Sentencia Civil Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 292/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 17/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILMO. SR. :

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES. :

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. DOS DE EL PUERTO DE SANTA

MARÍA.

ASUNTO CIVIL: JUICIO ORDINARIO Nº.412/03.

ROLLO: 292/2006.

En la Ciudad de Cádiz a veinticinco de enero de dos mil siete

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia para ver y fallar los formulados contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia referido en el procedimiento del margen. Son partes apelantes la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado Don Miguel Jiménez Martín y Doña Patricia , representada por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendida por el Letrado Don José Miguel Oviedo, siendo parte apelada Don Cornelio , defendido por el Sr. Sánchez Hermida. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. Dos de El Puerto de Santa María se dictó Sentencia el 17 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Terry Martínez, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A,. contra Dña. Patricia y D. Cornelio , debo condenar y condeno a Dña. Patricia a que abone a dicha parte actora la cantidad de 33.433,65 euros, más intereses, absolviendo a D. Cornelio de los pronunciamientos instados en su contra.

Que en cuanto a las costas, respecto de la codemandada Dña. Patricia han de ser impuestas a la misma y respecto al codemandado D. Cornelio , al ser desestimatoria la demanda, han de ser impuestas a la parte actora".

SEGUNDO .- Preparados recursos de apelación contra dicha Sentencia por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y por Doña Patricia , fueron emplazadas por veinte días para que lo interpusieran, lo que así hicieron, dándose traslado a las demás partes que se opusieron, siendo emplazadas todas ellas por treinta días ante esta Audiencia Provincial. Personadas las apelantes, se les tuvo por tal, formándose rollo y designado Ponente. No habiéndose interesado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, llevándose a cabo en el día de la fecha conforme a Ley.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación de Doña Patricia .- Antes de entrar en su consideración debemos dejar sentado que la acción que se ejercita se fundamenta en el artículo 1911 del Código Civil . Los demandados, Doña Patricia y Don Cornelio , adquirieron el 25 de noviembre de 1982 la vivienda sita en El Puerto de Santa María, c/ DIRECCION000 , bloque NUM000 - DIRECCION001 ( finca registral nº. NUM001 ) al Patronato de la Vivienda Nuestra Señora de los Milagros, concertando con el Banco Hipotecario de España préstamo que gravaba la finca, de la extensión y con los intereses que se detallan en el documento nº. 3 de la demanda. La actora ( hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.), ante el incumplimiento de pagos por los demandados, siguió procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH que fue tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº.31 de Madrid ( autos nº. 1701/91 ) en el que se acumularon otras acciones. La deuda, a 27 de noviembre de 1997, ascendía a 55.520 euros, de los que 1.922.000 ptas, correspondían a capital vencido y no pagado ( del 30-9-83 al 30-9-96 ), 1.969.053 ptas. a intereses ordinarios vencidos y no satisfechos y 4.236.839 ptas. a intereses y comisión de demora al 14.2%. En el procedimiento sumario hipotecario de referencia, en el que el bien hipotecado fue tasado para la subasta en 3.844.000 ptas., fue notificada y requerida de pago en El Puerto de Santa María Doña Patricia ( consta al folio 32 del mismo), habiendo manifestado que "su ex marido Cornelio ya no tenía nada que ver en el asunto". Seguido el procedimiento por sus cauces la finca fue subastada, siendo el precio del remate 22.087,19 euros, aprobado por Auto de 9 de diciembre de 1997 , cantidad detraída por la demandante del total de la deuda, a la que añade los honorarios de Letrado por 1.110.000 ptas, que arrojan el saldo reclamado de 33.433,65 euros.

Dicho cuanto antecede, entremos en la consideración del recurso entablado por la Sra. Patricia , teniendo presente, que no le es dado invocar en la alzada cuestiones nuevas no debatidas en la instancia.

Al contestar la demanda alegó falta de legitimación activa por reclamarse por la entidad bancaria minuta de honorarios de Letrado, no estando tasadas las costas y prescripción de la acción, en lo atinente a los intereses, solicitando su absolución y, alternativa/subsidiariamente a que fuera condenada a abonar la suma que se determinara en ejecución de Sentencia y que resultara de la cantidad de aplicar los intereses correspondientes desde su personación en el Juzgado.

