscrito el contrato ante notario, que tiene la función de cerciorarse la comprensión de las partes en la emisión del consentimiento contractual válido, teniendo el demandante, que no es consumidor y había firmado con antelación otras escrituras con garantía hipotecaria, la posibilidad real de exigir la explicación de aquéllas,f que le pudieran ofrecer dificultades interpretativas, sin que indicase, al margen de la descalificación genérica, qué concretas estipulaciones y por qué causas le devinieron confusas o incomprensibles.

No podemos atisbar en qué infringe la Ley 7/1998, la circunstancia de que cada una de las disposiciones sobre el crédito concedido, que efectúe la parte acreditada, deban ser como mínimo por un importe de 1502,33 euros, cuando fue libremente aceptada, no impide la disposición del capital acreditado, y reúne los requisitos de transparencia genérica antes reseñados.

La circunstancia de que el Registrador deniegue la inscripción el apartado f de la cláusula sexta bis ninguna influencia tiene para decretar la nulidad del presente contrato de préstamo, máxime cuando no fue determinante la ejecución hipotecaria, que motivó la realización del inmueble dado en hipoteca.

SEXTO: Sobre la consideración de nulo por usuario el interés

de demora pactado.-

En este caso, hemos de reseñar que el control del interés de

demora lo es sólo en el ámbito de la ley de usura, no mediante la aplicación de la legislación tuitiva de consumidores, dado que el demandante no reúne esta última condición jurídica. El diferente trato de ambos casos se recoge en la STS 677/2014, de 2 de diciembre , que señala al respecto: 'En la línea de lo expuesto, la noción de usura, estrictamente vinculada etimológicamente al ámbito de los intereses, se proyecta sobre la lesión patrimonial infligida, esto es, sobre los intereses remuneratorios y de demora; STS de 7 de mayo de 2012 . De forma que el control establecido debe interpretarse de un modo objetivable a través de las notas del 'interés notablemente superior al normal del dinero' (ya respecto al interés remuneratorio, o al de demora y, en su caso, al nivel de los dos) y de su carácter de 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', para extenderse a continuación, al plano valorativo de la situación o relación negocial llevada a cabo en donde, también de un modo objetivable, se analizan las circunstancias previstas por la norma: situación angustiosa del prestatario, inexperiencia del mismo y limitación de sus facultades mentales'.

Ahora bien, en este caso, ni el interés de demora aplicable era desproporcionado con respecto al habitual en el mercado en la época de contratación, ni podemos considerar que la situación del actor fuera angustiosa de manera tal que requiriese la obtención del préstamo para satisfacer indeclinables necesidades -su cobertura era para la instalación de una fábrica con una subvención europea-, ni su condición de ingeniero, unida el hecho de la contratación previa de otros préstamos de tal clase, permitiese considerarlo como una persona inexperta, y ni tan siquiera se alega tuviese limitadas sus facultades mentales. La devolución del crédito lo era hasta el 30 de junio de 2025, sin perjuicio de que la entidad acreditada disponente lo pueda dar por vencido con antelación.

Como señala la STS 406/2012, de 26 de junio , 'en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido'.

En dicha resolución no se consideró usurario un interés del 20,50% anual, de la misma cuantía que el que es objeto del presente litigio.

SÉPTIMO:No cabe considerar que procede la nulidad de actuaciones por no haberse acordado la acumulación con respecto a un proceso en el que no se presentó la demanda con la preceptiva postulación procesal ( arts. 23 y 31 de la LEC ), ni existe prejudicialidad penal cuando el proceso criminal finalizó por auto de sobreseimiento provisional contra el que no cabe recurso de casación, ni consta que el mismo se hallase en su caso en trámite, por haberse admitido en contra del criterio denegatorio de la Audiencia.

Por otra parte, no existe vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna que exige que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000 , FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

La anterior exigencia se proyecta, en sendos planos de causalidad lógica, en uno de ellos de relación entre el hecho que se pretendía probar y la inadmisión o práctica de la prueba propuesta con esa finalidad; y el segundo la incidencia que tal prueba hubiera podido tener en el desenlace final del proceso si se hubiera llevado a efecto, de manera que se acredite que la prueba omitida hubiera podido incidir favorablemente en los intereses legítimos de la parte que invoca la lesión de dicha garantía constitucional; para ello, como botón de muestra la STC 165/2001, de 16 de julio .

Pues bien, la testifical del notario en nada afectará a la resolución de este proceso, quedando su actuación reflejada en la escritura pública, y el análisis del resto de los elementos de prueba obrantes en autos, permiten descartar la existencia del dolo, las cláusulas contractuales figuran en el contrato y no se ha demostrado que el resultado del litigio pudiera ser otro de contar con tal declaración.

No existe error en la valoración de la prueba, pues la apreciación 'ex novo' de la desplegada en la instancia, propia de todo recurso de apelación, permite concluir que la desestimación de la demanda formulada es ajustada a Derecho, sin necesidad de corregir algún aspecto fáctico de la sentencia apelada.

OCTAVO: Sobre la imposición de costas.-

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación interpuesto deben ser impuestas a la parte recurrente, al haber sido plenamente desestimado su recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte demandada.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.