Sentencia Civil Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 225/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00169/2012

S E N T E N C I A Nº 169/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 225 Año 2012

Juicio de P. Ordinario

Número 465 Año 2010

Juzgado de 1ª Instancia de

SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA

En la Ciudad de Segovia, a doce de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente, Dª Maria Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Africa , mayor de edad, vecino de Renteria (Guipúzcoa) en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; contra D. Daniel , mayor de edad, vecino de Aldenueva del Coronal ( Segovia) c/ DIRECCION001 , NUM003 , contra Dª Estibaliz , Dª Gracia , mayores de edad y con el mismo domicilio que el anterior y contra Dª Lina , mayor de edad y vecino de Samboal (Segovia) c/ DIRECCION002 , nº NUM004 ; sobre una demanda reinvidicatoria y otra de nulidad de compraventa por simulación absoluta, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido los demandados como apelantes, representados por el Procurador Sr. Galache Diez y defendida por la Letrada Dª Rebeca Sanz Pastor; y el demandante como apelado, representado por el Procurador Sr. de la Fuente Hormigo y defendido por el Letrado D. Javier de la Orden Gómez; y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa Maria la Real de Nieva, con fecha 9 de septiembre de 2011, fue dictada sentencia que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Desestimo integramente la demanda promovida por el procurador D. Jesús de la Fuente Hormigo, en nombre y representación de Africa contra Daniel , Estibaliz y Lina .

Desestimo integramente la reconvención promovida por el procurador José Carlos Galache Diez, en nombre y representación de Daniel , Estibaliz y Lina contra Africa .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de ambas partes se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, teniéndose por preparados los mismos, emplazándose a los recurrentes para en plazo interpongan los recursos anunciados; y notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr. Galache Diez en la representación que ostenta se interpuso para ante la Audiencia en legal forma, el recurso anteriormente anunciado, por el Procurador Sr. de la Fuente Hormigo en representación de la demandante, se desiste del recurso de apelación interesado y por decreto de 16.01.2012, se tuvo por desierto dicho recurso; y en base a lo establecido en el art. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa, y emplazándola para oponerse al recurso o impugnar la resolución dictada, por la parte demandante se opuso al recurso de apelación e impugnó la resolución apelada, dado traslado a la parte apelante se opuso a la impugnación y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, personadas las partes y registrados, formado rollo, se señaló fecha para la deliberación y fallo del citado recurso y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - La cuestión litigiosa es así descrita por el Juez a quo en el primer fundamento de su resolución:

El objeto de este proceso queda constituido por una acción declarativa del dominio (reivindicatoria) y de nulidad de compraventa por simulación absoluta, de la finca expuesta en el hecho primero de la demanda, con carácter privativo, y que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Maria la Real de Nieva a favor de la demandante en cuanto a la nuda propiedad.

Alega que dicha finca fue adquirida el 7-8-1981 por compraventa realizada por Sixto a Jose Francisco en escritura pública por el Notario de Santa Maria la Real de Nieva D. José Luis García Magán bajo el nº 533 de su protocolo e inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Maria la Real de Nieva. Sobre dicha finca el propietario declaró 2 obras nuevas (señaladas en el folio 3 de la demanda) que forman una sola unidad registral el 31-8-2001. En la misma fecha Jose Francisco vendió ante Notario a Africa la nuda propiedad de la finca reservándose el usufructo y se procedió a inscribir dicha adquisición en el Registro de la Propiedad.

Alega que el hermano de Jose Francisco , Daniel ha estado viviendo junto con su familia desde el momento de la construcción en una de las casas (la nº 2) por concesión de Jose Francisco , sin pago de renta ni merced, por vínculos afectivos.

Alega que el demandado Daniel procedió por otro lado en 30-6-2003 a realizar escritura de compraventa de parte de la finca inscrita a favor de la actora a sus hijas Lina y a Estibaliz .

Los demandados se oponen a los hechos en ella establecidos y solicitan la desestimación integra de la misma, con imposición de costas a la parte actora, alegando que dicha parte de la finca les corresponde por prescripción adquisitiva ordinaria contra tabulas, en su defecto por prescripción adquisitiva extraordinaria, y en su defecto por accesión invertida.

Asimismo formularon reconvención (los demandados Daniel , Estibaliz y Lina ) alegando los fundamentos jurídicos anteriores solicitando la declaración del dominio de parte de la finca de los demandados (a los adquirientes según escritura de 2003) y la declaración de nulidad del título inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de Africa .

