Sentencia CIVIL Nº 169/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 742/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00169/2021

Modelo: N30090

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

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Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2019 0004041

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000596 /2019

Recurrente: Martina

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: EUGENIO RAFAEL CUADRADO CABELLO

Recurrido: Luis Miguel, Miriam

Procurador: ,

Abogado: ,

S E N T E N C I A NÚM. 169/21

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 742/20, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 596/19 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, siendo parte apelante la demandante, Martina,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamizo García, y con la defensa del Letrado Sr. Cuadrado Cabello. Constan en autos como demandados declarados en situación de rebeldía procesal DON Luis Miguel y DOÑA Miriam.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, en los Autos núm. 596/19, con fecha 3 de noviembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García en nombre y representación de Dña. Martina contra D. Luis Miguel y Dña. Miriam y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, no habiendo otras partes personadas en el procedimiento, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento por término de 10 días.

TERCERO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, designándose Magistrado para su conocimiento y fallo. Y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 596/2.019, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García en nombre y representación de Dña. Martina contra D. Luis Miguel y Dña. Miriam y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, con imposición de costas a la parte actora', se alza la parte apelante -demandante, Dª. Martina- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, del abuso de derecho por el demandado; en segundo lugar, de la incorrecta interpretación de lo solicitado y la procedencia de instalar la salida de humos, y, finalmente, de la necesariedad de las obras. No se ha presentado Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, ni de Impugnación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen del Recurso, debe efectuarse una doble consideración preliminar. En primer término, aun cuando la parte actora apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de tres motivos distintos -en principio- y convenientemente separados, en realidad dichos motivos se aúnan en una única problemática sustantiva que comprendería un solo motivo; esto es, error en la apreciación o en la valoración de la prueba; por lo que dichos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario. Y, en segundo lugar -y tal y como indicó el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida- la situación procesal de rebeldía en la que se encuentran los demandados no supone, ni allanamiento a la Demanda ni reconocimiento de los hechos, y, por tanto, no excusa a la parte demandante de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, ni exime al Tribunal de examinar la adecuación normativa de la acción o acciones que se hubieran deducido en la Demanda.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo (en sus tres vertientes) en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la apreciación o en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda y, por tanto, las acciones de reconocimiento de servidumbre de evacuación de humos y gases y de reclamación de cantidad ejercitadas en la misma. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento -en sus tres vertientes- del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en las tres vertientes del único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación (en sus tres vertientes), lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo - como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que el núcleo esencial del Recurso de Apelación se conforma como una suerte de hechos nuevos que, incluso, llegarían a alterar la 'causa paetendi' de la Demanda. En este sentido, no puede alegarse ahora que no se ejercitó en la Demanda una acción confesoria de servidumbre para la evacuación o salida de gases y humos de la estufa de pellets que la demandante pretendía instalar en su vivienda, cuando, no solo en el Encabezamiento de la Demanda se alude a que se permita esa Servidumbre, sino que, también en los Fundamentos de Derecho, se justifica esta pretensión en la Ley sobre Propiedad Horizontal, en el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, y en los artículos 530, 540 y 564 y siguientes (servidumbre de paso) del Código Civil; para ahora, en esta segunda instancia, manifestar que lo que venía a solicitarse era simplemente una autorización judicial para la instalación de tubos de salida de humos de la estufa. Y, ciertamente, esta acción (que -insistimos, conforme a los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Demanda, y así ha sido tratada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, tiene la naturaleza de 'confesoria' o de reconocimiento de servidumbre-) esta acción -decimos- es principal frente a la segunda de las ejercitadas en la Demanda (de reclamación del importe de las subvenciones perdidas), deducida al amparo del artículo 1.902 del Código Civil; de tal modo que la desestimación de la primera conduce inexorablemente y en lógica consecuencia a la desestimación de la segunda.

