Sentencia Civil Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 147/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00169/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2011

SENTENCIA Nº 169

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2011, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad TECHINICOLOR ENTERTAIMENT SERVICES SPAIN, SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA DÍEZ BLANCO, y asistida por la Letrado Dª. PATRICIA CASTILLO CEBRIÁN, y como parte demandada apelada, Dª. María Teresa y D. Raimundo , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. SARA TRUYOLS ÁLVAREZ- NO VOA y asistida por el Letrado D. ANTONIO ARCO MARTÍN.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2010, cuyo fallo dice: "Que desestimo la demanda formulada por la mercantil "Technicolor Entertainment Services Spain, S.A.", contra Dª. María Teresa y contra D. Raimundo , y, por tanto, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la demandante en las costas procesales.

Que estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. María Teresa y D. Raimundo , contra "Technicolor Entertainment Services Spain, S.A." y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 49.593.- euros por los conceptos que han sido objeto de este pleito. Además, se le condena al pago de los intereses legales de dicha suma a contar desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada en las costas procesales, derivadas del planteamiento de esta demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda principal, en reclamación de cantidad, por parte de la entidad "Technicolor Entertainment Services Spain, SA", contra Dª. María Teresa y D. Raimundo , en suplico de que "se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados al pago a mi representada de la cantidad de veintisiete mil cuarenta y cinco con cincuenta y cuatro céntimos de euro (27.045,54 €), mas los intereses legales y la expresa condena en costas de los demandados"; fue contestada y opuesta por éstos últimos, quienes a su vez formularon demanda reconvencional contra la primera en suplico de que "se condene a la empresa demandada al pago a la parte actora de suma reclamada como principal, y que consiste en Cuarenta y Nueve Mil Quinientos Noventa y Tres con Noventa y Dos (49.593,92) Euros, más los intereses legales y pago de las costas"; asimismo contestada y opuesta; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda principal fue desestimada, y estimada la reconvencional, por Sentencia de fecha 8-octubre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda formulada por la mercantil "Technicolor Entertainment Services Spain, S.A.", contra Dª. María Teresa y contra D. Raimundo , y, por tanto, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la demandante en las costas procesales.

Que estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. María Teresa y D. Raimundo , contra "Technicolor Entertainment Services Spain, S.A." y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 49.593.- euros por los conceptos que han sido objeto de este pleito. Además, se le condena al pago de los intereses legales de dicha suma a contar desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada en las costas procesales, derivadas del planteamiento de esta demanda reconvencional.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de la entidad "Technicolor Entertainment Services Spain, SA", alegando vulneración del art. 32 de la L.A.U . pues no es necesaria la notificación de la escisión societaria en tanto ésta no se considera cesión, que en todo caso era conocida por los demandados, que el aumento de la renta no tiene carácter retroactivo, que los demandados no han mostrado disconformidad con las obras ni han requerido para retirarlas, que las obras de mejora permanecieron en la Nave porque la propiedad así lo quiso, que las obras realizadas en el interior de la Nave son de adaptación y destino a la actividad a desarrollar aunque se hubiere modificado la estructura del edificio, consentidas por la propiedad y de las que se han beneficiado, por todo lo cual interesa que se estime íntegramente el presente recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca, en el sentido de:

- "Estimar íntegramente la demanda formulada por Technicolor Entertainment Services Spain, S.A. frente a Dª. María Teresa y D. Raimundo ; y,

- Desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por Dª. María Teresa y D. Raimundo ; frente a Technicolor Entertainment Services Spain, S.A., y,

- Condenar expresamente a Dª. María Teresa y D. Raimundo al pago de las costas de primera instancia y de esta alzada".

La representación procesal de los Sres. Raimundo y María Teresa se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no tuvieron conocimiento de la escisión societaria por la actora hasta el 30-noviembre-06, a falta de notificación y según la emisión y abono de las facturas, que el incremento de la renta es aplicable retroactivamente pues se ha ocultado la escisión, que las obras mayores ejecutadas en la Nave son inconsentidas por lo que la actora debe asumir los costes de devolverla al estado que tenía al formalizar el contrato de alquiler según fue pactado, y que en el caso afectaron a la estructura del edificio, y no pueden considerarse mejoras, por lo que interesa que, "desestimando totalmente el recurso de apelación formulado de contrario, se confirme íntegramente la resolución recurrida con expresa imposición de cosas de la alzada al recurrente.".

