Sentencia CIVIL Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 130/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0130784

Recurso de Apelación 130/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 788/2016

APELANTE::SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

APELADO::D./Dña. Raquel y D./Dña. Rosa

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

D./Dña. Sacramento

D./Dña. Prudencio

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veinte .

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 788/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguido entre partes de una como apelantes SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora Doña MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ CHACON y WR BERKLEY ESPAÑA, representada por la Procuradora Doña MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ y de otra como apelados Don Prudencio Y Doña Sacramento y sus hijos menores Doña Raquel y Rosa, representados por la Procuradora Doña MARÍA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/11/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Prudencio y doña Sacramento, en su propio nombre e interés, y en el de sus hijas menores Raquel y Rosa, representados por la procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, contra W.R. Bercley España, representada por la procuradora doña Macarena Rodríguez Ruiz, y Segurcaixa Adeslas SA, representada por la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón;

Dos.- condeno a W.R. Bercley España y Segurcaixa Adeslas SA a indemnizar a la parte actora en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00) de principal, así como al pago de los intereses especiales, del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, siendo el siniestro de 15.3.2015, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Tres.- por último, condeno a las demandadas al pago de las costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de las demandadas, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate

A.-Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes hechos:

1.-.- La parte demandante D. Prudencio y Doña Sacramento en su propio nombre y en interés de sus hijas menores Raquel y Rosa, indica que cursando embarazo sin problemas y tratándose del segundo parto acudió al HOSPITAL000 de Sevilla, ingresando en planta el día NUM000-2015 se realizó una inducción al parto para mantener un 'quirófano libre de látex 'ya que la paciente era alérgica. Siendo normal el parto con anestesia epidural y cuando la dilatación era completa en plano I de Hodge -16:15 horas - al no seguir la expulsión se efectúa prueba de parto mediante dos tracciones de ventosa-16:40 -pero se constata caput, siendo la RCTG fetal a buena frecuencia sin desaceleraciones, se continua con pujos maternos sin instrumentalización y a las 17 horas se indica la realización de cesárea por desproporción cefálico-pélvica más caput, hay sospecha de cefalohematoma

Nace a las 17:25 horas en parada cardiorrespiratoria siendo trasladado a planta de pediatría precisando maniobras de rehabilitación y presentando entre otras patologías un importante céfalo hematoma occipital. Ante la situación crítica -asfixia encefalopatía hipoxia isquémica-se le traslada al HOSPITAL001 en el que ingresa presentando céfalo hematoma subgaleal, estado neurológico de coma profundo, se efectúan transfusiones y no se logra revertir la situación falleciendo por asfixia

La causa la sitúan en el uso de la ventosa intraparto cuando no estaba indicada porque no constaba en III plano de Hodge.

Respecto del consentimiento informado se señala que no existió el específico para parto por inducción

2.- La parte demandada Bercley se opone señalando que al ser el parto un proceso dinámico y haberse tratado de un supuesto de alergia al látex el quirófano era especial realizándose un parto de prueba a fin de poder verificar la viabilidad del parto vaginal y así, para poder acortar la exposición al látex, realiza el ginecólogo una prueba de parto mediante la ventosa y tras constatar la dificultad por vía vaginal debido a la desproporción cefalo-pélvica se efectúa una cesárea.

Se reitera que cuando se usó la ventosa se había llegado al III Plano y hasta el final del momento del nacimiento no se evidencian complicaciones adecuándose la actuación médica a la lex artis.

Señalando respecto del consentimiento que no existía obligación de proporcionar consentimiento 'especifico' de inducción al parto de forma generalizada en el año 2015 y ese consentimiento existe cuando la inducción es electiva, no en este caso que se decide intraparto y por tanto está perfectamente cubierto por el consentimiento general al parto.

Se reconoce que el recién nacido presentaba parada cardiorrespiratoria al nacer pero con los mecanismos de rehabilitación se reanimó. Refiere toda la sintomatología ya indicada pero niega relación causa -efecto con el uso de la ventosa.

3.- La parte codemandada Adeslas en principio alega declinatoria por falta de competencia territorial por cuanto entiende que el juzgado de Madrid no es competente ya que al ser de aplicación el art. 24 LCS en relación con el 52.2 LEC la competencia viene determinada por el domicilio del asegurado y éste está en Sevilla.

