Sentencia Civil Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 288/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00017/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 288/10

Procedimiento de Origen: Procedimiento Verbal 2088/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 5 de Guadalajara

APELANTE: Candida

Procurador: Maria Jesús de Irizar Ortega

Abogado: Francisco Javier Crespo Rodrigo

APELADO: Gaspar

Procurador: Sonsoles Calvo Blázquez

Abogado: Abel López Santos

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 15/11

En Guadalajara, a veintiséis de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Verbal 2088/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 288/10, en los que aparece como parte apelante, Dª Candida , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. María Jesús de Irizar Ortega y asistida por el Letrado D. Francisco Javier de Irizar Ortega, y como parte apelada, D. Gaspar , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª Sonsoles Calvo Blázquez, asistido por el Letrado D. Abel López Santos, sobre desahucio por precario, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 23 de marzo de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda promovida por al procuradora Sra. Calvo Blázquez, en nombre y representación de D. Gaspar , frente a Dª Candida y declaro el desahucio de Dª Candida de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Sacedón (Guadalajara), condenado al la parte demandada a que deje libre, vacuo y expedito el inmueble con el apercibimiento de que, de no desalojarlo espontáneamente en término legal, será lanzado del mismo en la fecha señalada al efecto. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá la demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Candida se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

UNICO.- Formulada demanda de juicio verbal de desahucio por precario, en relación con el inmueble ubicado en Sacedón, DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , en suplico de que se dicte sentencia, por la que estimando la demanda, se declare haber lugar al desahucio por carecer de título el demandante, se dictó sentencia por el Juez a quo estimando la pretensión deducida, pronunciamiento frente al que se alza el recurrente que invoca un título no escrito con apoyo en varios documentos relativos a unas reformas en el sistema eléctrico y la suscripción de una póliza de seguro sobre la vivienda, dos son las orientaciones en el ámbito jurisprudencial: una de las que son expresivas, señaladamente las AA.PP. SS Madrid, Secc. 8.ª, de 13 Dic. 1993 y 17 Dic. 1995 ; Secc. 19.ª, de 17 Ene. 1994 ; Valladolid, de 26 Abr. 1994 ; Avila, de 16 Feb. 1995 ; Valencia, Secc. 8.ª, de 11 Nov. 1996 ; Zamora, de 16 Dic. 1996 ; Baleares, Secc. 5.ª, de 31 Jul. 1997 ; Asturias, Secc. 1.ª, de 5 Nov. 1997 ; y Navarra, Secc. 2.ª, de 22 Dic. 1998 , observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico (art. 1740 CC ), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1749 y 1750 CC (Código Civil ) el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.

Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o un uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio del comodante en la expresión utilizada por la TS S de 23 May. 1989 o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el art. 1750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.

En suma, el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil v. gr., la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él. Tan sólo podría añadirse a tan fundado discurrir que una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el art. 1740 CC atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, desnaturalizaría la institución, también per definitionem gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa pactada que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación. Se concluye que tal tesis no puede ser acogida por las consecuencias jurídicas graves que de ella derivarían al disolverse la temporalidad, ya que se vendría a hacer de mejor condición el ocupante por mera tolerancia que al que disfrute de un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento que es por naturaleza de carácter temporal, siendo el término indefinido incompatible con el concepto de arrendamiento, cual es sobradamente conocido.