SEGUNDO.- La demandante optó, a 30-noviembre-06, a no seguir adelante con el contrato de arrendamiento, con efectos a 31- enero-07, y simultáneamente remitía las escrituras públicas de escisión de la entidad "Madrid Films, SA", que había tenido lugar el 3-junio-04, siendo que a 17-diciembre la sociedad escindida cambió su denominación social por la de "Technicolor Entertaiment Services Spain, SA". La resolución contractual tuvo lugar a 1-marzo-07, por lo que los demandados ejecutaron el aval a primer requerimiento hasta 27.045,54.- Euros, e incrementaron la renta en un 20% y ello retroactivamente desde julio-04, por desconocida la escisión societaria hasta el 30-noviembre-06. Pues bien, los recibos emitidos por "Banco Pastor" no demuestran voluntad de notificar la escisión, que de contrario no se entendería la notificación fehaciente a 30-11-06, si fuese conocida por el arrendador, en coincidencia con las facturas emitidas a nombre de "Madrid Films" y con las declaraciones tributarias del arrendador en las que ésta última es la arrendataria. Establece el art. 32 de la LAU que:

1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del diez por ciento de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial, y del veinte en el caso de producirse la cesión del contrato del subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo, deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado.

Por ello, que una escisión societaria no se repute cesión, no significa que el arrendador no tenga derecho a elevar la renta, y es evidente que sólo podrá reclamar el incremento desde que es notificada, aun con posterioridad; y, omitiéndola u ocultándola la arrendataria, perjudica al arrendador y que, en un equilibrio de las prestaciones, el incremento debe ser simultáneo a la escisión.

No obstante, aunque la ley no lo dice expresamente, como ocurría en el art. 101 de la ley de 1964 , las revisiones de renta no tendrán efecto retroactivo. La ausencia de mención expresa a esta cuestión obedece a la configuración legal del sistema de revisión que hace inviable una aplicación retroactiva de la renta, en principio.

Esa notificación por escrito deberá expresar la voluntad de quien la efectúa de proceder a la revisión de la renta y el porcentaje de variación a aplicar (que no es sino la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo). Aunque nada se dice del importe de la actualización, la misma se expresará como regla general al no ser nada más que el resultado de aplicar a la renta que se viniera pagando el porcentaje de aumento que corresponda.

Indicar, por último, que la actualización de la renta no está regulada con carácter obligatorio, sino voluntario, por lo que las partes pueden renunciar a dicha actualización. Bastará, sin embargo, con que arrendador o arrendatario la promueva para que se ponga en marcha el sistema de revisión previsto por la ley.

- No es automática la revisión de renta no se produce de forma automática; llegado el momento antes mencionado será preciso que el arrendador promueva esa revisión dirigiéndose de forma fehaciente al arrendatario.

- El requerimiento y la revisión no tienen por qué producirse de forma simultánea, pudiendo efectuarse el requerimiento debe contener la manifestación de voluntad del arrendador de querer proceder a la revisión de la renta y el importe de la actualización.

Por otra parte, el párrafo 2 de art. 32 establece un derecho de elevación del 20 por 100 de la renta en vigor.

Clara es, pues, la situación en cuanto a que deberá partirse de la renta existente en el momento de la cesión, no en el de la notificación.

El actual art. 32 no lo especifica, pero está claro que lo que determina el aumento es la cesión, y por ello el momento de ésta determinaría la renta sobre la que hay que calcular el aumento y la exigibilidad del mismo.

El aumento es exigible aunque el arrendatario no haya notificado la cesión. Y el arrendador, si no opta por la resolución del contrato, puede exigir el aumento correspondiente desde el momento de producida aquélla, aunque se percate de ello tiempo después, sin que ello obste que haya recibido pagos de rentas sin aumento antes de tener conocimiento de la nueva situación producida.