El Fiscal alega que como la base de la acción no está amparada en hecho del seguro sino en responsabilidad civil extracontractual mediante acción directa frente aseguradora es de aplicación la regla general 50.1 que regula el fuero de las personas jurídicas que supone la competencia al tribunal del domicilio del demandado, respecto de BERKLEY siendo que respecto de Adeslas se aplica el articulo53.2LEC'...cuando hubiere varios demandados y varias domicilios será el elegido por el actor..'.

En este punto el auto del juzgado desestima la declinatoria.

Después de narrar su actuación en cuanto entidad aseguradora en el ramo de salud y reconocer que concertó con la parte actora los servicios médicos, señala que es ajena a la prestación sanitaria concreta llevada a cabo por los facultativos no existiendo relación con el ginecólogo más que la que se deriva de su inclusión en su cuadro médico.

Sobre los hechos indica que no se violó la lex artis y que no se le puede exigir responsabilidad por una deficiencia en el consentimiento informado, porque es, en su caso, obligación exclusiva del médico. Considera que la cantidad es desproporcionada y que no procede la aplicación del pago de los intereses por cuanto no incurrió en mora ya que cumplió pagando la asistencia médica recibida por el actor.

B.-Respecto de la acción que se ejercita se trata de una acción de reclamación de cantidad basada en responsabilidad por negligencia médica, dirigiéndose en base al artículo 1903 párrafo 4º del CC frente a la codemandada SEGURCAIXA ADESLAS SA, en su condición de aseguradora con contrato de seguro de asistencia sanitaria y frente a W.R.Bercley España ,en su condición de aseguradora de responsabilidad civil profesional del doctor que asistió al parto y nacimiento del niño Raimundo, artículos 73 en relación con el artículo 76 L.C.S.

SEGUNDO.-Planteamiento de la apelación.-

1.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, se basa en que la causa de la expresada hemorragia subgaleal fue el uso inapropiado de ventosa durante el parto, teniendo como base el informe del perito judicial al afirmar la existencia de causa -efecto entre la actuación médica y las graves secuelas neurológicas .Concluyendo que el uso de la ventosa fue inadecuada y el origen de todas las patologías que originaron la muerte.

En cuanto a la responsabilidad considera que la posición de Adeslas no es de mero intermediario sino la de garante de servicio médico objeto del aseguramiento en base al art.1903 CC, dada la relación de dependencia entre el centro sanitario y el ginecólogo que atendió y que constaba en el cuadro médico facilitado. Por su parte Bercley responde, dice, en base a la obligación de indemnizar en siniestro ante la existencia de contrato de seguro de responsabilidad profesional.

Declara el carácter solidario

En lo relativo al quantum se basa en los documentos acreditativos que precisaron los actores tratamiento psicológico prolongado, sufrieron experiencia traumática y por lo que afecta a los hermanos tuvieron un sentimiento de pérdida de un hermanito que esperaban con ilusión.

2.- El recurso planteado por la codemandada W.R. Bercley España tiene su fundamento en una defectuosa y errónea valoración de la prueba tanto documental, como testifical y pericial, señalando que ello ha sido el origen de la conclusión de imputación de responsabilidad profesional.

Se destaca la falta de atención a la declaración efectuada en el acto del juicio a la declaración de la matrona siendo la autora material de la historia clínica donde se pone de manifiesto el hecho trascendental del momento en que se usan las ventosas en el parto ('plano I. plano II ') siendo que la sentencia sitúa la causa generadora de la hemorragia subgaleal en el uso inapropiado de ventosa durante el parto.

También señala la desmesurada cuantía reconocida, destacando el error cometido de conceder indemnización por el sufrimiento de una hija -hermanita cuando ésta no había nacido al momento del fatal suceso. Añadiéndose la relación de médico- paciente respecto del psicólogo que testificó.