En el cuerpo de la resolución:

a) El fundamento segundo afirma que "estima la petición" de falta de legitimación pasiva en el persona de Gracia , codemandada en la inicial demanda.

b) En el fundamento tercero, desestima la demanda inicial, al haber quedado "probado que la parte demandada Daniel ha adquirido por prescripción extraordinaria el dominio sobre parte de la finca propiedad de la actora". Y "se desestima la petición subsidiaria de nulidad de contrato".

c) En el fundamento cuarto, se desestima la reconvención en todos sus extremos:

i. La declaración de dominio porque el título invocado es insuficiente, ex art. 38 LH , frente a título inscrito en el Registro de la Propiedad.

ii. La declaración de dominio por prescripción adquisitiva ordinaria, porque ex art. 1949 CC , no puede operar contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad.

iii. La declaración de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria (que en el fundamento tercero afirmó existente y esgrimió como causa de desestimación de la demanda inicial), porque no se había instado previa o simultáneamente, la nulidad o cancelación de la correspondiente inscripción registral.

iv. La declaración de dominio por accesión invertida, por falta de identificación de cabida, situación y linderos de la porción que dentro de la finca litigiosa, resulta objeto de la invasión.

En el fallo, trascrito ut supra en los antecedentes de hecho, nada indica sobre la excepción de falta de legitimación que en el fundamento segundo afirmaba estimar, aunque no cita a Gracia entre las demandadas iniciales y se limita a desestimar íntegramente demanda y reconvención; con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la sentencia de instancia, solicitó la demandante inicial tener por preparado recurso inicial, petición que fue atendida, si bien ulteriormente desistió del recurso de apelación anunciado.

Por su parte los demandados iniciales, prepararon y formularon recurso de apelación y al dar traslado a la contraparte del trámite previsto en el art. 461.1 LEC , no sin diversos avatares procesales, la representación procesal de Dª Africa , interpuesto escrito de oposición al recurso de apelación y a su vez, por su parte impugnó la resolución impugnada.

SEGUNDO. En aras de delimitar el objeto de conocimiento en esta segunda instancia, conviene comenzar por la impugnación de la resolución formulada por quien previamente había desistido del recurso de apelación debidamente preparado y anunciado, aunque no llegado a formular.

Dicha impugnación no puede ser admitida por razones formales por cuanto preparó el recurso de apelación y luego no lo formalizó en virtud del desistimiento formulado. En tales supuestos debe entenderse que ha decaído el derecho a recurrir que no puede renacer, pues el artículo 461.2 de la LEC , solo permite impugnar a la parte que inicialmente no haya recurrido. En este sentido las SSTS de 13 y 18 de enero de 2010 y de 24 de noviembre de 2010 que excluyen la posibilidad de que una parte ya apelante pueda ampliar su apelación aprovechando su oposición a la apelación de la parte contraria, señalando que la impugnación añadida se reserva por el art. 461 LEC a "quien inicialmente no hubiese recurrido".

Efectivamente es criterio de las AAPP (vd. por todas SAP de Santa Cruz de 29 de Abril de 2.009; Navarra, sección 1 ª de 1 de Febrero de 2012; ó Valencia, sección 6ª de 20 de Febrero del 2012) que la posibilidad de impugnación de la sentencia a que se refiere el art. 461 LEC no puede admitirse a quien inicialmente manifestó su intención de apelar, sin llegar a formalizar su recurso en el plazo legal; la ley contempla la posibilidad de plantear la discrepancia con la resolución en cuestión a través de la vía de la impugnación solo para quien inicialmente no hubiere recurrido. Así resulta de la propia dicción del art. 461.2º, que establece que los escritos de oposición al recurso, "y en su caso los de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido", se formularán con arreglo a lo establecido para la interposición del recurso de apelación. Además, resulta contraria a sus propios actos la conducta de quien previamente abandonó o dejó desierto su recurso, aquietándose así al contenido de la sentencia, la posibilidad de que pueda después cuestionar su contenido aprovechándose de la apelación de otra parte. El art. 458.2º L.E.C , sobre este particular, hace expresa referencia no solo a que se declarará desierto el recurso cuando el apelante no presente dentro de plazo el correspondiente escrito de interposición, sino que establece claramente que "quedará firme la resolución recurrida.