El derecho a ser notificado en el plazo de un mes, está en íntima conexión con lo anterior, pues la notificación facilita la exigencia del aumento de renta. La notificación darse en el plazo de un mes desde perfeccionado el negocio de cesión. Tanto si el otorgamiento es expreso o tácito, pudiendo, además, ser apreciado mediante la "praesumptio hominis" contenido en el art. 1.253 del Código civil . Y, además, el conocer la persona del nuevo arrendatario es lo mínimo que se debe reconocer a un arrendador cuya voluntad no se tiene para nada en cuenta par el cambio tan importante que se produce en la relación arrendaticia.

Es éste único deber a observar al realizar la cesión y por ello su incumplimiento puede determinar la resolución del contrato al amparo del art. 35 , pues la falta de no tificación supone claro incumplimiento del art. 32 .

Bastará la no notificación para que la cesión se haya realizado infringiendo lo dispuesto en el art. 32 que se comenta. Y el plazo de treinta días deberá darse a partir del momento de la introducción del tercero en el inmueble arrendado, hecho que dará pie a presumir "ex" art. 1.253 del Código Civil la existencia de la cesión, según tiene hasta ahora reiteradamente declarado la jurisprudencia.

De modo que es destacable que, si bien sólo se exige este requisito, todos los supuestos de traspasos más o menos encubiertos pueden tener su sanción resolutoria precisamente por no haberlo cumplido.

El texto actual mantiene la misma norma variando algo o sus términos, ya que especifica que no se reputará cesión el cambio de arrendatario (cosa que no indicaba el texto anterior, aunque lo presuponía), en los supuestos dichos. Es decir, que aunque en éstos cambiara la persona del arrendatario (no ocurre así, por ejemplo en los supuestos de escisión), en ningún caso e reputará cesión, declarándose, no obstante, procedente un aumento de renta del 20 por 100.

Si injustificada era la norma de la antigua LAU, que beneficiaba fundamentalmente a entidades bancarias, menos justificación tiene todavía la actual, pues, estableciendo el aumento de renta y desaparecidos los derechos de tanteo, retracto y participación en el precio del traspaso, parece que sólo persigue ahorrar a la entidad arrendataria el nada incómodo requisito de notificar la fusión, transformación o escisión al arrendador, con la que únicamente se le informa del hecho determinante del aumento de renta, que, por otra parte, procede lo mismo, se considere o no cesión. Podrá de este modo darse las operaciones societarias indicadas, ocultando al arrendador su realidad (sabido es que el ciudadano medio no suele consultar con frecuencia el Registro Mercantil), sin estar sometido a la sanción de la resolución del contrato, por incumplimiento del único requisito que hoy se exige, y exponiéndose solamente a que el arrendador, una vez descubierta la realidad, le reclame los aumentos atrasados.

En la legalidad anterior la no consideración de traspaso ahorraba trámites más complejos (los indicados en el antiguo art. 32 ), privaba al arrendador de unos derechos de participación en el valor del traspaso, además de los de tanteo y retracto, cuya ejecución además hubiera planteado cuestiones de una cierta complejidad (precio de adquisición en una fusión de sociedades). En cambio, en la legalidad actual solamente evita la notificación dicha, puesto que establece el aumento de renta. Y, por ello, no se acierta a comprender las razones de esa especial protección, aunque sea fácil evitarla con un pacto en contrario al otorgar el contrato de arrendamiento.

Y lo mismo debía de haber sucedido con los supuestos de transformación, fusión o escisión , dejando a salvo en todo caso aquellos en que continuaba intacta la personalidad jurídica del arrendatario (supuestos de transformación, fusión por absorción o algunos de escisión ). Pero ya se ha visto que ello no es así, pues el legislador ha preferido seguir protegiendo, sin razón que lo justifique, a unos determinados arrendatarios, que no deberán molestarse en realizar la notificación del derecho al aumento que concede. Pues está claro que el art. 32.4 sólo obliga a notificar la cesión, pero no lo que no lo es (si se entendiera que el precepto obliga a notificar la cesión también en el caso del párrafo anterior, por establecerse un aumento de renta, dicho párrafo estaría absolutamente de sobra).

