Sentencia Civil Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 298/2014 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0076514

Recurso de Apelación 298/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 324/2009

APELANTE:ARBIT SL

PROCURADOR: D. DAVID GARCIA RIQUELME

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFESROS S.A.

PROCURADOR: D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA Nº 169/2016

En Madrid, a 6 de mayo de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 298/2014, los autos del procedimiento nº 324/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, el cual fue promovido por ARBIT SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. David García Riquelme y la Letrada Dña. Lourdes Ruiz Ezquerra por ARBIT SL, como parte apelante, y el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de noviembre de 2009 por la representación de ARBIT SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'...dicte en su día Sentencia por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 2 TCE :

1º.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el Contrato de Arrendamiento de E.S. y de Exclusiva de Suministro de fecha 14/04/1997, suscrito por las partes infringe el artículo 81.1 del Tratado CE .

2º.- Declare, en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE , la nulidad del Contrato de Arrendamiento de E.S y de Exclusivo de Suministro de fecha 14/04/1997.

3º.- Subsidiariamente al pedimento 2º y sólo para el supuesto de que se entienda que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el Contrato de Arrendamiento de E.S. y de Exclusiva de Suministro de fecha 14/04/1997 es separable del resto del acuerdo, en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE , declare la nulidad del pacto de suministro en exclusiva contenido en el citado Contrato, quedando vigente el resto del Contrato.

4º.- Como consecuencia de la infracción del art. 81 del Tratado, condene a REPSOL COMERCIAL DE PROUCTOS PETROLIFEROS, S.A. , al pago a ARBIT, S.L. , de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados cuyo importe resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde el 14 de abril de 1997 hasta el total cumplimiento de la Sentencia , por REPSOL a ARBIT, S.L. por la diferencia media anual existente para cada periodo entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL a ARBIT, S.L. (es decir, PVP, deducidos tanto los impuestos como la comisión) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad Valenciana a las que sus proveedores han respetado su condición de distribuidores independientes y, por tanto no les ha fijado el PVP ni de modo directo ni indirecto, incrementada con los intereses correspondientes.

Concretamente, para el periodo comprendido entre 1997 y 2008, ambos incluidos, se reclama la suma indemnizatoria de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SIETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (€3.583.789,85-), según lo reseñado en el epígrafe (D-) de los fundamentos del derecho del presente escrito, quedando pendiente liquidación desde el enero de 2009 en adelante hasta el total cumplimiento de la sentencia.

5º.- Condene expresamente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2013 , cuyo fallo era el siguiente:

'Se desestima la demanda interpuesta por D. DAVID GARCIA RIQUELME, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de la mercantil ARBIT S.L, contra la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, y en consecuencia ABSUELVO A LA DEMANDADAde todo pedimento de la demanda.' .

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ARBIT SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos, con fecha 27 de junio de 2014 a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 5 de mayo de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación jurídica sobre la que versa el presente litigio es la que resulta del contrato de arrendamiento de industria suscrito el 14 de abril de 1997 entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, que era la titular de la estación de servicio nº 96.041, sita en Alfaz del Pi (Alicante), que actuaba como arrendadora, y ARBIT SL, que lo hacía como arrendataria, por el cual ésta recibió en arriendo dicha gasolinera durante 25 años; dicho contrato contenía una cláusula por la que la arrendataria se comprometía a abastecerse en exclusiva por la arrendadora de carburantes o combustibles. Según lo pactado en él, ARBIT SL vendería los productos suministrados por la petrolera, percibiendo por ello unas comisiones.

El hilo argumental de la demanda lo constituía que, al entender de la parte actora, durante el desarrollo de la relación contractual REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA habría venido, mediante diversas conductas, imponiendo al gasolinero el precio de venta al público de los combustibles en la gasolinera, lo cual podría implicar una infracción del principio general prohibitivo que rige en el Derecho europeo (antiguo artículo 81 del TCE , que es ahora el artículo 101 del TFUE ) de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. En la medida en que la defensa de la libre competencia se materializa, entre otros aspectos, en poder gozar de la libertad para la fijación de precios de venta al público por parte del empresario, la existencia de convenios o siquiera de prácticas que estuviesen atentando contra ello serían merecedores de la sanción de nulidad.

En ello trató de fundarse ARBIT SL, además de quejarse de haber sufrido un trato discriminatorio en materia de precios, para reclamar judicialmente la declaración de nulidad del contrato que le vinculaba con la mencionada operadora petrolífera y para interesar una indemnización que derivaría en su favor como consecuencia de tal anulación.

