Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1092/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sentencia ROLLO NÚM. 001092/2019

M

SENTENCIA NÚM.: 169/2020

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diez de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001092/2019, dimanante de losautos de Juicio Ordinario [ORD] - 001104/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a María Rosa representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ALTARRIBA ANDREU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES.

Antecedentes

PRIMERO.- LaSentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 18 de abril de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Altarriba Andreu, en nombre y representación de Dª María Rosa, contra la Entidad GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES SLU. Y debo declarar y declaro NULIDAD de las Condiciones Generales de la Contratación existente en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de septiembre del 2006 con número de protocolo 2.688, en lo que respecta a los Aranceles de Notaría, de Registro y Gastos de Gestoría,por abusiva y contraria a la normativa. CONDENANDO a la Entidad demandada estar y pasar por tal declaración, a eliminarlas y teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato y pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Juez sustituta deljuzgado de primera instancia 25 de Valencia dictó sentencia, con fecha 18 de abril de 2019 que estimaba en parte la demanda desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES frente a la demanda interpuesta contra ella a instancia de María Rosa en los términos que se han dejado transcritos en el antecedente de hecho anterior.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada argumentando exclusivamente la existencia de falta de legitimación pasiva por cesión a un tercero de la hipoteca como titular de los derechos y obligaciones derivados del contrato, con comunicación oportuna a la demandante.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto no se oponga a lo que se dirá.

La parte demandada plantea como motivo de recurso, e insiste, en la alegación ya efectuada en primera instancia relativa a la falta de legitimación pasiva, por razón de la cesión del crédito hipotecario a que se refiere el presente procedimiento a un tercero, que pasa a ser titular de todos los derechos y obligaciones, habiéndose comunicado a la demandante tal circunstancia oportunamente.

Esta Sala ya ha resuelto la cuestión, sobre idénticos argumentos, en SAP Civil sección 9 de 30 de enero de 2019 ROJ: SAP V 661/2019 - ECLI:ES:APV:2019:661 en que indicábamos lo que sigue:

'TERCERO.- Falta de legitimación pasiva por la cesión del contrato de crédito

1.- Como primer paso en la decisión del recurso hemos de determinar si nos encontramos ante una cesión de crédito -como se rubrica la escritura pública- o una cesión de contrato, pues los requisitos en ambos casos son distintos y también son distintas las consecuencias y en los escritos del procedimiento se refieren a ambos indistintamente.

LaSAP Murcia, Sec. 4ª, de8 de noviembre de 2018 ROJ: SAP MU 2252/2018 - ECLI:ES:APMU:2018:2252 analiza detalladamente ambas figuras y las diferencias entre ellas:

' 3.Para resolver la controversia- sobre la que nada dicen los actores en el trámite de oposición al recurso - resulta necesario aclarar los conceptos de cesión de contrato y cesión de créditos , y que la demandada -y ahora apelante - y la sentencia manejan como idénticos cuando no lo son, según la doctrina jurisprudencial

LaSTS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

' En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato (STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'

Mientras la cesión de crédito, según laSTS de 25 de enero de 2008

'La cesión del crédito la contempla elCódigo civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así,sentencias de 26 de septiembre de 2002 y18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo (sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia (sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y18 de julio de 2005 )'

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto laSTS de 9 de julio de 2003

' La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos delart. 1.255 en relación con el1.091, ambos del Código Civil (Sentencias 26-11-1.982 ;14-6-1.985 ;19-5 - y19-9-1.998 ,5-12-2.000 ), yentraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.'. Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión (Sentencias 26 noviembre 1.982 ,14 junio 1.985 ,9 diciembre 1.997 ,5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones (SS. 14 junio 1.985 y5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior (Sentencias 19 septiembre 1.998 y9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos (SS. 9 diciembre 1.997 ,27 noviembre 1.998 y21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente (Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982 ,5 marzo 1.994 y9 diciembre 1.997 )'.