La facultad del arrendador para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan podrá ejercitarla en cualquier tiempo, pero la elevación tiene efecto retroactivo en su espíritu.

Por su parte, la exclusión del concepto de cesión que se realiza en el párrafo tercero del art. 32 de determinadas operaciones (fusión, transformación, escisión ) producidas en la sociedad arrendataria, obedece, probablemente, a la finalidad de favorecer este tipo de operaciones.

En el apartado tercero del art. 32 hace referencia a ciertas operaciones societarias a las que niega el carácter de cesión. Se trata de fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.

El antecedente de este precepto se encuentra en el art. 31.4º del TR de 1964 , conforme al cual "no se reputará causado el traspaso en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades o entidades públicas o privadas, pero el arrendador tendrá derecho a elevar la renta como si el traspaso se hubiere producido". No obstante, la regulación no es idéntica, puesto que, de acuerdo con los comentaristas de éste último precepto, únicamente cuando se tratase de una transformación operada por imperativo legal tendría aplicación el apartado 4º del art. 31 , de tal modo que la transformación voluntaria de la sociedad arrendataria sí se consideraría cesión.

En la actual regulación nada se dice acerca de la necesidad de la imposición legal de la modificación para que no se considere cesión. En cualquier caso, las consecuencias son esencialmente las mismas, en cuanto existe el derecho a elevar la renta como si se hubiese producido la cesión. En cuanto la notificación de la transformación producida, pese a no constituir cesión, se entiende que viene impuesta por la necesidad de hacer operativo dicho derecho a la elevación de la renta. En este sentido, se concuerdan las consideraciones que desgrana el Juzgador de instancia.

Y, a mayor abundamiento, se recuerda que el arrendatario debía señalar la domiciliación bancaria y los ingresos del Impuesto de Sociedades, que el aval fue constituido por "Madrid Films, SA, que la escisión fue notificada a 30-11-06 y tuvo lugar el 3-6-04 (f. 52 a 249 de autos), que los recibos iban cargados a la cuenta de la actora (f. 250 a 272), y aún público, no fue notificado salvo a 1.3.07, haciendo reserva de reclamar el incremento desde 2004 (f. 286 a 289), precisamente porque la petición de incremento requiere un conocimiento previo de la escisión y de la notificación por el arrendatario; que los demandados facturaron desde 1-1- 04 a "Madrid Films, SA", sin que conste modificación solicitada de cambio de destinatario (f. 364 a 399 y 446, y 462 a 468 de autos).

TERCERO.- La cláusula octava del contrato de arrendamiento facultaba a la arrendataria a realizar las obras de instalación que considerare necesarias, a efectuar dentro del primer año, siempre que respeten la estructura del edificio; y que para los posteriores erá necesario el consentimiento expreso y por escrito del arrendador. Y en la cláusula tercera y en Anexo se describía la nave y el estado al inicio y, trascurrido el plazo de duración y de las prórrogas, el arrendatario debía dejar a disposición del arrendador la totalidad de bienes cuyo uso se cede, en perfecto estado y sin más deterioros que los producidos por el mero paso del tiempo.

Pues bien, las obras de adaptación, normalmente al destino o a la actividad a desarrollar en la resolución de esta clase de arrendamientos, la ley opta por dejar al libre pacto de las partes todos los elementos del contrato, configurándose una regulación supletoria que, en la materia de obras, viene expresamente referida a los arts. 21, 22, 23 y 26 , sobre obras de conservación, mejora, a cargo del arrendatario y acordadas por la autoridad. Fuera quedan las que autoriza el art. 24 a los arrendatarios con minusvalía.

La remisión al pacto obligará a concretar exactamente las obras que se autorizan al arrendatario para adaptar el local a las necesidades del negocio, industria o actividad que realice, distinguiéndolas de las demás que a lo largo del contrato puedan realizarse, bien entendido que cualquier autorización general, sin limitación temporal, puede entenderse como lícita transmisión de facultades por el arrendador al arrendatario, enmarcada en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en la Ley.