4.-La apelación presentada por la representación de la entidad Segurcaixa Adeslas parte de la alegación de la nulidad de actuaciones por la privación del derecho al juez predeterminado por la Ley, es decir, por haberse resuelto la cuestión de competencia por declinatoria en el sentido de declarar la competencia de los juzgados de Madrid y no los de Sevilla donde los aseguradores de ambas pólizas tienen el domicilio.

Alega la vulneración de los criterios de imputación de la responsabilidad establecidos judicialmente ya que se le imputa por el hecho de que el centro ginecológico estaba en la lista ofrecida, y que su cometido se limita al pago del importe de la asistencia sanitaria. Se indica que el contrato de seguro es de carácter mixto que el asegurado puede optar por recibir asistencia a través de profesionales del cuadro u otros pagando y reintegrándose el importe.

Y para el caso que se considere que viene obligada existe causa de exoneración de la responsabilidad - articulo 1903 CC- que si bien establece la obligación de responder por la actuación de terceros ,se ha actuado con la diligencia de un buen padre de familia al incorporar a un profesional que cuenta con los títulos y habilitaciones para el ejercicio de la actividad de obstétrica y ginecológica y con una dilatada carrera ,significándose que el procedimiento resolutorio se ha basado en las consecuencias ,en el hecho del fallecimiento pero no en la causa origen de dicho desenlace, considerándose una interpretación simplista el reprochar la utilización de una ventosa como causa de la muerte.

Se alega la incorrecta valoración de la prueba en la determinación de los requisitos de la responsabilidad por culpa, señalando que se atribuye valor probatorio al perito que señala...'salvo la opinión de ginecólogo...' teniendo la especialidad en pediatra neurólogo.

No ha quedado acreditada la culpa del profesional o del centro médico ya que no se ha tenido en cuenta el informe de autopsia donde se indica causa de la muerte la asfixia aguda que no tiene relación con la hemorragia subgaleal. Señala que el feto aspiró líquido amniótico y ello le produjo la asfixia, añade que la ventosa se utilizó en su momento

Motivo, también, es la incorrecta aplicación de la cuantificación al no haber existido convivencia y tampoco secuelas psicológicas porque se recuperó, no existe prueba de daño a las hijas.

También alega la incorrecta aplicación del art.20 referido a los intereses, al existir causa justificada para que no se les impongan.

TERCERO.- Resolución formal .Cuestión de competencia

1.- Por auto de fecha 18.4.2017 del Magistrado del juzgado nº 38 de Madrid se desestima la cuestión de competencia por declinatoria referida a la falta de competencia territorial promovida por Segurcaixa Adeslas con declaración de competencia territorial respecto de los juzgados de Madrid.

2.- En el recurso de apelación se reitera, fundamentándolo en una nulidad de actuaciones la privación a juez predeterminado al considerar que es de aplicación el fuero imperativo del artículo 24 de la Ley de Contrato de Seguro y articulo 52.2 LEC. El primero establece que será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier otro pacto en contrario, en igual sentido se pronuncia el articulo 52.2 LEC, siendo que la acción se dirige frente a Segurcaixa Adeslas bajo la premisa de ser la entidad con la que los actores tienen concertado seguro de salud y frente a W.E Berkely bajo la premisa de ser la aseguradora de la responsabilidad civil del facultativo que asistió al parto de la demandante, y como los actores tienen su domicilio en Sevilla los juzgados de ésta ciudad se consideran competentes

Motivo y razonamiento que debe ser desestimado estando de acuerdo con las razones expuestas en la resolución de primera instancia al señalar ,en primer lugar que la acción dirigida frente a Berkley no tiene su base en un incumplimiento relativo al contrato de seguro sino en actuaciones de facultativo que tiene asegurado su responsabilidad con esa compañía de seguros. Entre asegurado y asegurador prima la relación contractual pero ambos son deudores directos del perjudicado por ministerio de la Ley.