De otra parte, la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil indica que se prescinde en esta ley de la llamada adhesión a la apelación que regulaba la ley procesal anterior perfilándose y precisándose el papel de quien, "siendo inicialmente apelado", no solo se opone al recurso sino que pide la revocación de la sentencia ya apelada, de lo que se sigue, confirmando lo antes dicho, que la posibilidad de impugnación no se concede sin más a todo el que tiene condición de apelado en un procedimiento, como ocurre con quien, anunciando inicialmente su voluntad de apelar, deja pasar el plazo sin hacerlo, y ulteriormente adquiere la condición de apelado, sino que la facultad de impugnar se concede solo a quien en principio no se opuso a la sentencia, siendo así "inicialmente apelado", por no mostrar disconformidad con ella, surgiendo esta como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

Por ello, habiendo sido en su momento indebidamente admitida esa impugnación, procede ahora, sin entrar a conocer del fondo del asunto, su desestimación.

TERCERO. - El recurso formulado por la representación procesal de los demandados iniciales, donde recurre tanto el pronunciamiento recaído sobre la demanda inicial que sobre la reconvención.

Pero en su condición de demandados iniciales, ningún gravamen les supone la resolución recurrida, por cuanto, ha sido desestimada íntegramente la demanda contra ellos formulados; si bien es cierto que no existe imposición condenatoria sobre costas, pero este particular no se recurre, salvo en el caso de Dª Gracia , derivado de su falta de legitimación, excepción que reproduce en alzada.

Es presupuesto común a todo recurso que la parte dispositiva -y sólo ésta- de la resolución judicial produzca un gravamen al litigante que se proponga articularlo. A él se refiere concreta y precisamente el art. 448 al exigir que las resoluciones impugnables son las que " afecten desfavorablemente " a las partes. El gravamen o prejuicio consiste, pues, en la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas o en las consecuencias negativas que un pronunciamiento provoca a alguien. En este sentido se pronuncia la STS de 29-11-1990 al decir "... la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, o, siendo tercero, la alcancen los efectos de cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate...".

Más concretamente, respecto de los demandados absueltos, la STS de 7 de julio de 1983 afirma: El interés legítimo en el obrar, causa común de los actos procesales, cuando de la interposición de recursos se trata, se traduce en la necesidad de un presupuesto -ligado con la legitimación- consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna , consistente en la diferencia entre lo pedido por aquel y lo declarado en la sentencia que se combate, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad; en este sentido tiene declarado la jurisprudencia que siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legítimo el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno , por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado ( SSTS de 4 de noviembre de 1957 , 9 de marzo de 1961 , 27 de junio de 1967 , 18 de abril de 1975 ), y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones (S.S. de 14 de junio de 1951 y otras).

Doctrina pacífica, mantenida hasta la actualidad; y así, la STS de 27 de Marzo de 2012 recurso num. 833/2009 , indica: El recurso de casación exige un interés para recurrir -gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio, que no tiene quien ha sido absuelto en la sentencia. El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el artículo 448.1 LEC que dispone que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley". Posiblemente ha habido en el contenido de la sentencia el presupuesto del gravamen que autorizaba a recurrir, pero este gravamen venía referido a la no imposición de las costas al litigante vencido, no al prepuesto de fondo que le ha resultado favorable .

En cuanto a la falta de legitimación de Doña Gracia , estimada por la sentencia de instancia en su fundamentación, pero no trasladada a la parte dispositiva, cabe recordar que la denominada legitimación "ad causam" o causal, requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso. A la misma se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que "serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 con cita de la de 28 de febrero de 2002 : "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

La legitimación "ad causam" hace referencia a la acción y de ahí que la doctrina hable también de falta de acción, es decir, a que concurran los hechos de la pretensión con su prueba y los requisitos de derecho para que la acción ejercitada pueda prosperar y que por tanto constituye la cuestión de fondo ( SSTS 2 de diciembre de 1964 , 9 de octubre de 1970 , 20 de diciembre de 1989 , ó 26 de abril de 1993 , entre otras muchas), principios y doctrina que hoy se recoge en el artículo 10 de la vigente Ley Enjuiciamiento Civil . La STS de 20 de febrero de 2006 , con cita de otras, establece que la legitimación "ad causam" pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación respecto de la persona que se llama al proceso como demandada de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas.