Este Hecho Nuevo sería de imposible examen en esta segunda instancia, lo que vaciaría el motivo de contenido sustantivo, encontrándose abocado -indefectiblemente y solo por esta causa- a su desestimación. Y así, tal elenco de manifestaciones, expuestas por la parte actora apelante constituyen, sin género de duda alguno, cuestiones absolutamente nuevas, no invocadas en debida forma en el momento procesal oportuno de la primera instancia (es decir, en el Escrito de Demanda), que no fueron objeto de efectiva y real contradicción en la instancia, que no examinaron y decidieron en la Sentencia recurrida y que, por tanto, resultan de imposible examen en esta segunda instancia, razones que, por sí mismas y sin necesidad de mayores consideraciones, justificarían su desestimación. Conviene recordar, en este sentido, la importancia que merece el artículo 412.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que, establecido lo que sea objeto del Proceso en la Demanda, en la Contestación y, en su caso, en la Reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente; luego los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Demanda, de la Contestación y, en su caso, de la Reconvención conforman el objeto de debate litigioso y concretan las cuestiones controvertidas en el Proceso, que no pueden ser ampliadas para introducir otras cuestiones distintas en momentos procesales inhábiles a tal fin; debiendo añadirse, asimismo, que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

QUINTO.-Sobre la alegación de Abuso de Derecho del demandado (Primera del Recurso de Apelación), interesa destacar, en este sentido, que el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 865/2.011, de 17 de Noviembre, ha declarado que: ' A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [ RC (n.º 1820/2000 (RJ 2006, 711)] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8441), 11 de mayo de 1991 (RJ 199, 3658 ) y 25 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6641)); exigiendo su apreciación, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6813), una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

B) En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RJ 2009, 5492) [RC nº. 2204/2004 ] ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

En Sentencia de fecha 3 de Abril de 2.014, el Alto Tribunal, Sección 1, ha establecido que: '7. Jurisprudencia sobre el abuso de derecho. Tras la reforma del Título preliminar del Código Civil de 1974, en la actualidad, el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC: ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo].

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944. Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre, recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC: ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo''.

Interesa destacar, asimismo, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en el Auto de fecha 17 Febrero 2.016, ha declarado que: 'El abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 11 de Mayo de 1991, 2 de Diciembre de 1994 y 13 de Febrero de 1995, entre otras). Así se expresa la Sentencia de 19 de Octubre de 1995'.

Y, en Sentencia número 490/2.015, de 15 Septiembre, el Alto Tribunal (Sala de lo Civil, Sección 1ª), ha significado que: 'Establece el artículo 7.2 CC (LEG 1889, 27): 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'. Como criterio general, quien ejercita un derecho subjetivo, sea de la naturaleza que fuere, no ocasiona daño, según el principio 'sui iure suo utitur neminen laedit' (el que ejercita su derecho no daña a nadie), o, en otras palabras, no causa un daño injusto, sino tolerado por el orden jurídico. La construcción del concepto 'abuso de derecho' fue obra principalmente de la jurisprudencia, en la que debe destacarse la fundamental STS de 14 de febrero de 1.944. Como principio de carácter general, el concepto de abuso del derecho, tuvo entrada en nuestro ordenamiento con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil operado por la Ley de Bases de 17 de Marzo de 1.973 (RCL 1976, 498), y su texto articulado aprobado por Decreto de 31 de Mayo de 1.974 (RCL 1974, 1385). En el Preámbulo de la primera Ley alude al 'expreso reconocimiento de algunos 'principios generales' como el de la buena fe, el de la prohibición del abuso del derecho y el de la sanción del fraude de ley'. La Jurisprudencia posterior a la reforma de 1.974 del Código Civil (LEG 1889, 27), ha conformado un cuerpo doctrinal al exigir para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos. Unos, de 'carácter objetivo', el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho ( SSTS de 28 de Enero de 2.005 ( RJ 2005, 1829), 7 de Junio de 2.011 (RJ 2011, 4395) y las más antiguas de 5 de Abril de 1.986 y 9 de Febrero y 25 de Junio de 1.983) y otros, de 'carácter subjetivo', la intención de perjudicar o la falta de finalidad sería, la inmoralidad y la antisocialidad del daño. Es decir, el daño es antisocial, abusivo el acto que lo ocasiona y anormal el ejercicio del derecho. La antisocialidad, como señala la doctrina, justifica que se declare la nulidad del acto y se le prive de efectos'.