Significa que respecto de esta acción no sería aplicable fuero imperativo alguno ya que el articulo 24 LCS exige que el objeto del litigio verse sobre algún aspecto atinente al contrato de seguro suscrito, no se incluye, en consecuencia en los fueros imperativos del art.52, se aplica el artículo 51 nº 1 LEC que regula el fuero de las personas jurídicas ...'salvo que la Ley disponga otra cosa la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado..' en consecuencia son los juzgados de Madrid los competentes para conocer de la demanda frente a esta cia. de seguros, por estar domiciliada en Madrid. Por lo que respecta a la codemandada Adeslas, efectivamente correspondería a Sevilla, siguiendo el art. 24 LCS al ser Sevilla el domicilio del asegurado y estar directamente relacionados, pero como será de aplicación el articulo 53 nº2 LEC que prevé la posibilidad de que sean dos los demandados y varias las posibilidades de ciudad competente, la decisión debe corresponder a favor de los juzgados de Madrid al haberse presentado en esta ciudad la demanda.

CUARTO.-BASE JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN

A.-Por lo que afecta a la negligencia profesional en el ámbito de la actuación médica, respeto a la 'lex artis' la Jurisprudencia sigue manteniendo la plasmación en la diferenciación entre la obligación de medios y obligación de resultados, habiéndose añadido actualmente que el contenido de la Ley de Consumidores en cuanto protección de quien utiliza la asistencia sanitaria solo es de aplicación en supuestos de reclamación directa frente a Entidad Sanitaria -hospitales.

B.-La S. T.S. 3247/2013; nº de resolución 403/2013 de fecha 18 de junio 2013 establece ...'es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no- sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009).

La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998; 30 de junio de 2000; 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010)..............No existe por tanto la infracción alegada y lo que se denuncia realmente no es una falta de prueba, sino una indebida valoración de la misma en los extremos que le perjudica, tratando de desvirtuar el juicio de probabilidad sobre las circunstancias concurrentes del resultado dañoso producido que la sentencia establece, lo que no es posible pues no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. ..' sigue añadiendo.....' El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente ( SSTS 24 de noviembre 2005; 8 de enero de 2006). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según su naturaleza y circunstancias ( SSTS 19 de octubre de; 20 de julio 2009...'

C.- También la S.T.S.6873/2009 nº de resolución 778/2009 de fecha 20.11.2009 es adecuada para entender la resolución que se plantea en el supuesto concreto de autos dejando patente desde ahora, que nos encontramos ante una obligación de medios por entender que la asistencia en el parto es medicina curativa. La sentencia referida expone...'La responsabilidad del profesional médico es, por tanto, de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009 ).

Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)'. Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente...'

QUINTO.- Aplicación al supuesto planteado. Decisión.

1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba para determinar la causa del fallecimiento, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo asi, que en la apelación, el Tribunal' ad quen' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22 de febrero, firma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

L a sentencia del Tribunal Constitucional nº212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae'en la que el Tribunal Superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius'y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.-En el presente caso se han acompañado a autos los dictámenes periciales correspondientes a los estudios practicados a partir del mismo historial clínico remitido por el hospital donde se atendió a los perjudicados, el informe del forense y el resultado de la necropsia.Cada dictamen aportado viene a referir responsabilidad o a eximir según quien haya solicitado el informe, destacándose la aportación también del informe realizado por perito judicial. Añadir la importancia que pueda atribuirse a las declaraciones de quien actuó como matrona y del propio doctor que atendió en el parto, la sentencia atribuye fuerza probatoria al resultado pericial del perito judicial Dr. Jose Augusto.

3.-En el recurso se indica que no ha quedado acreditado que el Sr. Luis María incurriere en infracción de la lex artis en la asistencia prestada a la Sra. Filomena, indicando que se ha efectuado una valoración apresurada pasando por alto la declaración de la matrona, autora material de la historia clínica, así como error en la apreciación del plano en que se aplica la ventosa, reprochándose también la utilización de ésta como única causa del fallecimiento.