Otra orientación, de las que son exponentes, entre otras, AA.PP. SS Madrid 2 Feb. 1998 y de 19 May. 1988 , Alicante, Secc. 5.ª, 7 Mar. 1991 ; Santa Cruz de Tenerife, 14 Oct. 1993 ; Burgos, 10 Mar. 1994 ; A Coruña, 6 Abr. 1994 ; Cádiz, 2 Feb. 1995 ; Barcelona, Secc. 13.ª, 8 Nov. 1995 y 4 Oct. 1996 ; Soria, 2 Dic. 1996 ; Salamanca, 19 Nov. 1996 ; Málaga, Secc. 6.ª, 23 Dic. 1996 y 4 Feb. 1999 ; de Barcelona, Secc. 4.ª, 26 Feb. 1998 ; y Castellón, Secc. 2.ª, 14 Oct. 1998 , partiendo de que es precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia, instituto de creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del art. 1565.3 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de concesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa sin más requisitos que los previstos para el juicio de desahucio. Entre los tres casos de precario contemplados de posesión concedida, posesión tolerada y posesión ilegítima esta orientación incardina la cesión a los esposos o futuros esposos por los padres de uno de ellos de una vivienda de su propiedad para que les sirva de hogar conyugal, sin fijación ni limitación de tiempo, se hallaría comprendido dentro del primero de los tipos de precario mencionados, preconizando que éste a su vez se encuentra totalmente identificado con el comodato en el que no se ha fijado plazo de duración ni el uso a que habría de estimarse la cosa prestada, por lo que el comodante puede reclamarla a su voluntad según el art. 1750 CC .

Junto a estas concepciones del concepto de precario hay que tener en cuenta el ámbito de este proceso en relación con la que existen asimismo dos variaciones, una que mantiene que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil:

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el artículo 1.563.3º, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881 (actualmente, en el artículo 250.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2.000 ), en el artículo 1.750 del Código civil e, indirectamente, en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria ; su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamientos judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando, desarrollo jurisprudencial que se vio seriamente afectado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881, llevada a cabo el 23 de julio de 1.966 , pues a partir de tal cambio legislativo, el Tribunal Supremo solo se pronunció esporádicamente sobre esta materia, al dejar de tener acceso a la casación el juicio de desahucio. Esto ha dado lugar, por una parte, a que la jurisprudencia hasta entonces existente, emanada del Alto Tribunal, no siguiera la normal evolución que se ha venido produciendo en otras materias, quedando anclada en aquellas ya lejanas épocas, salvo algún pronunciamiento que circunstancial o tangencialmente ha contemplado el precario, y por otra, a que el desarrollo judicial de la institución llevado a cabo por las distintas Audiencias -Tribunal que agota la vía judicial sobre esta materia-, se haya dispersado, adoptándose criterios no solo divergentes, sino en algunos casos, totalmente contrapuestos. No obstante, existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precario precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación ( sentencia de 10 de enero de 1984 )... En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : "(...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión".

Sentencia de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006 : "(...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio". En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 24 de noviembre de 2003 , que aprecia la concurrencia del desahucio por precario definiendo el mismo por la "ocupación por el demandado del inmueble propiedad del actor sin justo título y sin pagar merced o renta a cambio".

Frente a esta posición se encuentra la que mantiene un ámbito restringido: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 : "(...) Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 12ª de 7 de marzo de 2006 , siguiendo el criterio recogido entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . Si bien tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de titulo por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión", AP Guadalajara, S de 10 Mar. 2010 precario se caracteriza, tal y como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008 [RJ 20087255], como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho, añadiendo que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, AP Guadalajara, S de 24 Mar. 2010 con la nueva LEC se ha introducido una nueva configuración del juicio de desahucio por precario, que anteriormente era considerado como un procedimiento especial, sumario, de cognición limitada y que no producía efectos de cosa juzgada. Con la nueva regulación, se dice, queda excluido el precario del carácter sumario.

Lo que caracteriza que un juicio sea sumario es o bien la limitación de causas de oposición a la demanda (supuesto que contempla, por ejemplo, el art. 444 LEC ), o bien la restricción probatoria; y siempre con la particularidad de que la sentencia que se dicte no tiene el efecto de la cosa juzgada material, a salvo los motivos de oposición que se hayan examinado sin limitación de medios de prueba -tal y como acontecía por ejemplo con el primitivo juicio ejecutivo de la LEC de 1881-. Ciertamente aquellos requisitos no concurren en la regulación del juicio de recuperación posesoria de la finca cedida en precario en la vigente LEC. El juicio por el que se ventila la cuestión es un juicio declarativo (arts. 248 y 250.1.2.º LEC ); no existe limitación alguna en cuanto a las causas de oposición (que sí rigen para otro tipo de cuestiones como establece el art. 444 LEC ); no se cercena tampoco la prueba; y la sentencia que se dicta sí produce el efecto de cosa juzgada material (arts. 222 y 447 de la misma Ley Procesal ). Es decir, en la vigente LEC, el juicio de desahucio o de recuperación posesoria por precario no tiene el carácter de sumario. Y ya se manifiesta en la Exposición de Motivos de la propia LEC, al establecer en su apdo. XII que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...".