Al entablar ahora el recurso solicita se declare nulidad de actuaciones porque el codemandado no fue debidamente notificado del procedimiento hipotecario. Debemos señalar, en primer lugar, que aunque se siguiera el procedimiento referido, el origen de la deuda está en préstamo concedido a los demandados, cuya cuantía de principal no satisfecho no se discute y la acción que se ejercita es la personal derivada del artículo 1911 del Código Civil . Por lo que atañe a la apelante, no cabe afirmar que se le conculcaran derechos que acarreen nulidad de actuaciones, por producírsele indefensión, porque tuvo cumplido conocimiento del procedimiento, como ha quedado dicho, habiendo expresado que su marido debía quedar al margen de la reclamación y ello porque al divorciarse, por Sentencia de 12 de febrero de 1990 y aprobarse el Convenio Regulador que suscribieron, como se documenta, convinieron que la vivienda antes reseñada se inscribiera a nombre de las hijas del matrimonio, asumiendo la madre todos los gastos del piso. Esta alegación no afecta al acreedor porque la obligación se contrajo constante matrimonio. Con todo, si entendía que debía pagar menos por no estar liquidada la sociedad de gananciales debió reconvenir, lo que no ha hecho. Por otro lado en la acción entablada el Banco notificaba en el domicilio indicado y si había habido algún cambio era a ellos a quien competía haberle notificado la alteración.

En segundo lugar, se impugna que deba satisfacer la minuta del Letrado por no estar tasadas las costas. Como se acredita en el procedimiento hipotecario, la mayor parte de las minutas de Letrados a otros demandados fueron incluidas en la tasación de costas que les correspondió satisfacer, algunas muy similares a la reclamada, no constando específicamente que se realizara dicha tasación que afectaba a la demandada. Sin embargo, constan acreditados los servicios efectivos prestados a la actora por el Letrado minutante ( empleado del Banco que defiende los intereses de dicha entidad ) respecto a diligencias relacionados con los demandados, como se acredita documentalmente con el testimonio del procedimiento hipotecario y no cabe estimar de excesivos los mismos por existir otras minutas tasadas semejantes, que no constan haber sido impugnadas, tratándose, por tanto, de un crédito de la demandante susceptible de reclamar, entendiéndose el documento razonable verosímil y bastante para acreditar el pago de la minuta y permitir su resarcimiento en este procedimiento, no siéndole de aplicación el plazo prescriptivo de tres años del artículo 1967.1 del Código Civil porque es el que rige entre Letrado y cliente, no frente a terceros.

El tercer motivo del recurso reside en la prescripción por la reclamación derivada de intereses. Como consta de la escritura de compraventa aportada con la demanda y certificación del Registrador de la Propiedad de El Puerto de Santa María que obra en el procedimiento hipotecario, los demandados se subrogaron en la hipoteca constituida inicialmente por el Patronato de la Vivienda Nuestra Señora de los Milagros de dicha localidad gaditana con el Banco de Crédito a la Construcción, luego Banco Hipotecario de España S.A. y hoy la accionante, el 24 de agosto de 1981, luego modificada, la última que consta el 22 de junio de 1983, respondiendo de 1.922.000 ptas. de principal, de sus intereses de cinco años al 11% anual, más el 2 por mil, igualmente anual de comisión bancaria por servicios generales y del 30% de dicho principal para pago de la prima de incendios y plazo de 15 años desde el 1 de octubre de 1981, mediante la anualidad fija que resulte de multiplicar dicho principal por el coeficiente 0,15549773. Según se establecía en la escritura de venta, durante los tres primeros años no se amortizaría cantidad alguna de los préstamos, satisfaciéndose los interese y comisiones en las fechas 31 de marzo y 30 de septiembre de cada año, hasta que comenzara el período de amortización, amortizándose los préstamos en los doce años restantes mediante el pago de cuota fija que comprendería amortización, intereses y comisión. La cantidad no satisfecha por el deudor semestralmente como se fijaba, 31 de marzo y 30 de septiembre, produciría sin necesidad de requerimiento intereses de demora a favor del Banco al tipo del 14 % anual, más una comisión del 0,2 % anual por el tiempo que transcurra hasta su abono efectivo, tipos de interés que serían igualmente aplicados en caso de resolución y hasta aquél en que se realice el completo pago de las mismas.