Con criterio afortunado, la LAU parte de la distinción entre gastos u obras de mejora (art. 22 ). Con ello, el legislador evita cualquier confusión entre los conceptos de gasto y de mejora, que, como es sabido, son indistintamente utilizados por el Código Civil como consecuencia de haber trasladado al régimen de las mejoras la clásica división tripartita de los gastos, que los distingue en necesarios, útiles y voluptuosos o suntuarios.

En todo caso, conviene reiterar que no pueden confundirse los gastos de mejora -ya sean útiles o suntuarios- con la mejora propiamente dicha. La mejora es el resultado de aquella conducta o serie de operaciones materiales o jurídicas que tienen por objeto aumentar de manera estable y relevante el valor de una cosa. Por tanto, las mejoras pueden ser definidas como "un resultado apreciable económica, social o estéticamente que, como consecuencia de una impensa material o jurídica, aumentan duraderamente el valor, la utilidad o el rendimiento de una cosa". De ello resulta que, en principio, las mejoras son producto o resultado normalmente de una inversión derivada de un tipo concreto de gastos de mejora: las obras o gastos útiles, pues las voluptuarias, que acrecientan la estética de la cosa, no aumentan su rendimiento o valor. En general, la doctrina científica suele distinguir las siguientes clases de mejora:

a) Por razón de la función que cumplen en la cosa, se distingue entre mejoras útiles y mejoras voluptuarias o suntuarias. Las primeras son las que, no siendo indispensables los gastos para su conservación, aumentan el valor de la cosa o su provecho o utilidad. Por tanto, las mejoras útiles son aquellas que proporcionan un acrecentamiento objetivo y económicamente mensurable. En cambio, las suntuarias ofrecen una ventaja estimable mayormente desde el punto de vista subjetivo y en términos de estética, comodidad o placer. No cumplen, pues, una finalidad económica en la cosa, sino esencialmente de puro lujo o mero recreo.

b) Por razón de su origen, pueden distinguirse las mejoras voluntarias y las mejoras forzosas u obligatorias. Las primeras tienen su origen en la voluntad unilateral del propietario o de un legítimo poseedor (unilaterales) o en la voluntad pactada entre ambos (bilaterales). Las mejoras obligatorias, en cambio, son el resultado de la realización de obras útiles que no pueden razonablemente diferirse hasta la conclusión del contrato (arts. 22 LAU y 47 LAR). Son, pues, aquellas que encierran un verdadero deber de mejorar, ya que vienen impuestas por la ley, o por una resolución judicial o administrativa firme.

c) Por la titularidad de la cosa mejorada, se distinguen las mejoras en cosa ajena y las mejoras en cosa propia sujeta a restitución, o en cosa ajena que se tiene por propia o que, en virtud de un título legítimo, se tiene un especial poder de disposición sobre ella. Las mejoras en cosa propia, por el contrario, son las mejoras obligatorias impuestas por la ley y también las voluntarias mejoras útiles hechas por el propietario.

d) Por la naturaleza del resultado, las mejoras pueden ser materiales e inmateriales o jurídicas. Las mejoras materiales son las que se producen en la cosa misma; las mejoras inmateriales o jurídicas. las mejoras inmateriales, en cambio, son las producidas en el status jurídico de la cosa. Y son causa de resolución, salvo lo que se expondrá.

CUATRO.- Respecto de las obras de mejora, la arrendataria pudo retirar las que quiso, y las que mantuvo en la Nave o bien quedaron en la misma porque el desmontaje era más costoso en tiempo o en dinerario para el arrendatario, o éste debería abonar los costes de retirada para dejar la nave en su estado inicial, como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes. Tales obras fueron desechadas por la propiedad.

El art. 23 autoriza al arrendatario a realizar sin el consentimiento del arrendador toda clase de obras siempre que "no modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios... o que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la misma".