La jueza de lo mercantil, que admitió que la relación objeto de este litigio quedaba sujeta a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, por la asunción de riesgos no irrelevantes por parte de un agente no genuino (posición que ocupaba ARBIT SL), rechazó que hubiese estado mediando un mecanismo de imposición ni directa ni indirecta de precios por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA (al ser lícito el de precio máximo o recomendado). También desestimó que se hubiese producido una conducta de fijación de precios desiguales como la que aducía la parte demandante.

La parte actora se muestra disconforme con este decisión judicial por lo que ha interpuesto contra la misma recurso de apelación. Todos y cada uno de los motivos en los que se sustenta la misma van a ser analizados en los sucesivos fundamentos de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Las consideraciones que expone la apelante en los dos primeros numerales de su escrito son absolutamente tributarias de que este tribunal hubiera accedido a dar la oportunidad a esa parte de incorporar a las actuaciones un nuevo informe pericial en esta segunda instancia. Como ya tuvimos ocasión de explicar en nuestra precedente resolución, la admisión y práctica de las pruebas en segunda instancia ha de considerarse de carácter excepcional y limitado ( STC 149/1987, de 30 de septiembre ; y SSTS 11 de noviembre de 2002 , 29 de diciembre de 2006 , 21 de noviembre de 2007 y 21 de mayo de 2008 ), de manera que sólo cabe en los casos específicamente previstos en los artículos 460 y 461 de la LEC . La prueba pericial cuya admisión interesa la parte apelante no cumplía tales premisas. La decisión inadmisoria que la jueza de lo mercantil decretó al respecto fue correcta, ya que en el acto del juicio se repelió dicha prueba (dictamen pericial de AUREN AUDITORES MAD SL) por su extemporánea presentación (porque debería haberse aportado, en tiempo y forma, junto con la demanda - art. 336 de la LEC ). No expuso motivos convincentes la parte interesada para justificar el posterior, y ya tardío procesalmente, intento de aportación extemporánea de dicha peritación, lo que sólo podría permitirse en situaciones excepcionales ( artículos 338.2 de la LEC ); no hubo lugar a apreciar tal excepcionalidad porque el problema de la viabilidad económica de efectuar en la práctica los descuentos no se suscitó ex novo por la contraparte en su contestación, sino que ya se había abordado en la demanda y debería entonces haberse acompañado por la parte demandante los dictámenes que avalaran tal planteamiento. El hecho de que a la parte actora se le hubiese podido ocurrir luego que podría beneficiar su posición el incorporar un dictamen de esa índole, a la vista de lo que se estaba judicialmente resolviendo en otros procesos, no legitimaba la apreciación de una inexistente exención a la recta aplicación de la regla procesal que exige la tempestiva presentación de las pruebas en garantía de los derechos de ambas partes.

En consecuencia, ya que los dos primeros motivos de recurso no se sostienen sin el presupuesto de la previa admisión del dictamen pericial de AUREN AUDITORES MAD SL, y éste no fue aportado en tiempo y forma, sólo cabe el rechazo de los mismos.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso la parte recurrente sostiene que, con independencia de que no le fuera admitido el dictamen pericial que pretendía aportar, ello no debería impedir que se apreciara que los dictámenes periciales presentados por REPSOL (fundamentalmente el emitido por la entidad COMPASS LEXECOM) adolecerían, en opinión de la apelante, de importantes carencias, por falta, entre otros aspectos, de un análisis de la estructura de costes de ARBIT SL y de sus datos económicos reales. Califica de erróneo dicho material probatorio, con lo que asevera que REPSOL no habría sido capaz de aportar ninguna prueba de que ARBIT SL hubiese realizado descuentos en la venta de combustibles.

Con un planteamiento de esta índole la recurrente trata de subvertir las reglas sobre la atribución de la carga de la prueba, lo que no puede llevar a buen puerto su pretensión. No es al éxito de la actividad probatoria que REPSOL haya podido aportar para tratar de mostrar que ARBIT SL hubiese estado efectuado materialmente los descuentos a lo que ésta debiera fiar la suerte de su demanda, porque aquella no resultaba indispensable. Hay que tener presente que lo relevante no es tanto si el gasolinero practica o no materialmente los descuentos, pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la petrolera tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE ) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (ahora artículos 101 y 102 del TFUE ) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

CUARTO.-La apelante sostiene que ha estado sometida a un régimen ilegal de fijación de precios que resultaba inherente a la propia regulación convencional sobre la que se articulaba la relación contractual. En concreto, la recurrente considera que la conducta de fijación directa de precios que imputa a REPSOL resultaba, simplemente, del tenor literal de la propia cláusula séptima del contrato de fecha 14 de abril de 1997, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales que han mediado en esta materia.