Lo que antecede sirve para acreditar que estaban determinados los tipos a aplicar para intereses, tanto moratorios como remuneratorios, diferenciando la entidad al efectuar la reclamación por uno y otro, según consta de la liquidación presentada en repetido procedimiento hipotecario, con determinación de fechas y períodos. Por tanto, que no quepa hablar ahora de indeterminación de los mismos, sino solo abordar el tema de la prescripción, pues su cuantificación, dada la época en que se establecen, no puede decirse que fueran elevados según los usos y costumbres de entonces.

La Jurisprudencia ha sostenido que a los intereses compensatorios, retributivos o remuneratorios, que son los pactados entre las partes en virtud de aplazamiento del pago, de carácter retributivo por la falta de disponibilidad del dinero por el acreedor, le es de aplicación el plazo quinquenal de prescripción del artículo 1966.3 del Código Civil , que se inicia en la fecha convenida para el vencimiento y exigibilidad de los intereses producidos en cada lapso temporal; dicho plazo no es de aplicación a los intereses moratorios que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual y atienden al concepto de daño (SSTS de 17 de marzo de 1994 y 17 de marzo de 1998 , por todas ), los que tienen el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Sustantivo.

La recurrente fue requerida de pago el 23 de diciembre de 1991; la fecha de liquidación de la deuda es de 27 de noviembre de 1997 y el remate de 9 de diciembre de 1997, y aunque la parte actora solicitó testimonio al Juzgado madrileño para entablar la acción que hoy contemplamos, no fue hasta el 22 de julio de 2003 que la presentó, por lo que debemos concluir que los intereses remuneratorios reclamados por 1.969.053 ptas., se encuentran prescritos.

Por lo que se refiere a los moratorios, interrumpida la prescripción por su reclamación a la recurrente en 1991 y reclamándose hasta el 27 de noviembre de 1997, que deban devengarse con la comisión prevista al 14.2 % hasta la última fecha citada, más solo aplicando dichos intereses al capital y desde la fecha que se solicita efectuar la reclamación, 30 de septiembre de 1983. Dicha operación arroja la suma de 23.226,93 euros. De la totalidad del crédito de la demandante serán restados 22.087,19 euros obtenidos del remate por la actora, suponiendo 18.862,42 euros, cantidad a la que se aplicarán los intereses legales correspondientes desde la firmeza de esta Resolución.

Por ello, que no proceda acogerse la nulidad pretendida y sí en parte las alegaciones formuladas para estimar en parte el recurso.

SEGUNDO .- Recurso de apelación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.- Pretende la actora la revocación parcial de la Sentencia al objeto de que se condene al codemandado, Don Cornelio , en forma solidaria con la Sra. Patricia , imponiéndole las costas de la primera instancia. Hay que señalar que ha de tenerse por no puestas cuantas alegaciones nuevas se realizan en el recurso. La acción que aquí se ejercita es la personal derivada del préstamo, no la real hipotecaria garantizada con la finca.

El impago del principal no se discute por la codemandada y la alegación del divorcio por el Sr. Cornelio y que la esposa asumiera los gastos del bien no son extrapolables a este procedimiento porque el préstamo y las obligaciones contraídas son anteriores a dicha contingencia matrimonial y, además, no ha habido notificación ni consentimiento de la subrogación por la acreedora. El demandado conocía los términos del contrato suscrito y los vencimientos de los plazos, por lo que la exoneración del cumplimiento de las obligaciones que de dicho contrato se derivan como sostiene no es atendible. Tampoco la alegación de que no conoció del procedimiento hipotecario porque el Banco, como estaba contemplado, notificó e hizo el requerimiento en el procedimiento hipotecario en el domicilio designado y si él había cambiado era su obligación habérselo participado, al margen de las reclamaciones que el Sr. Cornelio pueda realizar a la Sra. Patricia por el perjuicio que se le haya podido irrogar. De ahí, que deba responder en la misma extensión fijada para aquélla.

Siendo así que no es acogible la totalidad de la pretensión actora por ser improcedente el montante de la reclamación que formula, que proceda la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de ninguna de las instancias, por aplicación de lo establecido en los artículos 398.2 y 394.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Doña Patricia y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2004 dictada por la Sra. Magistrada Juez sustituta Nº. Dos de El Puerto de Santa María, en el procedimiento ordinario nº. 412/03, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de condenar a los demandados, Doña Patricia y Don Cornelio a abonar a la actora la cantidad de dieciocho mil ochocientos sesenta y dos euros con cuarenta y dos céntimos, más los intereses legales que se devenguen desde la firmeza de la presente Resolución.

TERCERO.- No se hace especial imposición de costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.