La limitación impuesta de no modificar la configuración de la vivienda ni de sus accesorios es similar a la ya existente. Tan sólo cambia el término obras "que debiliten la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción" por el más preciso de obras que disminuyan "la estabilidad o seguridad", si bien refiriéndolo exclusivamente a la vivienda y a sus accesorios, no al inmueble o edificación en el que ni él ni la propiedad pueden realizarlas por quedar reservada a la Junta de Propietarios.

Se trata de un concepto contingente y circunstancial, cuya fijación incumbe finalmente a los Tribunales en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso , normalmente referidas a alteraciones de la forma, de la estructura, de la distribución de su aspecto y, en general, a cualquier cambio no meramente accidental o de detalle que suponga una apropiación por el arrendatario de facultades dispositivas que sólo corresponden al arrendador ( SSTS 29 de mayo de 1964 ; 14 de diciembre de 1990 ; 21 de febrero y 4 de julio de 1991 ).

Finalizado el contrato, el arrendatario está obligado a reponer la vivienda al estado anterior, si así lo exige el arrendador.

Las mejoras se caracterizan por ser un producto de la actividad del hombre que determina un resultado beneficioso en la cosa misma o en sus accesorios, de carácter estable o perdurable, y que se concreta en un acrecentamiento o ventaja patrimonial. En rigor, la mejora se define por el desplazamiento de valor producido normalmente de un patrimonio a otro, aunque también puede tener lugar dentro de un mismo patrimonio, como ocurre en los casos en que las inversiones sean hechas por el mismo propietario y con carácter unas veces voluntario y otros forzoso.

El aumento en que la mejora consiste puede serlo tanto de los rendimientos de la cosa, cuanto de su utilidad o de su valor. Pero estos conceptos no son equivalentes, pues mientras la rentabilidad parece reducirse a criterios económicos (monetarios), la utilidad hace referencia a un criterio más amplio: valor en uso.

En art. 23.1 LAU viene a concretar el ámbito de actuación del arrendatario en la realización de obras en la vivienda o en sus accesorios, prohibiéndole ejecutar sin el consentimiento escrito del arrendador dos tipos distintos de obras: por una lado, aquellas que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del art. 2 ; y por otro, aquellas que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la misma.

Por tanto, si, en rigor, el arrendamiento para realizar obras que modifiquen la configuración de la vivienda o disminuyan la estabilidad o seguridad de la misma, precisa el consentimiento escrito del arrendador, quiere decirse que, para realizar obras que no modifiquen la configuración o disminuyan la estabilidad de la vivienda, no precisa el consentimiento escrito del arrendador. De ello se deduce de una interpretación a sensu contrario del art. 23 LAU , en relación a los arts. 1.561, 1.573 y 487 CC .).

QUINTO.- Por demás, las obras que modificaron o hicieron desaparecer elemento estructurales exceden de las de mera adaptación, y por afectar a la estructura debían ser consentidas y autorizadas por el arrendador, y no consta consentimiento expreso; debiendo igualmente la arrendataria abonar el coste de dejarlas en el estado inicial, que de contrario resultaría un enriquecimiento injusto contra el arrendador ( STS de 3-enero-06 ), estimado en su conjunto en su coste de 42.500.- Euros .

En rigor, las únicas prohibidas al arrendatario son aquéllas que, siendo inconsentidas por el arrendador, modifiquen la configuración de la vivienda o de sus accesorios (prestando conductori frui vel uti licere), o que provoquen una disminución en la estabilidad de la edificación o de la seguridad de la vivienda. En este sentido, la STS de 11 de febrero de 1993 .

En todo caso, los requisitos para la apreciación de una obra prohibida (art. 23 LAU ) son los siguientes:

a) Que se lleven a cabo obras en la vivienda o en sus accesorios. Es necesario una actividad que cristalice en la realización de una obra constructiva o de demolición que, trascendiendo de las facultades que competen al arrendatario, alteren la cosa arrendada.

b) Que las obras prohibidas las realice el arrendatario o quienes con él convivan. En este sentido, los arts. 23 y 27.2.d) LAU parten de la presunción de la imputabilidad al arrendatario de la realización de las obras prohibidas en la vivienda.

c) Que las obras realizadas modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del art.2 , o provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la misma. Se trata de dos clases de obras distintas, por lo que su estudio debe separarse.