En este supuesto, es obvio que debe ser declarada tal falta de legitimación pasiva, pues no sólo carece de la condición de propietaria o poseedora de la finca litigiosa, es que ni siquiera en la demanda se afirma que se irrogue titularidad dominical sobre la finca litigiosa, ni porción o construcción alguna de la misma, tampoco que habite o posea parte alguna de la finca, ni que haya contratado sobre ella, o realizado obras en la totalidad o parte de la finca; de donde ninguno de los pronunciamientos interesados en la demanda inicial (declaración de dominio, entrega de posesión, nulidad de los contratos otorgados sobre la misma; o reponer la vivienda al estado previo a las obra realizadas) podían afectarle. En cuya virtud, con estimación de la excepción formulada, procede consecuentemente, imposición de las costas generadas en primera instancia por dirigir contra la misma la demanda inicial.

CUARTO. - En cuanto a la reconvención, formulada por D. Daniel y sus hijas Dª Daniel y Dª Lina , en su recurso de apelación, interesan pronunciamientos favorables a la:

a) Legitimación activa de Dª Diana , indebidamente desestimado por Auto de 10 de marzo de 2011.

b) Declaración del dominio a favor de los reconvinientes.

c) Nulidad del título inscrito en el registro a favor de la actora; que pese a las aseveraciones de la sentencia, fue interesado en el suplico de la reconvención.

En cuanto a la legitimación activa de Dª Diana , esposa de Don Daniel , al afirmarse por la actora de la vivienda familiar, cuya declaración dominical se insta, carácter ganancial, en un principio efectivamente, la posición jurisprudencial en la materia, como recuerdan las SSTS de 19 de marzo de 2001 y 13 de Septiembre de 2007 , es que "cuando se trata del ejercicio de acciones reales contradictorias o limitativas del dominio de los bienes gananciales, se hace necesario que aquel que se crea asistido de alguna de dichas acciones la dirija contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario"; pero la solución es diversa cuando lo que se postula la eficacia o ineficacia y consecuencias de una relación negocial o contractual, en que basta dirigir la pretensión contra aquel de los cónyuges que fue parte en el contrato.

De otra parte, como indicábamos, en el fundamento precedente, en cuanto absueltos los demandados de las peticiones de la demanda inicial, ningún gravamen en esa condición de demandados pueden invocar en alzada para tener legitimación alguna que les permita recurrir ese fallo sobre el fondo de la cuestión allí suscitado. Aunque ahora podría contraargumentarse que fue alegado el defecto litisconsorcial y fue desestimada su petición de que fuera considerada parte demanda inicial Dª Diana y recurrida autónomamente tal desestimación en el parte del recurso de apelación dirigido contra la demanda inicial; lo que limita la posición de quien puede ser actor en la demanda reconvencional; y de ahí el perjuicio

Al margen que dicho potencial gravamen correspondería a persona no representada en el proceso, sucede, que desde la perspectiva activa que corresponde analizar en este momento, en cuanto los recurrentes del pronunciamiento recaído en la demanda reconvencional, donde son actores, entre los mismos se incluye el esposo de aquella; y por el art. 1385 párrafo 2º del Código Civil se faculta a "cualquiera de los cónyuges" para "ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción", ninguna exigencia inexorable de la omitida presencia procesal, podría invocarse con éxito. Es cierto que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que este precepto debe ser puesto en relación con las normas generales reguladoras de los principios de contradicción, audiencia y defensa, reconduciendo su interpretación a considerar que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar las oportunas acciones en defensa de los bienes y derechos gananciales, pero ello sólo conlleva limitaciones en atribuir legitimación pasiva a cualquiera de los cónyuges para soportar en exclusiva el ejercicio de acciones que puedan afectar a tales bienes y derechos comunes.

Así, ya la STS. 25 de enero de 1990 proclamó que "la facultad que el párrafo 2º del art. 1385 CC concede a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes y derechos comunes, significa que cualquiera de ellos está legitimado para hacer dicha defensa, pero no que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió haber sido dirigida contra los dos".

De donde, no concurre litisconsorcio pasivo necesario, que impida el pronunciamiento que se insta. Aparte, de que al no interesar expresamente la nulidad de la resolución de instancia, ninguna consecuencia podría llevar, pues en ningún caso podrá el tribunal, como ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso ( art. 227.2 párrafo segundo de la LEC ).