4.-Expresamente, la relación del contenido de los informes periciales es el siguiente:

a.- El informe pericial judicial, tiene en cuenta el historial clínico y el informe de autopsia Concluye que la causa de la muerte se sitúa en un cuadro complejo de extrema gravedad consistente en una encefalopatía hipóxico-isquémica grave asociada a un cuadro de anemia aguda, coagulación extravascular diseminada y shockhipovolémico secundaria a una hemorragia subgaleal

Siendo la causa generadora de la hemorragia subgaleal el uso inapropiado de una ventosa durante el parto ya que se trataba de una desproporción pélvico-cefálico. Es decir como el problema estaba en la desproporción entre la cavidad pélvica y la cabeza del niño lo que hubiera correspondido hacer era pasar directamente a la cesárea no utilizar la ventosa. (Folio 126)

También señala, siguiendo cada hora de seguimiento del parto que consta en el historial médico, que a las 16.15 horas tenía una dilatación completa con presentación I plano de Hodge y seguidamente a las 16.40 horas consta que se intenta prueba de parto mediante dos tracciones de ventosa (sin figurar el plano de presentación). Seguidamente consta que a las 17 horas se indica cesárea por sospecha de cefalohematoma, destacándose que en la hoja de anestesia de quirófano figura que se trata de cesárea urgente...'pasa a quirófano para cesárea urgente por desproporción más cefalohematoma.. (Folios 153.154).

El niño nace a las 17.25 horas en parada cardiorrespiratoria.

En el acto del juicio, al responder a la séptima pregunta llega a la conclusión que la ventosa se utilizó en un momento no apropiado del parto, concretamente en el I plano, como se ha señalado, teniéndose que aplicarse en el III, y esto queda justificado porque para hacer una cesárea-señala- el punto guía no debe haber alcanzado el tercer plano.

Concluye que una de las complicaciones de un uso inadecuado de la ventosa es la hemorragia subgaleal y un cefalohematoma

Extremos que le fueron diagnosticados al niño cuando ingresó en el HOSPITAL001.

Añade que se trata de dos patologías, por un lado la HIPOSIA GRAVE y por otro la HEMORRAGIA SUBGALEAL que convergieron y que se produjeron a partir de la utilización de la ventosa y que la hemorragia subgaleal motivó la anemización, el shock hipovolémico y la coagulopatía vascular diseminada.

b)-Por los peritos presentados por el actor se señala; por D. Adrian (especialista en ginecología) partiendo de que al ingreso el feto se encontraba adecuadamente oxigenado la aplicación de la vacuo-extracción carecía de indicación, no se había alcanzado el III plano de HODGE lo cual produjo una hemorragia subgaleal que le ocasionó un shck hipovolémicoque a su vez produjo la asfixia fetal y la parada cardiorrespiratoria.

Por Doña Noemi (especialista en pediatría y puericultura), después de hacer un buen estudio concluye que la utilización de la ventosa produjo una gran hemorragia subgaleal con gran pérdida de sangre que ocasionó un shock hipovolémico

c) Por los peritos presentados por el codemandado Berkley, Don Cayetano (especialista en medicina legal y forense) señala 'nada contradice que a las 16.40 horas cuando se intentó la prueba de parto con aplicación de ventosas, la presentación hubiese alcanzado el III plano 'y lo justifica porque ya había transcurrido una hora y cuarenta minutos de haber alcanzado la dilatación completa e iniciarse el periodo expulsivo. Señala que la cesárea se indicó por desproporción pélvica (Folio 499) Que el cefalohematoma es una colección sanguínea subperiósticano especifica de la venosa y que con la hemorragia subgaleal puede formarse una colección extensa de sangre abarcando la mayor parte de la cabeza y en ocasiones puede llegar a producir un shock hipovolémico. Considera que estas patologías no se produjeron en el supuesto por causa de utilización de la ventosa ya que ésta se aplicó dos veces sin deslizamientos, y esas hemorragias se producen cuando hay deslizamientos o escamas en la ventosa o si la duración de la aplicación es excesiva, circunstancias que no han ocurrido en autos.

Concluye que la parada cardiorrespiratoria y la grave depresión neurológica que presentó el neonato es compatible con una asfixia fetal aguda intraparto, independientemente de la formación del cafalohematoma.

D. Constantino.- (folio 503) (ginecólogo) señala que respecto de la segunda etapa del parto comienza a las 15 horas con la dilatación cervical completa y a las 16,15 horas la cabeza alcanza el I plano de Hodgey a las 16.40 se aplica ventosa para prueba de parto dada la progresión de las etapas anteriores del parto y el hecho de tratarse de una multípara no puede ser dudosa la posición del punto guía de la presentación fetal en el III plano.

