Sentencia CIVIL Nº 1689/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 183/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/033025

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2017/0033025

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 183/2019 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 919/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:OLATZ URRESTI ELOSEGUI

Abogado/a / Abokatua: JON EZQUERRA OTEO

Recurrido/a / Errekurritua: Rosendo y Santos

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y MARIA LANDA MORENO

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA y JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1689/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 919/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª OLATZ URRESTI ELOSEGUI y defendido por el letrado D. JON EZQUERRA OTEO, contra D. Rosendo y D. Santos,apelados - demandantes, representados por los procuradores D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y D.ª MARIA LANDA MORENO y defendidos por los letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA y D. JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-06-18.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. Landa Moreno, en nombre y representación de D. Santos, frente a la mercantil J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., y así:

1. Declarar nulo el acuerdo adoptado en relación con el punto cuarto del orden del día ('aprobación de la propuesta de la regularización de las cuentas con socios') de la junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el 28 de noviembre de 2016.

2. Absolver a la demandada de las restantes pretensiones contra ella deducidas.

3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. .'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 183/19de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitando la declaración de nulidad del acuerdo número 8 punto cuarto del orden del día, titulado 'Examen y aprobación en su caso de la propuesta de regularización de las cuentas con socios' de los adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada por la sociedad JCM SUMINISTROS INDUSTRIALES SL, el 28 de Noviembre de 2106, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, y la obligación de restitución a la sociedad de la suma de 380.522,85 euros, en la que ha resultado minorado el patrimonio neto, más los intereses de dicha suma y condena la sociedad al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

La sentencia de instancia declara la nulidad del acuerdo, por lesionar el interés social en beneficio exclusivo de D. Rosendo (socio y administrador de la sociedad hasta julio de 2016), por no responder a una necesidad razonable, habiendo sido impuesto por la mayoría social, en cuya formación participó también D. Rosendo, en detrimento injustificado de los demás socios.( art.204.1 LSC).

Estima parcialmente la demanda, al no acoger la pretensión de la obligación de restituir a la sociedad la suma de 380.522 euros, porque tal pretensión declarativa, solo puede subsumirse en el ejercicio de una acción de remoción de efectos del acuerdo declarado nulo.

Sin pronunciamiento sobre costas.

La parte demandada interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia considera que nos encontramos en el supuesto del art. 204.1 párrafo segundo, ya que no existía una necesidad razonable para adoptar el acuerdo impugnado, al no haberse acreditado el derecho de D. Rosendo a percibir como remuneración, las cantidades que fueron objeto de regularización mediante el acuerdo impugnado, y ello porque no existía previsión estatutaria de remuneración a los administradores, y tampoco existía acuerdo de la Junta en tal sentido, ni contrato celebrado con la sociedad.

Por ello se concluye, que no puede atribuirse carácter retributivo a esas cantidades, y considerarse gasto para la sociedad que debiera ser objeto de regularización, por no haberse contabilizado su importe bruto en la cuenta de gasto 640, y el importe de la retención fiscal en la cuenta 4751.

La parte recurrente, discrepa de tales conclusiones afirmando que resulta un hecho pacifico, que sin previsión estatutaria expresa D. Rosendo ha cobrado nóminas de JCM de forma consentida por la sociedad, y por sus administradores (el demandante y socios), tal como de hecho se reconoce por la propia demandante en su demanda.

El artículo 204 LSC dispone que son impugnables aquellos acuerdos sociales que sean contrarios al interés social, concepto que abarca dos supuestos: 1. Aquellos acuerdos que hayan sido adoptados en beneficio de uno o varios socios o terceros y causen un patrimonio a la sociedad. 2. Aquellos acuerdos que sin causar un daño directo al patrimonio social, se imponen de manera abusiva por la mayoría. A continuación, lo que hace el precepto es dar una respuesta interpretativa de cuándo debe entenderse que existe ese abuso de derecho y es cuando el acuerdo no responda a una necesidad 'razonable' de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. De tal manera que la ausencia de algunos requisitos, impediría calificar el acuerdo como abusivo y como tal, contrario al interés social.

En el supuesto de autos, la razonabilidad del acuerdo se vincula al hecho de que la parte recurrente, recibiera de la sociedad remuneraciones salariales en concepto de nómina por su trabajo para la sociedad, hecho que la sentencia de instancia no estima acreditado, por cuanto que como ya hemos dicho, los estatutos no prevén dicha posibilidad, y tampoco existe un acuerdo de la junta en tal sentido, ni contrato con la sociedad.

Pues bien, ha examinado este Tribunal el resultado de toda la actividad probatoria realizada en la instancia y a la vista de su resultado, no compartimos las conclusiones que se recogen en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, pues si bien los Estatutos no prevén la remuneración del cargo de administrador, lo cierto es que tal como sostiene la recurrente, la propia parte demandante afirma en su demanda que D. Rosendo era retribuido mediante el abono de nóminas, afirmación que se ve corroborada por el examen de la contabilidad de JCM, contabilidad que no ha sido objeto de impugnación por la parte demandante, y que es analizada en el informe pericial incorporado a instancia de la recurrente, y que no ha sido contradicho por ninguna otra prueba realizada instancias de la parte actora.