No obstante, elTS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 al analizar la validez de una cláusula contractual predispuesta y razonar que

'A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (SS., entre otras, de 29 de junio y6 de noviembre de 2.006 ,8 de junio de 2.007 ,3 de noviembre de 2.008 ,30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 ,28 de abril y5 de noviembre de 2.003 ,19 de febrero de 2.004 ,16 de marzo de 2.005 ,29 de junio de 2.006 ,8 de junio de 2.007 ,3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de laDA 1ª, ... como de la normativa general de losarts. 10.1,c ) y10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU '. El subrayado es nuestro.

Dado que en este caso se ha producido la transmisión de la relación contractual íntegra, en su totalidad, del conjunto de derechos y deberes del prestamista, podemos afirmar que nos encontramos ante una cesión del contrato de préstamo.

En consecuencia, ya no es relevante la fehaciencia de la notificación de la cesión porque el requisito es el consentimiento del prestatario cedido.

2.- El consentimiento del cedido es analizado pormenorizadamente en laSAP Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de noviembre de 2017 ROJ: SAP SE 2839/2017 - ECLI:ES:APSE:2017:2839 , que establece:

' Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido , a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala laSentencia de 9 de diciembre de 1.997 : 'que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian lasSentencias de 6-3-73 ,25-4- 75 ,26-2-82 ,20-3-85 ,25-3-96 ,9-12-1997 y16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala elartículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice laSentencia de 23 de marzo de 1.988 : 'la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual (Ss. de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985)'.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco . También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte ,SSTS de 14-6-63 y15- 2-97 , entre otras. LaSentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958 y3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966 ),insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere lasentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957 ) '. El subrayado es nuestro'

En el presente caso no consta un consentimiento expreso del actor, por lo que debemos interpretar que ha existido un consentimiento tácito.

Los hechos acreditados son los siguientes: El 12 de abril de 2016 se produjo la transmisión del préstamo hipotecario de la demandada a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. y se le remitió carta al actor comunicándole la transmisión, abonando a partir de entonces la cuota del préstamo a la nueva cesionaria.

Dado que se ha discutido la dirección postal de envío ni que ésta sea la vivienda habitual de la demandante, puesto que es la que consta en escrito inicial en estas actuaciones, cabe dar por acreditada dicha emisión, habida cuenta de que no se ha acreditado por la actora que no haya seguido abonando oportunamente la cuota hipotecaria correspondiente ni que no lo hiciera a una tercera entidad, lo que, evidentemente, no era prueba que competiera a la parte demandada que había ya cedido el crédito a todos los efectos.

Y tal como concluíamos en la resolución ya citada: 'El conjunto de estos hechos nos lleva a afirmar que se ha producido un consentimiento tácito del actor a la cesión del contrato. No estamos reconociendo eficacia jurídica al silencio -en los términos manifestados en la jurisprudencia reproducida- sino en la suma de hechos consistente en haber recibido la comunicación y en el acto inequívoco de abonar las cuotas a la nueva entidad durante un año después de recibir dicha carta que le comunicaba el cambio de entidad.'

Ello supone la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda, revocando la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Costas de la primera instancia y del recurso.- Depósito para recurrir.

La estimación del recurso comporta la desestimación de la demanda, si bien consideramos que puesto que existen ciertas dudas de si se trata de cesión de crédito o de contrato, considerando que concurre consentimiento tácito de la deudora, apreciamos que concurren dudas de hecho que justifican la no imposición de costas en la instancia.

Se acuerda el reintegro del depósito constituido para recurrir (artículo 398, 2 en relación con el78">artículo 394 LEC y D.Ad.15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES frente a lasentencia dictada el 18 de abril de 2019 por el Juzgado de primera Instancia 25 de Valencia, que se REVOCA, y en su lugar, estimando concurrente la falta de legitimación pasiva, se DESESTIMA la demanda formulada por la representación de María Rosa contra la recurrente a la que se absuelve, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con reintegro del depósito para recurrir constituido por la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en elartículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.