En definitiva, la única consecuencia que podría tener la excepción alegada, es la reposición de las actuaciones al momento de la audiencia previa con la previsiones contenidas en el artículo 420 LEC ; pero al no haberse solicitado la nulidad de actuaciones, ninguna consecuencia puede tener la denuncia litisconsorcial que el recurso contiene.

QUINTO. - En cuanto a la declaración de dominio interesada por los reconvinientes, debe ser estimada, como bien argumenta (aunque no lo traslada a la parte dispositiva), la sentencia de instancia en su fundamento tercero.

Es cierto que carecen de título que puedan confrontar a la inscripción registral de la demandada reconvencional; y que tampoco, conforme a las previsiones del artículo 1949 CC , podrían invocar prescripción ordinaria frente a tercero adquirente de buena fe.

Pero existente o no dicha buena fe en la apelada y resulte de aplicación o no el art. 36 LH también a los supuestos de usucapión ordinaria, las discrepancias doctrinales acerca de la prescripción adquisitiva "contra tabulas" en nuestro ordenamiento jurídico existen respecto de la ordinaria, no respecto de la extraordinaria; lo que no cabe duda es que el art. 1949 CC no impide la prescripción extraordinaria del artículo 1959 ( SSTS 20 de octubre de 1915 ó 13 de diciembre de 1957 ) cuyas condiciones concurren en autos. "Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe", dice la norma, siendo necesario, en además en ambos tipos de prescripción adquisitiva, que la posesión sea en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, requisitos que exige el artículo 1.941.

Es criterio reiterado de la jurisprudencia que dentro del primero de los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción declarativa del dominio se encuentra el «título legítimo» de dominio en el demandante, también denominado «justo título» de dominio, al cual se reputa equivalente la prueba de la posesión continuada durante los plazos legales y rodeada de las circunstancias que la hagan apta para consumar la usucapión o prescripción adquisitiva a favor del actor ( SSTS, de 3 de febrero y 24 de junio de 1966 , y 5 de diciembre de 1977 , entre otras).

La derogación del artículo 1.949 del Código Civil y aplicación en exclusiva del artículo 36 de la Ley Hipotecaria deriva del párrafo cuarto de este artículo: «En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil», reforzado por cuanto expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944, a cuyo tenor: «la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil»; de donde se concluye que al titular registral que no sea tercero hipotecario de buena fe, o que siéndolo, si antes de perfeccionar su adquisición, conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca o el derecho estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, no le es de aplicación la específica protección dispensada por el reseñado artículo 36 L.H frente al usucapiente.

Pues bien en autos resulta acreditado:

a) Por documental privada rubricada por D. Jose Francisco (hermano de Don Daniel ), de quien la demanda reconvencional trae causa, tras el siguiente texto mecanografiado (aunque el resaltado es de la Sala):

En Aldeanueva del Codonal a seis de Junio de mil novecientos ochenta reunidos los hermanos Jose Francisco y Daniel declaran lo siguiente:

PRIMERO Don Jose Francisco posee un solar al sitio del DIRECCION001 el cual an (sic) construido un edificio del cual el Sr. Jose Francisco declara que aunque el solar es suyo el edificio le han construido a partes iguales con su hermano Daniel siendo por tanto dicho edificio de los dos a partes iguales .

SEGUNDA Que a dicho edificio se podrá ir a vivir Don Daniel para que a la vez sea custodiado sin que tenga nada que par (sic) nada de arriendo.

Siendo el día antes mencionado lo firmo para conformidad de ambas partes.

FIRMADO Jose Francisco

b) También por documental privada, otorgada en la misma localidad por los dos hermanos y el vecino Imanol , a uno de diciembre de 1983, donde se describe la tierra propiedad de esta, indicando como aire Oeste Jose Francisco y Daniel y otros; y el referido vecino autoriza a Don Jose Francisco y don Daniel para abrir ventanas, en le lindero Oeste de la finca antes descrita.

c) Más documental, de 17 de septiembre de 1988, donde Daniel firma entre los vecinos que ceden al Ayuntamiento tubería para la conducción de agua potable precisamente al sitio del DIRECCION001 , que aquellos habían costeado.

d) Documental, en este caso pública, del Juzgado de Paz, donde en papel de oficio obra la siguiente comparecencia a 15 de abril de 1992:

En Aldeanuela del Coronal, a 15 de abril de mil novecientos noventa y dos, ante el Sr. Juez de Paz D. José Sanz Sanz con la asistencia de mi el Secretario y como testigo D. Lorenzo , comparecen los hermanos D. Jose Francisco , mayor de edad, soltero, domiciliado en San Sebastián en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con DNI nº NUM005 y D. Daniel , mayor de edad, casado, domiciliado en Aldeanuela del Coronal, en la Calle, digo en el DIRECCION001 al objeto de manifestar:

PRIMERO: Que D. Jose Francisco , compró la finca rustica al polígono NUM006 parcela NUM007 al termino Municipal de Aldeanuela del Coronal, con la extensión de 13 áreas, de cabida aproximadamente, según escritura, que linda al Norte con el DIRECCION001 , Sur Gustavo , Este Imanol y Oeste eriales del pueblo.