En postura intermedia podríamos decir que conforme a repetida jurisprudencia del Tribunal Supremo -ad exemplum, STS de 30 de octubre de 1986 -, el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz o nulo el invocado para enervar el que ostente el actor, esto es, el precario abarca la ocupación sin título, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez. La acción de precario es aquella que entabla quien tiene la posesión mediata del inmueble como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla frente a otra persona o personas que disfrutan o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, o sin pagar renta o merced arrendaticia. Ahora bien y desde esta postura amplia se debe realizar una primera precisión que resulta fundamental para la resolución de la cuestión debatida, a saber, que no debe confundirse la acción de precario que tiene naturaleza sustantiva con el procedimiento a través del cual se sustancia la pretensión, con la LEC de 1881 a medio del juicio de desahucio, y en la vigente, el juicio verbal. Quiere con ello significarse no se produce en principio limitación de alegaciones ni medios de prueba mas ello será siempre y cuando el juicio verbal -que es el procedimiento establecido para ejercitar esta acción- lo permita, conclusión ésta que por lo demás se acomoda perfectamente al criterio que ha venido siendo tradicionalmente mantenido por esta Audiencia Provincial (Sentencia de fecha 23 de octubre del año 2.003) en la que decíamos "En consecuencia, se ha de concluir que el procedimiento tramitado se corresponde con la pretensión ejercitada, esto es, la recuperación de la posesión de una finca que se disfruta en precario, a lo que no obsta que por la demandada se afirme la existencia de un arrendamiento verbal y el pago de una contraprestación, extremos que vienen a constituir cuestiones que no puede considerarse que rebasen el marco de conocimiento que ofrece el juicio de desahucio, sino que constituyen la esencia y lo que es discusión propia del mismo y que, por ende, habrán de ser examinadas al abordar lo que es la materia de fondo en procesos como el que nos ocupa, sin que le esté vedado al juez ni sea impropio del juicio de precario decidir si existe o no título suficiente del cual se derive el derecho a poseer, ya que esto constituye la misma materia de este juicio, como apunta la SAP Castellón de 1-3-2002 , con cita de las Ss.TS 30 de junio y 27 de octubre de 1967 , y 26 de marzo y 22 de junio de 1979 ; de manera que si se acreditara con un mínimo fundamento la existencia del título alegado que, a priori, pudiera legitimar la ocupación del inmueble lo procedente sería rechazar la demanda y no acoger, como de contrario se pretende, la excepción procesal que se aduce, cuya desestimación, por tanto, se impone".

Tal es el caso que en las presentes nos ocupa en el que el cauce procedimental elegido por la parte actora (juicio verbal), no ha supuesto para el demandado limitación de alegaciones ni de medios de prueba intentando acreditar con la prueba documental la existencia de un arrendamiento por el que pagaría una renta cuya entidad ni abono consta ni indiciariamente. Así la supuesta ejecución de unas reparaciones cambiando el cableado de la cocina no implica cesión del uso, siendo por lo demás obvio que la suscripción de un seguro no supone la condición de propietario del bien asegurado, estando en manos del demandado la firma del mismo al objeto de intentar constituir unilateralmente un título del que carece.

Examinada por tanto la prueba y el título invocado que en este caso es el arriendo faltando un elemento esencial como es la renta y permitiendo el marco de este procedimiento analizar la relación, no estando la que mantiene el recurrente, acreditada solo cabe la desestimación del recurso confirmando la resolución impugnada con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Mª Candida , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y, en su caso, con pérdida del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.