Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1539/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001539/2018
M
SENTENCIA NÚM.:169/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a 11 de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
001539/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000497/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Juan Antonio ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y de otra, como
apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª
JOSE SANZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA en fecha 16-4-2018 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Juan Antonio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Blasco Mateu, frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., representado por la Procuradora Doña María José Sanz Benlloch, debo absolver y absuelvo a dicho demandado Banco Popular Español, SA.,de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juan Antonio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 15 de Valencia dictó sentencia, con fecha 16 de abril de 2018 que desestimaba la demanda interpuesta por Juan Antonio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ejercitando acción de nulidad de la operación de compra de bonos subordinados de la demandada, adquiridos en 9 de octubre de 2009 y el canje de los mismos por otros bonos, en mayo de 2012, por su importe nominal, considerando que la demandada había probado haber informado correctamente de los riesgos del producto, sin que la actora haya acreditado lo opuesto.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante que alegó, en primer lugar, que la demandada no había contestado a la demanda, sin que, por tanto, hubiera efectuado alegaciones concretas en oposición a la demanda, y, en segundo lugar, que nada había acreditado sobre cumplimiento de obligaciones de información, cuya carga probatoria viene impuesta a dicha parte, sin que sea suficiente a tales efectos la simple declaración de dos testigos empleados de la entidad, por lo que concluyó solicitando la estimación del recurso y de la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso, considerando que había existido cumplida información de los riesgos contraídos con el producto, y que, por tanto, resultaba improcedente apreciar error en el consentimiento, ni podía acogerse, tampoco, la acción subsidiariamente planteada, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se indicará.

2.1. Caducidad de la acción.- Si bien la parte demandada no contestó a la demanda en tiempo oportuno, consideramos necesario mencionar que no concurre caducidad de la acción, al ser sea apreciable de oficio y, al no existir contestación a la demanda, ya que la última operación que consta documentada -documento 1 de la demanda- es el canje de bonos Popular capital conv. V.2013 ISIN NUM000 , por otros BONOS SUBORDINADOS ob. Conv. Popular V 11-15, ISIN NUM001 , con fecha 18 de mayo de 2012. Como no consta que haya existido canje ulterior de tal producto por acciones (aunque el producto canjeado en 2012 en su enunciado así parece indicarlo, dada su denominación) ni se desprende ello de la escasa documental aportada (exclusivamente con la demanda) no podemos considerar que el contrato haya finalizado o el producto haya sido sustituido por otro que comportara, en ese momento, pérdidas patrimoniales desde las que pudiera computarse dicho plazo de caducidad.

Hemos tratado de la cuestión indicada, entre otras, en reciente SAP, Civil sección 9 del 18 de junio de 2018 ROJ : SAP V 2997/2018 - ECLI:ES:APV:2018:2997 . Decíamos en aquella resolución lo que sigue: "En el primero de los motivos se alega la caducidad de la acción, argumentando que el cliente pudo ser consciente de su error ya en el año 2010, tras su propia reclamación a la entidad (aunque esa reclamación es de fecha 2012) y a través de la información fiscal que se les facilitaba.

El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Las dudas interpretativas que han provocado las SSTS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato ''.

Y en SAP, Civil sección 9 del 28 de mayo de 2018 ROJ: SAP V 2084/2018 - ECLI:ES:APV:2018:2084 argumentábamos que: En referencia a este punto, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en el Rollo de Apelación 1215/2017, Sentencia de 27 de diciembre de 2017 ... que cita, a su vez, la recaída el 26 de junio anterior en el Rollo 400/2017, y la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 . Decíamos: 'Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior se produce en 2015, cuando la demanda se interpone en febrero de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Y, como ya hemos indicado, igualmente en resoluciones precedentes, tampoco es aceptable que los clientes pudieran, ya en el año 2010, ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podían pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida. Aun admitiendo, como lo hacen, que tenían conocimiento de cierta pérdida en ese momento, de un 33% aproximadamente, no era de la entidad de la finalmente producida, por una parte, y, por otra, era posible que, manteniendo dichos valores -opinión generalmente aplicada por los expertos- sin realizarlos, esperar que las subidas de mercado los colocasen, nuevamente, en una posición beneficiosa, o, al menos, con mínimas pérdidas.' (...) Atendidos los criterios reseñados (valorados y aplicados por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia en otros asuntos anteriores, similares al que ahora nos ocupa), ha de declararse la nulidad postulada y en los términos en que se interesó, y hemos de rechazar la caducidad de la acción apreciada en primera instancia, por cuanto, tal y como expresábamos en la sentencia ya citada -en segundo lugar- en este caso no consta que se diera información suficiente con carácter previo a la contratación sobre el riesgo de la inversión: 1) no hay prueba de la efectiva información ni de su alcance, 2) No han sido aportados al proceso los correspondientes test pese a que la contratación de los bonos subordinados tras el canje de las iniciales participaciones preferentes se produjo en el año 2012, bajo la vigencia de la normativa Mifid, y debía haberse evaluado y determinado el perfil de los clientes contratantes. La ausencia de este presupuesto no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo). 3) No cabe duda de la complejidad del producto ofrecido a la demandante; 4) Tampoco tenemos elementos de prueba que nos permitan concluir que se proporcionó por la demandada información clara y suficiente sobre el procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibiría en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este particular producto.