SEGUNDO: Que en dicha finca ambos hermanos llevaron a cabo la construcción de una vivienda con corral y que han venido disfrutando pro indiviso desde su construcción ambos hermanos.

TERCERO: Que en este acto manifiestan que han llevado a cabo la división de la vivienda y del corral en dos partes iguales, la parte de la vivienda de Daniel , linda con Jose Francisco y con Gustavo y la parte de Jose Francisco con Daniel y DIRECCION001 . La parte del corral de Daniel linda con Jose Francisco , Gustavo y DIRECCION001 y la parte de Jose Francisco con Gustavo , Daniel , zanja de Ayuntamiento y DIRECCION001 .

CUARTO: Que existe un único contador de la luz actualmente para medir la energía de las dos partes de vivienda, por lo que ambos se comprometen a pagar por partes iguales la facturación de la energía que se consuma y que facture la Unión Eléctrica FE NO SA.

e) Documental, también proveniente del Juzgado de Paz, consistente en papeleta de conciliación formulada por Don Jose Francisco contra su hermano Daniel , con data de 31 de enero de 1997, para independizar ambas viviendas con el levantamiento de pared medianera, abono del solar que afirma de su exclusiva propiedad, en la porción del terreno que ocupa la casa y patio del demandado y cierre de un ventana; y acta de conciliación de 14 de febrero de 1997.

f) Informe de vecindad del Alcalde de Aldeanueva, de 4 de octubre de 2010, donde indica que Don Daniel y su mujer llevan más de 30 años viviendo en esa casa.

Si a ello unimos, el pago de tributos y su permanencia y posesión actual de vivienda y nave, no cabe concluir sino que ha poseído Don Daniel a título de dueño de manera pacífica, pública e ininterrumpida desde hace más de 30 años; dies ad quem , que al menos desde el 6 de junio de 2010, fue cumplimentado. Mientras que la demandada, adquiere la nuda propiedad en 2001, por tanto con la "usucapión comenzada" y no la discute, sino con posterioridad a esa data, el 10 de septiembre de 2010, cuando presenta su reclamación judicial.

Ello resulta suficiente para la estimación de este motivo; pero además conviene destacar que la apelada con anterioridad a su titularidad, conoce la pacifica posesión a título de dueño del hermano de su conviviente; y con posterioridad a su peculiar adquisición de la nuda propiedad, deja transcurrir diez años hasta que muestra su oposición a la titularidad de Don Daniel , por cuanto, la prescripción contra tábulas a favor de éste, a quien desde 6 de junio de 1980, de buena fe, de manera pacífica e ininterrumpida, actúa a título de dueño, resulta inobjetable. De modo que si la adquisición desprovista del usufructo, venía propiciada para eludir la aplicación del artículo 36 LH , transcurridos los referidos treinta años, cualquier intento al respecto, resulta vano.

En cuanto a la identificación de la finca reivindicada, del dictamen pericial aportado (folio 210 y ss.), coincidente además con la cartografía -fotografías del terreno con delimitación catastral- que con la demanda inicial, la ahora apelada adjuntó en la certificación registral (folios 22 y 23) con consta que en la finca que se corresponde con el solar que adquiriera D. Jose Francisco a Don Sixto , el 7 de agosto de 1981, parcela NUM008 , del polígono NUM003 de la localidad de Aldeanueva del Codonal, en la actualidad está integrado por:

1.- Entrada a la DIRECCION001 de 36 metros cuadros de extensión, que da acceso a las tres parte de la finca.