Atribuye la muerte a una serie de eventos como pequeños desprendimientos o a patologías subyacentes en el recién nacido como enfermedades congénitas.

5.-Por lo que afecta a la prueba testifical, conviene hacer algunas referencias, a saber; la matrona, en su declaración señala que no reconoce que la culpa fuera por la utilización de la ventosa, Doña Salome (-ginecóloga de guardia) indica que se efectuaron dos tracciones de ventosa sin problemas, Don Luis María- ginecólogo que atendió el parto destaca que se hacía prueba de parto por ser inducido y que se llevó a cabo conforme siempre se había realizado el parto en estos supuestos.

Por D. Eusebio -psicólogo que atendió a los padres -reconoce que el padre solo fue a tratamiento 3 meses y que la madre actualmente no presenta patologías.

6.- Y por último, la documental acompañada a autos contiene el Historial Médico (folios 126 y siguientes) que hace constar todo el desarrollo del parto y que se describe en el informe del perito judicial y el informe clínico de exitus (folios 691y 692) donde consta el informe de necropsia, expresamente se indica como causa de la muerte la asfixia aguda, que ya se ha venido reiterando anteriormente.

Como conclusión, a la luz de esta extensa exposición se puede declarar acreditado que el ginecólogo que atendió en el parto infringió la 'lex artis', tuvo una actuación negligente al utilizar la ventosa en un momento o fase inadecuada del proceso, ya que debía haber esperado a que se llegara al nivel establecido equivalente al III Plano de Hodge, pudiéndose declarar probado que no se encontraba en este plano por cuanto se realizó la cesárea y ésta se efectúa cuando existe una dificultad por insuficiencia de la cavidad pélvica de la madre para poder efectuarse un parto vaginal. Es decir, la ventosa no estaba indicada puesto que la presentación del feto no había alcanzado el Plano III y no se había descartado la existencia de desproporción pélvica -cefálica.

En el Historial Médico se hace constar...'17 h. se indica cesárea por desproporción cefálica -pélvica ', siendo una de las contraindicaciones para la aplicación de la ventosa, según los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología, así se tenía que haber esperado a comprobar este extremo la desproporción para la utilización, lo cual supone, también, que no se había llegado al III Plano, como reiteradamente se viene indicando. Ninguna prueba pericial ha aportado una base para probar que cuando se utilizó la ventosa ya estaba la madre en el plano requerido porque la afirmación entre otras de la matrona o del perito presentado por el demandado de que como llevaba mucho tiempo dilatando ya tenía que haber llegado al plano requerido .III. no es más que una manifestación que no tiene base en la Historia Clínica.

Y esa utilización de la ventosa produjo una gran hemorragia subgaleal con gran pérdida de sangre que ocasionó un shock hipovolémico y el cefalohematoma se produce por la acumulación de sangre debajo del periotio y está causada por una rotura vascular debida a la acción de fuerzas mecánicas compresivas, siendo los factores que influyen el tamaño de la cabeza, el canal del parto y la instrumentalización con fórceps y ventosa obstética, siendo que la hemorragia subgaleal se produce por el acúmulo de sangre debajo del cuero cabelludo, se extiende por todo el perímetro de la cabeza, se producen sangrados masivos con múltiples complicaciones: acidosis o shock hipovolémico, siendo que al representar una importante pérdida de sangre se disminuye el riego circulante, lo que supone que no va alimento y oxígeno a los órganos produciéndose la asfixia, que fue la causa de la muerte. En términos de la perito (folio 273) 'el shock hipovolémico secundario a la pérdida de sangre es la causa de la asfixia aguda intraútero...', conclusión que viene a dejar sin fundamento la alegación de la parte demandada de que el feto había ingerido líquido amniótico.

El motivo de apelación debe ser desestimado declarando la actuación negligente en la atención en el parto del ginecólogo Señor Luis María puesto que no adoptó todos los medios que tenía a su alcance para efectuar un parto conforme a la 'lex artis'.

QUINTO.- Responsabilidad de la entidades aseguradoras.

A.- La codemandada W.R.Bercley España está legitimada pasivamente en base a la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil profesional a fecha del siniestro -no negado ni impugnado en el recurso-Artículo 73

'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado'.