Al no constar, efectivamente, consumación del contrato, ni sustitución por otro producto, puesto que ninguna alegación efectuó el demandado al efecto, hemos de considerar que efectivamente el producto se mantiene en la misma situación en que se canjeó en 2012, y por ello no concurriría caducidad alguna.

2.2 Sobre la información precontractual y el perfil del contratante.- En la SAP, Civil sección 9 del 28 de mayo de 2018 ROJ: SAP V 2084/2018 - ECLI:ES:APV:2018:2084 ya citada anteriormente, argumentábamos sobre esta cuestión lo que sigue: En lo que concierne a la cuestión de fondo debatida (y teniendo presente la actividad probatoria desplegada en el proceso), conviene, en primer término, recordar el tenor de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 que se ocupa, en particular, de la información sobre los riesgos relativos a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores - artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 79 bis LMV y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión.

En la expresada resolución se afirma, en síntesis que: a) para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión; b) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje sino en lo que sucede antes del canje: ha de quedar claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión; c) La mera entrega de un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta para dar por cumplida la obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas; d) el deber de información debe realizarse con suficiente antelación, con arreglo a los propios criterios mantenidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo; no cumpliéndose el requisito cuando la información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, e) Se aprecia asesoramiento cuando el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque le fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular.

No se ha aportado en este caso, en que ni siquiera consta su realización, test de conveniencia respecto de ninguna de las operaciones, no se ha negado ni la condición de minorista del demandante, dado que no existió contestación a la demanda, y no consta que fuera un inversor en productos de riesgo como el que nos ocupa.

Como resulta de la STS de 17 de junio de 2016 ( STS 411/16 ), para la categorización de los clientes: "...antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos...".

La demandada no ha acreditado que la actora encaje en la categoría profesional aludida, y, por tanto, debía dispensarse la máxima información previa, no acreditada en forma documental, como se ha indicado.

Por otra parte, consta, asimismo, una cláusula predeterminada, de entrega documental en la primera de las operaciones y remisión a condiciones que no se detallan y que se afirma conoce el cliente, y remisión a cargo en cuenta, cláusula preinscrita, a la que, reiteradamente no ha concedido eficacia el Tribunal Supremo, como tiene declarado en sentencia 538/2018, de 28 de septiembre : ' 1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

'2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

'3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza...

'Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero , 584/2016 de 30 de septiembre , y 103/2018, de 1 de marzo , entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productosfinancieroscomplejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.

En suma, no consta realización de test alguno, lo que implica la presunción de falta de información y el canje de un producto a otros bonos se realizó por idéntico importe nominal, por lo que nada llevaba, en principio, al cliente a considerar que existiera riesgo alguno en la segunda operación. Por ello, el déficit informativo, teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia, ya citada, de 17 de junio de 2016 , resulta suficiente a los efectos de anulación del contrato. Dice la citada resolución que: 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Y, en cuanto a la relación entre el error vicio y el déficit informativo afirma lo que sigue: 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras." De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que la demandada no ha acreditado información previa y suficiente de los riesgos del producto y que, efectivamente, ello podría comportar la nulidad pretendida, con carácter general.