2.- Patio a la izquierda entrando (aire este de la entrada) de 24 metros cuadrados y vivienda al este del patio de 60,52 metros cuadrados

3.- Al fondo de la entrada o aire sur del mismo, patio de 280 metros cuadrados que en su aire norte limita con la referida entrada y el patio antes descrito, y a su aire este con: a) vivienda de 90,03 metros cuadros que en su aire norte linda con el sur de la vivienda de número anterior; y b) nave de 110,02 metros cuadrados, cuyo aire norte linda con el sur de la última vivienda descrita.

4.- Al aire oeste de la entrada, patio con puerta a su vez al DIRECCION001 de 284,59 metros cuadrados que a fondo limita con vivienda de 105,76 metros cuadrados y nave de 37,05 metros cuadrados, que a su vez cuentan con lindero común la nave al oeste en toda su extensión y la vivienda al aire este parcialmente.

Tal descripción, además de corresponderse con el trabajo de campo del perito, es compatible con las manifestaciones ante el Juzgado de Paz de ambos hermanos, el 15 de abril de 1992; y las manifestaciones de Don Jose Francisco de quien la demandada reconvencional trae causa, en la papeleta de conciliación presentada ante el Juzgado de Paz el 31 de enero de 1997; así como con la ubicación de la pared medianera que allí se describe entre las dos viviendas antiguas.

De tales zonas, los apelantes interesan la declaración de propiedad sobre las zonas 1 y 3, que otorgan una extensión de 516,87 metros cuadrados; frente a los 511,92 metros cuadrados, que suman las zonas 2 y 4 ocupadas por la apelada y Don Jose Francisco . Ello también es coincidente con la comparecencia ante el Juzgado de Paz de ambos hermanos, Don Jose Francisco y Don Daniel , el 15 de abril de 1992, donde manifiestan que "han llevado a cabo la división de la vivienda y corral en dos partes iguales".

Linderos del polígono que conforman las zonas 1 y 3, con la extensión descrita de 516,87 metros cuadrados, que conocemos que son:

- Al Norte, calle de su entrada DIRECCION001 y Jose Francisco ;

- Al Oeste, Jose Francisco ;

- Al Este, Jose Francisco y Imanol , (conforme el documento privado de uno de diciembre de 1983 y la escritura notarial de 7 de agosto de 1981; o quien en la actualidad fuere el titular de la parcela NUM009 ).

- Al Sur, Gustavo (conforme a la comparecencia ante el Juzgado de Paz de 15 de abril de 1982 y la escritura notarial de 7 de agosto de 1981; o quien en la actualidad fuere el titular de la parcela NUM010 ).

Usucapión que entendemos abarca tanto la casa como el patio, construcción y suelo, pues si bien en la comparecencia de 1982, ambos hermanos aluden inicialmente en el segundo ordinal sólo al proindiviso de la construcción de "vivienda con corral", posteriormente en tercer ordinal, en la descripción que realizan de las "dos partes iguales", dentro del ambivalente término de corral, incorporan el patio y así la parte de corral de Don Daniel linda (al norte) con DIRECCION001 y (al sur) con Gustavo , lo que de otro modo si afectara exclusivamente a las construcciones no sería posible; y de igual modo en la papeleta de 1997, admite Don Jose Francisco , que de aquel proindiviso su hermano Don Daniel ocupa "casa y patio".

Si en virtud de dichos pactos, reconocimientos, o gestiones, existieran cantidades pactadas, ya por el precio del solar de un lado y de los materiales o gastos de mobiliario y construcción por otra; en nada empecen a la usucapión reconocida, ni ahora se dirime su resultado, por lo que las partes si entienden que no han prescrito y pueden acreditar un saldo a su favor, podrán reclamar su crédito en litigio independiente.

Usucapión, que lógicamente sólo se reconoce a favor de Don Daniel , pues es el único demandante reconvencional que ha poseído a título de dueño durante treinta años, además en este caso, de buena fe y de manera pacífica e ininterrumpida, sin que la venta que se aporta a favor de sus hijas, pueda otorgarse virtualidad alguna, pues además del simbólico precio declarado, que únicamente revelaría en todo caso, una voluntad de manifestación del dominio sobre la finca; aunque el paraje y extensión mantengan alguna coincidencia, no así el origen que se afirma, ni la identificación del solar que se afirma enajenar, dada la escasez en su descripción y la omisión de datos registrales y catastrales.

SEXTO.- Resta por analizar la omisión de la nulidad o cancelación del asiento registral que contradice la usucapión declarada, que afirma la sentencia de instancia.