B.-Respecto de la codemandada Segur Caixa Adeslas el motivo de apelación que presenta en este tema es el referido a su ausencia de responsabilidad en el sentido de que lo que se asegura es el pago de cualquier profesional sanitario, la asistencia sanitaria, simplemente, no dependiendo de la actitud del profesional que se ha elegido.

Conceptualmente aunque el artículo 105 LCS habla de que en los seguros de asistencia sanitaria el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos, el texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de octubre de 2004, prohíbe que la asistencia sanitaria en cuestión sea prestada directamente por la entidad aseguradora, lo que no obsta para que esta concierte acuerdos de colaboración con entidades y profesionales que sí la dispensen. La actividad de la compañía es distinta de la actividad médica y se ciñe a la organización, provisión y financiación del servicio en los términos contractualmente estipulados con el consumidor. La compañía no presta asistencia sanitaria, la facilita, y a tal efecto ha de dotarse de una estructura u organización que la haga posible, de tal forma que se garantice al asegurado afectado por el riesgo que se asegura en la póliza, que de producirse este en las condiciones pactadas, será cubierto por la compañía y el paciente recibirá asistencia sanitaria en condiciones de seguridad y eficiencia. Aunque el artículo primero de la LCS, señala que la póliza que suscriben tomador y compañía es un contrato de naturaleza mercantil, nuestro Tribunal Supremo tiene reconocido al igual que la doctrina mercantilista, que el seguro de asistencia sanitaria está insuficientemente regulado en la Ley del Contrato de Seguro y es de gran relatividad, por lo que necesariamente ha de llevarse a cabo su delimitación en cada contrato concreto.

Se puede concluir en este sentido, desestimando el motivo, que Segur Caixa Adeslas si está legitimada para responder por la actuación del profesional médico que constaba en el cuadro de seguro, así como la entidad hospitalaria donde fue atendido, no siendo cierto que los actores hubieran elegido a un profesional cualquiera y la entidad aseguradora se limitara a pagar, en la declaración que se efectuó en el acto del juicio se reconoció que efectivamente el ginecólogo y el hospital constaban en el cuadro médico facilitado, respecto de la vigencia de la póliza está reconocido por el propio demandado y en la historia clínica consta que la asistencia sanitaria fue prestada por el Dr. Don Luis María a cargo de la póliza suscrita con Segur Caixa Adeslas .

No es una posición de mero intermediario sino que es posición de garante del servicio médico objeto de aseguramiento englobando los efectos de la exigencia de responsabilidad por culpa prevista en el artículo 1903 pf.5º CC dada la relación de dependencia derivada de la inclusión en el cuadro médico facilitado.

En conclusión, las Compañías de Seguros están obligadas a responder e indemnizar por los daños y perjuicios causados en base al contenido articulo 73 LCS y con un carácter solidario conforme artículo 1904 del C.C. en relación con los artículos 1137/1140 del mismo texto legal.

C.- Respecto de la aplicación del artículo 20 LCS referido a los intereses, la S.T.S. 3503/2019 nº de resolución 556/2019 de fecha 22.10.2019 indica... 'tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC, por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también 'la obligación de garantizarles una correcta atención'-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto 'no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena'. ....'es indiscutible que el criterio de imputación de responsabilidad a la aseguradora se ha fundado en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en tanto que estas abarcaban la correcta prestación del servicio sanitario por parte de los centros y los profesionales que actuaban como auxiliares de dicha entidad en el ámbito de la prestación contractualmente convenida. En este sentido, la citada sentencia de pleno declaró que 'la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad ' asumiendo la instancia, procede resolver, como en la citada sentencia de pleno, sobre la causa justificada aducida en apelación por la aseguradora como argumento subsidiario para que no se le impusieran estos intereses , cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización....'no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. En esta misma línea, la jurisprudencia niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda oponerse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción (en este sentido, sentencia 73/2017, de 8 de febrero, citada por la sentencia 252/2018). '

Y en el supuesto concreto, efectivamente, reconociendo la vigencia del contrato de seguro, dado que se trataba de una póliza sanitaria que se respondía por la actuación de los profesionales de su cuadro médico no se puede admitir que esté justificado el impago de intereses en base al artículo 20 LCS, el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada entre las partes no supone, sin más, una causa de justificación