La demandante niega que las salidas de fondos de la sociedad que se recogen en las cuenta del socio D. Rosendo de los años, 2007, 2008 y 20009, se correspondan con retribuciones salariales del administrador, sosteniendo en su demanda que en la cuenta de socios lo que anotaba se correspondía con adelantos a cuenta de los dividendos del ejercicio siguiente, o bien como se manifestó en el acto del juicio, con préstamos a los socios.

Sin embargo tales afirmaciones no vienen corroboradas por ninguna prueba, pues las salidas de fondos de dichas cuentas se apuntan bajo el concepto de nómina, concepto de contenido claro, y que no puede responder a otra cosa que no sea el de una retribución salarial, y sin que el hecho de que su apunte se realice en una u otro cuenta contable, despoje al concepto por el que se hace de su verdadero contenido.

Y es que, la única prueba, que se ha realizado sobre tal cuenta, es la pericial a instancia de la parte demandada, prueba que analiza desde el primer al último apunte de la misma, y concluye sin duda que las salidas de fondos que se reflejan en los años 2007 a 2009, bajo el concepto de nómina son retribuciones salariales abonadas a D. Rosendo a través de transferencias realizadas desde el Banco.

Resulta llamativo que el demande aporte con su demanda la contabilidad de la cuenta regularizada desde el año 2011 al 2016, y sin embrago no aporte la de los años 2007 a 2009 en la que precisamente constan las nóminas que son objeto de regularización en el acuerdo que se impugna, y ello a pesar de que la demandante en su demanda admite su eventual existencia, sin cuestionar su concepto, pues se limita a negar la posibilidad de su regularización:

'La citada retribución salarial tampoco pude justificarse como un acumulación de salarios debidos porque en ese caso la deuda salarial estaría prescrita>, y en la oposición al recurso > en la hipótesis de que las disposiciones fueron remuneración, al ocurrir en los años 20007, 20008 y 2009, los tres ejercicios estarían prescritos¿).

Consideramos igualmente , acogiendo las alegaciones dela parte recurrente que el demandante tuvo que conocer los apuntes en concepto de nómina ahora cuestionados , pues era el administrador de la sociedad en dicho periodo, y también era socio, y en tal condición necesariamente debía conocer que en la contabilidad se recogían pagos periódicos de nóminas en favor de D. Rosendo, y que dicha nóminas se abonaban en virtud de sucesivas transferencias bancarias, aprobándose las cuentas anuales que reflejaban tales pagos, con su voto favorable.

Por ello, la impugnación del acuerdo que ahora se efectúa en la demanda, es contraria a los propios actos, puesto que el demandante pudo en su caso haber impugnado las cuentas, haciendo valer la inexistencia o la ilegitimidad de las retribuciones que se recogían en concepto de nómina; y sin embargo nada hizo.

TERCERO.- Si el acuerdo respondía a una necesidad razonable, la acción de impugnación ya debe decaer, pero es que además consideramos que en el caso de autos no existe ni imposición del acuerdo por la mayoría, y tampoco existe un perjuicio patrimonial.

Hay que precisar que el abuso del derecho o su ejercicio contrario a las reglas de la buena fe, no puede identificarse simplemente con el ejercicio del derecho de voto en una Junta General en un sentido concreto, en el que responde al interés particular del socio que lo ejerce. Existiría en ese caso abuso y ejercicio del derecho contrario a la buena fe siempre que se aplique en la toma de decisiones la regla de la mayoría y no la unanimidad.

En el caso de autos el acuerdo que se impugna no acordó le pago de una nómina extraordinaria en favor del demandado, sino que se limitó a regularizar unos pagos de nóminas ya efectuados, pagos avalados en cuanto su concepto por un informe pericial, que no ha sido impugnado por la demandante, ni desvirtuado por el resultado de cualquiera otra prueba.

Por tanto, el acuerdo se adopta por mayoría, y se podrá o no compartir, pero no hay fundamento alguno, para sostener su arbitrariedad.

Y tampoco de la regularización de las cuentas se sigue perjuicio patrimonial alguno, hecho que reconoce la propia sentencia, pues la salida del patrimonio no se produce por el acuerdo impugnado, sino que se había producido ya con anterioridad.

Concluyéndose de lo ya expuesto, la falta de requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de impugnación ejercitada en la demanda, y sin que sea necesario analizar otros motivos de recurso, la sentencia de instancia debe ser revocada procediendo a desestimar íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L contra D. Santos, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con desestimación integra de la demanda formulada por Santos,contra JCM SUMINISTROS INDUSTRIALES, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones frete a ella ejercitadas condenando a la demandante al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0183 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 28 de octubre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.