Indicaba la misma que no había sido interesada. Y aunque en el suplico principal se insta y efectivamente no se reitera en los subsidiarios, el criterio jurisprudencial es que la cancelación de la inscripción registral es accesoria a toda acción contradictoria del dominio como establece reiterada jurisprudencia, superando la interpretación literal del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y estableciendo que el hecho de haber ejercitado una acción contradictoria del dominio que figura inscrito en nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta petición y no puede ser causa de que se deniegue la petición respecto a la titularidad dominical (así ya en SSTS de 3 de abril de 1956 , 22 de enero de 1963 , etc.) en cuanto que es mera acomodación de la realidad registral a la extrarregistral ( S.T.S. de 31 de octubre de 2.003 ) mero efecto de la declaración de nulidad del título por cuya virtud se produjo ( STS de 15 de julio de 1.983 ).

Es decir, se permite la elusión de la expresa fórmula contenida en el art. 38 L.H ( SSTS. entre otras de fechas 18 de octubre de 1991 , 1 de diciembre de 1995 , 16 de julio de 199 , 26 de febrero de 1999 ) al matizar en la esfera del proceso las exigencias dimanantes del principio de legitimación registral, y descartando una interpretación rigorista de la previsión establecida en el párrafo segundo del art. 38 de la Ley Hipotecaria , que viene a exigir el ejercicio previo o, al menos coetáneo con la acción contradictoria del dominio, de la acción dirigida a obtener la anulación o cancelación de la inscripción registral que la contradiga, han pasado a admitir y mantener una interpretación menos rigorista y más flexible, en definitiva y como indica la STS de fecha 4 de octubre de 2004 "más acertada en el plano hermenéutico jurídico- social y flexibilizadora del tráfico jurídico", estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical".

De modo que la STS de 9 de octubre de 1995 , declara que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical. E incluso, la STS de 5 de mayo de 1986 y 14 de marzo de 2000 , posibilitan la solicitud de la rectificación del Registro en Trámite d ejecución de sentencia, si no hubiera terceros interesados.

De forma, que desde al perspectiva que la cuestión resta sometida a consideración de la Sala, como mera omisión, debemos concluir, de conformidad con dicha doctrina, que no integra impedimento a la declaración contradictoria de dominio.

SÉPTIMO.- En la imposición de las costas generadas, salvo en relación con la demanda formulada contra Dª Gracia , quien nunca se ha pretendido titular de derecho alguno sobre terreno al sitio litigioso, el resto de los pronunciamientos, tanto en primera como en segunda instancia, restarán sin pronunciamiento expreso, dada la complejidad fáctica y ocasionalmente jurídica de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Con desestimación del recurso formulado por la demandante inicial y con estimación parcial del recurso formulado por los actores reconvencionales, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva el pasado 9 de mayo de 2011 , en su procedimiento ordinario num. 465/2010 y en su virtud dictamos la siguiente:

1.- Respecto de la demanda inicial:

a) Con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Doña Gracia , absolvemos a esta de las peticiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas generadas por dirigir la demanda contra la misma.

b) Con desestimación de la demanda formulada contra Don Daniel , Doña Estibaliz y Doña Lina , debemos absolver y absolvemos a estos demandados de las peticiones contra ellos deducidas; ello sin especial pronunciamiento sobre las costas generadas en primera instancia por la demanda dirigida contra los mismos.

2.- Respecto de la demanda reconvencional:

a) Con parcial estimación de la demanda formulada por los actores reconvencionales contra Dª Africa debemos declarar y declaramos a Don Daniel , propietario de la finca integrada por entrada, nave, vivienda y patio, de 516,87 metros cuadrados, ubicada dentro del perímetro de parcela catastral NUM008 ,del polígono NUM003 de la localidad de Aldeanueva del Codonal al sitio de DIRECCION001 , con la delimitación poligonal reflejada en el croquis del informe elaborado por el perito Don Domingo , obrante en autos, al folio 205; que cuenta con las siguientes lindes: al Norte, calle de su entrada DIRECCION001 y Jose Francisco ; al Oeste, Jose Francisco ; al Este, Jose Francisco y Imanol ; y al Sur, Gustavo .

b) Desestimamos las peticiones formuladas por Doña Estibaliz y Doña Lina .

c) Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas generadas en primera instancia por la demanda reconvencional

3.- Respecto a las costas devengadas en esta segunda instancia: las dejamos sin especial pronunciamiento.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente D./Dª Andrés Palomo del Arco, estando el/la misma celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.