Sobre las obras que modifican la configuración de la vivienda o de sus accesorios, es doctrina jurisprudencial que, aunque el concepto de configuración es circunstancial y contingente, únicamente podrá entenderse modificada la configuración cuando se altere es espacio comprendido en el local arrendado, bien sea procedimiento a su incremento o disminución o provocando una variación sustancial en su distribución ( SSTS de 4 de julio de 1991 y 14 de diciembre de 1990 ). Por tanto, se trata de un concepto fáctico y no apriorístico cuyo estudio, análisis y apreciación reserva la Ley al prudente arbitrio judicial ( STS de 28 de abril de 1989 ).

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial sostiene que, como regla de principio, para que la modificación en la configuración del inmueble arrendado alcance trascendencia, a efectos de aplicar los arts. 23.2 y 27.2.d) LAU , es necesario que las obras que determinen ese cambio de configuración sean de las llamadas fijas o de fábrica, empotradas en el suelo y techo y practicadas con materiales de construcción.

El art. 23.2 LAU concede al arrendador la facultad de reclamar la reposición de las cosas al estado anterior cuando arrendatario haya realizado obras inconsentidas que modifiquen la configuración del inmueble arrendado o disminuyan la estabilidad o seguridad del mismo.

Ahora bien, el momento de ejercicio de la facultad de reposición difiere según se trate de obras que modifiquen la configuración o disminuyan la estabilidad o seguridad del inmueble arrendado.

Por el contrario, en caso de obras que modifiquen la configuración del inmueble arrendado, el art. 23.2 LAU señala que el arrendador que no haya autorizado su realización podrá exigir, "al concluir el contrato", que el arrendatario reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste puede reclamar indemnización alguna. Por tanto, la facultad de reposición o conservación de la modificación opera al concluir el contrato "por cualquier causa", es decir, bien porque el arrendador ejercite dentro del plazo de prescripción la acción resolutoria ex art. LAU, bien porque decida no impugnar el contrato y dejar transcurrir el plazo de duración del mismo hasta su extinción.

Además, en caso de obras realizadas por el arrendatario que modifiquen la configuración del inmueble arrendado o de sus accesorios, si el arrendador opta por conservar la modificación efectuada por el arrendatario, este último no puede reclamar indemnización alguna aun cuando la modificación constituya una verdadera mejora. Se trata de una novedad introducida por el 23 LAU, que, a diferencia del antiguo art. 147.7ª. LAU de 1964 , viene a proteger en mejor medida intereses del arrendador perjudicado.

En el caso, se toman es especial consideración las obras reflejadas en reportaje fotográfico y acta notarial de 15-3-07, relativa a afectación de la estructura del edificio (f. 502 a 505), que deben retirarse hasta el estado inicial al arrendar la nave, por exceder de las autorizadas a 13-7-2000 (f. 513 y 613 a 630 de noviembre-2000) y como obras menores (f. 514) según proyecto y planimetría (hasta f. 542), y desglosadas en informe del Sr. Pelayo (f. 543 a 544), y que para dejar la nave en el estado inicial se determina un coste de 42.500.- Euros (f. 545); siendo que el arrendatario evitaba desmontar instalaciones par aminorar costes (f. 597), y dejarlas en la nave (correos eléctricos como f. 589) por inutilizables o invendibles (f. 590 a 590 a 594 y 661 a 665 de autos), como certifica el nuevo arrendatario "Tadutec" (f. 680); y sobre los cambio estructurales, foro y altillos interiores, pilares, sótano y escalera metálica, se analizan las testificales de los Sres. Juan Francisco , y Luis Antonio que dirigió las obras proyectadas, -se insiste- no consentidas ni autorizadas.

SEXTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en l os art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Ana Díez Blanco, en representación de la entidad "Technicolor Entertainment Servicies Spain, SA", contra la Sentencia de fecha 8-octubre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 306/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte demandante-reconvenida-apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.