El tenor de la citada cláusula en su número 1 es el siguiente: ' EL INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo'.

La interpretación que efectúa este tribunal de dicha cláusula difiere de lo que entiende la recurrente, cuyo planteamiento, lejos de atenerse al criterio jurisprudencial, se aleja de éste. Es más, ante una cláusula similar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 rechaza que la misma entrañe una imposición de precios. La referida sentencia recuerda que: 'En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima (« el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión ...») contempla la facultad de que el distribuidor realice descuentos con cargo a su comisión. Conforme a la jurisprudencia expuesta, al distribuidor incumbía la carga de probar lo contrario'.

Este tribunal tiene que señalar que la lectura del contrato nos revela que nos encontramos ante lo que en Derecho de la competencia se ha calificado un 'acuerdo de agencia no genuino', que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del antiguo artículo 81.1 del Tratado CE (hoy, artículo 101 del TFUE ), por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. Se trata de contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional, en los que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asume riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'.

En relaciones duraderas de ese tipo lo que hace el empresario gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Lo que se prohíbe por la normativa comunitaria no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que aquél actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia.

La lectura de la cláusula contractual no arroja duda alguna al respecto, ya que se explicita el derecho del empresario gasolinero a efectuar descuentos, siempre que los aplique con cargo a su comisión. Lo cual permite considerar el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado, con el carácter de máximo. Esa dinámica no contravendría las exigencias del Derecho comunitario de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que el gasolinero pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por él (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). Se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parecen partir de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo que no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores.

Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y también la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que '(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)'; y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo , la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina. Si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

A ello puede añadirse lo explicado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de abril de 2012 donde se dice que: ' no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

Hemos de rechazar, por lo tanto, que la propia estipulación contractual contenida en el contrato de arrendamiento de industria de fecha 14 de abril de 1997, al que se refiere el presente litigio, constituya un mecanismo de imposición de precios contrario al Derecho de la competencia. Es más, consideramos, a diferencia de lo que entiende la recurrente, que los puntos nº 4 y 5 de la cláusula séptima del contrato no desvirtúan lo previsto en el nº 1 de la misma, sino antes al contrario, es éste el que debe entenderse que prevalece, porque es ahí donde se está regulando, precisamente, la dinámica de establecimiento de precios y de aplicación de descuentos, en tanto que lo que se está previendo en esos otros epígrafes son otros aspectos distintos de la relación contractual. Lo relevante es lo estipulado con claridad en el nº 1 y no las precisiones terminológicas que puedan apreciarse en otros numerales donde las alusiones a este asunto tienen mero carácter colateral. Otra cosa sería que mediase prueba de la realización de prácticas anticompetivas al margen de lo estipulado en el contrato, pero no es el tenor de éste una razón suficiente para estimar la acción de nulidad.

QUINTO.-Aduce también la recurrente que los tribunales civiles estaríamos vinculados por el resultado del expediente que culminó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 y por las ulteriores sentencias relativas al mismo dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 6ª) con fecha 11 de julio de 2007 y por la Sala 3 ª del TS de 17 de noviembre de 2010 . Sin embargo, la parte apelante mezcla conceptos heterogéneos en su alegato, lo que nos obliga a tratar de sistematizar la respuesta que merece su planteamiento.

En primer lugar, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, consideramos que la parte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por las resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que '...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado',añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (' follow on'), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia. Sólo en este segundo contexto, que no es en el que aquí nos hayamos, podrían tener algún sentido las llamadas de la parte recurrente a que no se debieran reconsiderar hechos concretos que ya hubieran sido objeto de sanción por parte de los órganos administrativos de defensa de la competencia, en la medida en que sólo se tratase de asignar la indemnización por responsabilidad civil que de ello debiera derivarse. No es ese, sin embargo, el objeto del presente litigio.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la estación de servicio nº 96.041, sita en Alfaz del Pi (Alicante), explotada por la demandante ARBIT SL, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

Por otro lado, no podemos dejar de significar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Dicho órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009 )

Además, invocar la posterior Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 resulta, según nuestro parecer, contrario a los intereses de la parte recurrente, ya que apunta a la práctica de descuentos a través de la operativa con tarjetas de fidelización. La Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 permite constatar, en contra de lo que defienda la apelante, la aplicación de descuentos en la red REPSOL. La citada Resolución señala lo siguiente: ' HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos.// En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...].// Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones.// El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas.'