Según documento acompañado a la demanda .folio.421.consistente en la póliza de referencia -categorizada como 'póliza mixta de asistencia sanitaria y reembolso de gastos '-expresamente en la pág. 28, folio434 vuelta, se hace constar expresamente..' en relación con la asistencia sanitaria que el asegurado reciba de los profesionales ,centros y establecimientos sanitarios ajenos a los Cuadros Médicos de la aseguradora....', lo cual supone que está admitiendo una relación de profesionales que ofrece al asegurado .

Motivo de recurso que también debe ser desestimado y considerando el día inicial la fecha del siniestro por iguales razones ya expuestas.

SEXTO.-Cuantía indemnizatoria

Está claro que la consecuencia del incumplimiento de una obligación es, entre otras, la de indemnizar al perjudicado, en el presente supuesto se concretan en los siguientes conceptos, cuantificados conforme al baremo regulador de la normativa de accidente de tráfico /2015:

1.-Indemnizacion básica por muerte, se reclama 181.600€, no obstante se considera que le corresponden 160.000€, comprendiendo 70.000€ por madre, 70.000€ por padre y 20.000€ por hermano, solo uno, por cuanto se acredita por el libro de familia que el tercer hijo nació con posterioridad al fatal desenlace, no considerándose incorporado tampoco el concepto de daño emergente por no acreditarse.

2.-Indemnizacion por secuela, se reclaman 9.662,16€, considerando que esta consiste en 'trastorno depresivo reactivo 'y solo por lo que afecta a la madre, aplicando 10 puntos .No obstante, bien es verdad que se reconoce que padecía esta secuela en el momento de presentarse la demanda, pero en el acto del juicio por el psicólogo que trató a los padres se señaló que actualmente no padece secuela más allá de una tristeza inmensa, por ello se rechaza este concepto indemnizatorio.

3.-Indemnización por lesiones temporales, se reclama16.950€, siendo por perjuicio personal básico del padre 2.700€ teniendo en cuenta que el padre permaneció acudiendo a terapia durante tres meses se computan 90 días aplicándose 30 € por día. Respecto de la madre se reclama por 475 días en total 14.250€ al indicar que ha acudido a terapia hasta la fecha de la demanda. Cuantía que sí se admite por cuanto resulta acreditado por el resultado de la prueba testifical efectuada al psicólogo.

4.- En concepto de daños morales se reclama 20.000€, no obstante no se entiende procede su estimación por considerar que la referida indemnización está incluida en los anteriores conceptos.

5.-Y por último el concepto reclamado por falta de información, ascendente a 10.000€ no se considera procedente, por cuanto amén de que en el consentimiento presentado y firmado folio nº 121.consta 'documento de consentimiento informado para asistencia al parto' es de carácter general para parto, no constando, como se ha hecho mención que fuera específico para parto por inducción , y ello hubiera supuesto un incumplimiento profesional, no objeto de particular indemnización independiente de la concedida por el fallecimiento. Añadiendose la consideración que la inducción se decidió durante el transcurso del parto -intraparto-, estando cubierto por el consentimiento al parto señalado.

SEPTIMO.-Costas.

Respecto de las costas no procede hacer especial imposición de las causadas en esta instancia conforme 398 LEC, al ser estimado parcialmente el recurso, declarando que las de primera instancia sean satisfechas las comunes por mitad y cada parte satisfará las causadas a su instancia conforme articulo 394 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por las representaciones de W.R.BERKLEY ESPAÑA Y SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. frente sentencia de fecha cinco de noviembre de 2018 dictada en el juzgado de primera instancia nº 38 de Madrid, debemos revocarla en el sentido de aminorar la cantidad objeto de indemnización:

Condenando a las demandadas solidariamente a que hagan pago a los actores apelados de la cantidad de 176.950€

Sin hacer especial imposición de costas en esta instancia

Declarando que tampoco procede especial imposición de las costas causadas en primera instancia al resultar una estimación parcial de la demanda

La estimación parcial de los recursos determina la devolución de los depósitosconstituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0130-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.