Pues bien, la conducta de los demandados no es acreedora de una actuación amparara en el abuso del derecho (no es infractora del artículo 7.2 del Código Civil) cuando la Sentencia recurrida desestima la pretensión de reconocimiento de una servidumbre de evacuación de humos y gases de una estufa de pellets en la que no concurrían los requisitos normativos exigidos para la constitución de la servidumbre voluntaria, en concreto el consentimiento del dueño del predio sirviente. Por lo demás, oponerse a la instalación de una salida, evacuación o conductos de humos y gases por la fachada del edificio no puede considerarse una conducta rayana a la mala fe o al abuso del derecho, ni el asentimiento del demandado o demandados resulta admisible bajo la aplicación de la 'ficta confesio' a la que se refiere el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la propia Sentencia recurrida, se motiva -a satisfacción del Tribunal- que la conducta de la parte demandada ni es contraria a la buena fe ni se realiza con abuso del derecho, cuando la actuación que se interesa solo beneficia al propietario que la solicita y no supone ninguna ventaja para el resto, implicando la alteración de un elemento común del inmueble.

SEXTO.-Sobre la alegación relativa a la incorrecta interpretación de lo solicitado y la procedencia de instalar las salidas de humo (Segunda alegación del Recurso), sobre este particular -decimos- ya se ha hecho referencia a la misma con anterioridad con motivo de la alegación de 'hechos nuevos'. Es cierto que, en la Demanda, se alude a la Ley sobre Propiedad Horizontal; pero en modo alguno se razona en derecho el que la acción ejercitada estuviera amparada en el artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal. La Sentencia recurrida centra correctamente la pretensión deducida para justificar que la pretensión deducida encuentra su acomodo legal en los artículos 594 y siguientes del Código Civil, como servidumbre voluntaria, que necesita el consentimiento del titular del predio sirviente, y rechaza que la acción ejercitada pudiera ampararse en el ámbito de una servidumbre legal. Por tanto, no cabe, en esta sede recursiva, apelar a los requisitos que permitirían la actuación de uno de los propietarios al amparo del artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, cuando -se insiste- la actuación pretendida exige el consentimiento del otro propietario del edificio, que, objetivamente, puede verse afectado por esta actuación. No existe, pues, error de apreciación judicial, desde el momento en que la pretensión ejercitada ha sido examinada conforme a los términos de los hechos y fundamentos de derecho de la Demanda, como acción de reconocimiento de una servidumbre voluntaria de evacuación o salida de humos y gases, y no como una servidumbre legal o forzosa; debiendo reiterarse que la demandante no interpuso su pretensión con fundamento en el artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal.

SEPTIMO.-Finalmente y, en relación con la necesariedad de las obras (Tercera alegación del Recurso), entendemos que las manifestaciones que, a este efecto, se realizan en esta sede recursiva no desvirtúan la exégesis hermenéutica y de adecuación jurídica desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. Indudablemente, la demandante goza de absoluta libertad para elegir el sistema de calefacción que pudiera interesarle, pero respetando el derecho del resto de propietarios, cuando se requiere la realización de actuaciones constructivas que afectan a elementos comunes del inmueble y cuando resulta notorio que gases, humos e instalación de conductos o chimeneas en paramentos comunes puede ocasionar perjuicios (no solo estéticos) al resto de propietarios. Por lo demás, consideramos que la vivienda tuvo que construirse con el sistema de calefacción que el promotor y dueño de la obra consideró apropiado y que debía conocer la demandante cuando adquirió la vivienda; siendo una cuestión distinta el que, después de su adquisición, tuviera interés en sustituirlo por otro diferente que, en todos los sentidos, pudiera satisfacer en mayor medida todas sus necesidades; lo que en modo alguno puede servir de fundamento para la virtualidad de su pretensión.

OCTAVO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.-Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Martina, contra la Sentencia 140/2.020, de tres de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 596/2.019, del que dimana este Rollo, debo CONFIRMAR y CONFIRMOla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso alguno.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.