SEXTO.-La recurrente se queja de que en la sentencia apelada se acoge un reproche de actuación de mala fe que le sería imputado en su conducta como demandante. Este tribunal ha podido constatar, sin embargo, que en la resolución apelada simplemente se describen una serie de comportamientos en otras sedes procesales que relacionados con la promoción del presente pleito desvelan una llamativa conducta procesal que linda incluso con lo contradictorio. En cualquier caso, en la sentencia de la primera instancia simplemente se describe un profuso despliegue de iniciativas procesales de muy diverso signo, pero no radica en ello el motivo de la desestimación de la demanda, sino en la inexistencia de una conducta de imposición de precios que resultase incompatible con las exigencias del vigente artículo 101 del TFUE .

SÉPTIMO.-En el escrito de recurso se alega que se combaten también la consideraciones vertidas en el fundamento noveno de la sentencia apelada. Introduce aquí cierto confusionismo la apelante, pues reproduce el texto de los razonamientos expuestos por la juzgadora en el citado fundamento jurídico para repeler el alegato de que hubiese mediado un trato discriminatorio para ARBIT SL, cuando el propósito de la recurrente es centrarse en la pertinencia de la obtención de una indemnización de daños y perjuicios. Nos referiremos a este aspecto en el fundamento siguiente y nos centramos aquí en el precedente.

Ningún reproche merece la resolución apelada en cuanto al modo que tiene de acometer el análisis de la censura que se efectuaba hacia REPSOL con el pretexto de que hubiera podido incurrir con respecto a la actora en una conducta discriminatoria de aplicación de condiciones desiguales (precio), sin perjuicio de que podría discutirse si hubiera tenido más sentido técnico- jurídico, dadas las circunstancias del caso, una imputación fundada al amparo del artículo 102 del TFUE en lugar de invocar el artículo 101 del mismo cuerpo legal .

No puede confundirse el trato discriminatorio con la maniobras de imposición de precios, ni pueden efectuarse comparaciones entre las gasolineras revendedoras y las que actúan en régimen de comisión. La prohibición del trato desigual en el Derecho de la competencia requiere que nos encontremos ante prestaciones equivalentes, siempre que las condiciones desiguales no estén objetivamente justificadas y que resulte una desventaja competitiva. La propia Comisión Europea (Decisión de 12 de abril de 2006 relativa al asunto COMP/38348 Repsol CPP) ha diferenciado los diversos contratos que pueden ser suscritos con los operadores, que no dan lugar a las mismas relaciones, ni plantean los mismos problemas. Además, no solo resulta relevante el régimen de suministro, sino que debe atenderse a las condiciones financieras ofrecidas y a la titularidad de la estación de servicio para evaluar cuáles son los términos de la comparación. Precisamente el fundamento de la citada Decisión se encuentra en el incentivo financiero que se facilita a las estaciones de servicio porque los contratos DODO (estaciones de servicio propiedad de la empresa explotadora) proporcionan márgenes mucho más elevados. No cabe prescindir del análisis riguroso que exigiría un reproche como el trato discriminatorio, que no resulta admisible si se sustenta en meras afirmaciones genéricas o se procede a comparar prestaciones que no son equivalentes. Porque no resulta indiferente desde el punto de vista económico que el titular de la estación fuera el operador o lo fuera quien explota la estación, ni tampoco cuáles sean las concretas condiciones pactadas del régimen de suministro ni cuál fuera la ubicación de la estación de servicio, entre otros aspectos. Por ello sólo podemos avalar la decisión de primera instancia, ya que no se ha acreditado convenientemente el cumplimiento de los presupuestos del ilícito imputado.

OCTAVO.-Desestimadas las pretensiones de la parte apelante relativas a la nulidad del contrato que le vincula con la parte demanda resulta ocioso que este tribunal realice consideración alguna sobre la reclamación indemnizatoria contenida en la demanda, porque se trataba de una pretensión tributaria del previo éxito de las precedentes. El fracaso de éstas deja vacía de contenido a aquélla.

NOVENO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC para las decisiones desestimatorias del recurso.

DÉCIMO.-A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARBIT SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2013 , en el seno del proceso nº 324/2009.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.