TERCERO.- Sobre la valoración probatoria en el presente procedimiento.- Partiendo, de nuevo, de lo resuelto en la reiteradamente invocada sentencia del TS de 17 de junio de 2016 , sobre los bonos convertibles en acciones del Banco Popular, resuelve la misma qué consecuencias ha de tener esa falta de información sobre los riesgos y cuáles son estos. Afirma la resolución citada que: "SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

En este caso, la actora solicita, en primer lugar, la anulabilidad de la orden de suscripción de 9 de octubre de 2009 por importe de 53.000 Euros de bonos Popular capital conv. V.2013 ISIN NUM000 , así como la orden de canje por otros BONOS SUBORDINADOS ob. Conv. Popular V 11-15, ISIN NUM001 , con fecha 18 de mayo de 2012.

No consta el canje por acciones, o, de haberse producido, en qué fecha se produjo. No se ha aportado documental alguna por la parte demandada.

La sentencia concluye, de la mera testifical de dos empleados del banco (que se limitaron a indicar que informaron de los riesgos y que sí los conocía el demandante), que el demandante no ha desvirtuado tal falta de información previa, errando absolutamente en cuanto la apreciación de la carga probatoria y de las consecuencias vinculadas a la misma, ya que la relativa a la existencia de información previa, suficientemente detallada y con la debida antelación a la contratación de un producto de riesgo, corresponde a la demandada, siendo totalmente insuficiente la prueba testifical sobre aspectos que necesariamente han de obrar en documental, esencialmente los test previos necesarios en caso de inversores minoristas (condición del actor, no negada) aunque esto, evidentemente, no impida contratar tales productos, máxime tratándose de los testigos empleados de la propia entidad contratante. No se trata de restar toda eficacia a sus manifestaciones, pero siempre valorando la existencia de prueba suficiente, por parte de la demandada, de carácter documental, sobre la información precontractual necesaria.

Puesto que la demandada no ha acreditado información efectivamente prestada, en forma suficiente, sobre los riesgos contraídos en ninguna de las dos operaciones, procede acceder a lo pretendido, declarando la anulabilidad, por error vicio de ambos contratos, con las consecuencias que se dirán.

La estimación de la acción principal comporta que devenga innecesario el análisis de la subsidiaria, con los efectos inherentes a la declaración de anulabilidad de ambos contratos, que se concretan en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes.

De la inversión inicial, es decir, 53.000 Euros, con sus intereses, cabrá detraer los importes brutos que se hayan percibido por todos los conceptos por el demandante, que acredite la parte demandada en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de percepción de cada uno de los importes, con restitución a la demandada de las acciones, de haber existido canje, o de los bonos, en otro caso. Tales operaciones deberán efectuarse en ejecución de sentencia, de acuerdo con los parámetros indicados, debiendo aportar la parte demandada documento acreditativo de los rendimientos percibidos por el demandante y los intereses calculados en la forma expresada, para compensación con la suma invertida y los intereses desde la primera contratación. La cantidad resultante, una vez cuantificada, devengará el interés legal más dos puntos desde el momento de su concreción ( artículo 576 LEC ).



CUARTO.- Costas.- Depósito para recurrir.- La estimación del recurso comporta la de la demanda, lo que implica la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las causadas en segunda instancia, con reintegro del depósito constituido para recurrir a la parte apelante ( artículos 394,1 y 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ )- Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación DE Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 15 de Valencia con fecha 16 de abril de 2018 , que se REVOCA, y, en su lugar, SE ESTIMA la demanda interpuesta por el recurrente contra BANCO POPULAR ESPAÑOL se declara haber lugar a la anulabilidad, por error, de la orden de suscripción de 9 de octubre de 2009 por importe de 53.000 Euros de bonos Popular capital conv. V.2013 ISIN NUM000 , así como la orden de canje por otros BONOS SUBORDINADOS ob. Conv. Popular V 11-15, ISIN NUM001 , con fecha 18 de mayo de 2012 y operaciones subsiguientes de canje, derivadas de las anteriores, en su caso, y , en consecuencia, se acuerda la mutua restitución de prestaciones, debiendo la demandada reintegrar a la parte actora el importe inicialmente invertido -53.000 Euros- con intereses legales, desde la fecha inicial de adquisición de los bonos (9/10/09), y la actora deberá reintegrar el importe bruto de los rendimientos percibidos por ambos productos, o los derivados de estos, con sus intereses legales desde las respectivas fechas de percepción, que deberá acreditar la demandada. La demandada consolidará los productos adquiridos derivados de los contratos cuya nulidad se declara.

La suma líquida que se determine, según indica el fundamento jurídico cuarto, final, de la presente resolución, devengará, desde su fijación, los intereses del artículo 576 LEC .

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada. No procede expresa imposición de costas de esta alzada. Se acuerda el reintegro del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.