Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4050/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 4050/11-M

AUTOS Nº 98/09

En Sevilla, a trece de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 98/09, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla , promovidos por la entidad Qualitaire Consulting, S.L. representada por el Procurador D. Ismael Belhandj-Ben Gómez, contra D. Victoriano e Ingeniería de Calidad General S.L., representados por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara e Izquierdo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de Diciembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda formulada por la entidad QUALITARE CONSULTING SL,(QC) representado por Procurador de los Tribunales Sr/a. Belhadjben Gómez, contra Victoriano , y la entidad INGENIERIA DE CALIDAD GENERAL SL (ICG) representados por Procurador Sra. Ladrón de Guevara, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a estos de todas las pretensiones formuladas en su contra, y ello, no obstante sin hacer especial pronunciamiento sobre costas . "

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 12 de Enero de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Ismael Belhandj-Ben Gómez, en nombre y representación de la entidad Qualitaire Consulting, S.L., se presentó demanda contra Don Victoriano y la entidad Ingeniería de Calidad General, S.L., por actos de competencia desleal, por haber concurrido, en el Sr. Victoriano , la condición de miembro del Consejo de Administración de la entidad actora y administrador mancomunado de la entidad demandada, hasta julio de 2.008, tratándose de sociedades con el mismo objeto social, y porque habían conseguido llevarse a dos de los trabajadores esenciales en el proceso productivo que desarrollaba la actora. Actos que habían provocado que no se renovasen los contratos formalizados con las entidades Airbus y Eads-Casa. Interesaba, sobre la base de estos hechos, que se les condenase al pago de 131.544,57 euros, en concepto de daños y perjuicios. Los demandados se opusieron, entendía que el Sr. Victoriano no tuvo una intervención decidida y esencial en el periodo concurrente, es decir, desde la constitución de la entidad demandada hasta el cese como miembro del Consejo de Administración de la actora. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- En supuestos parecidos al analizado en la presente litis, ha declarado esta Sala que las cuestiones planteadas están directamente conectadas con la defensa de la competencia, es decir, con la libertad de empresa y la economía de mercado que consagra el artículo 38 de la Constitución , sin olvidar los intereses de los consumidores. Con este fin, se ha promulgado una legislación que trata de evitar todo abuso de la competencia, en todos los sectores de la economía, dejando a salvo la singularidad que presentan determinados sectores. En este sentido, merece destacarse especialmente la Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en cuyo contenido se sustentan, esencialmente, las pretensiones de la entidad actora. Con esta normativa se trata de evitar todo comportamiento en el mercado, con fines concurrenciales, contrarios a la exigencia de buena fe, al establecerse determinados límites jurídicos al libre ejercicio del derecho a desarrollar una determinada actividad económica en el libre mercado, es decir, en concurrencia con otros. Sen entiende que la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás, SSTS 14-7-03 , 3-2- 05, entre otras. En definitiva, en todas estas cuestiones, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 1.999 : "hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer".

En este orden de consideraciones generales, disponía el artículo 5 de la citada Ley , actualmente artículo 4, que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Esta norma , como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, constituye una cláusula general de prohibición de toda competencia desleal, que tiene sustantividad propia respecto de los supuestos concretos y determinados que regulan los artículos 5 a 18. Como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 2.007 : "el artículo 5 LCD tipifica un acto de competencia desleal dotado de sustantividad propia pues, como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2006 , la cláusula general del artículo 5 LCD establece una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Por tanto, no se aplica de forma acumulada, sino que reprime conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos tipificados en la tipificación particular. Lo que obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad imputada a la conducta". Dicha norma tiene una clara finalidad, y es dotar de flexibilidad a esta regulación legal para que pueda adaptarse a la realidad cambiante, de modo que se pueda reprimir y rechazar, sin necesidad de acudir a una modificación legislativa. En este orden, la citada Sentencia añade que: "el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y servicios en concurrencia con otros (como decía la repetida Sentencia de 24 de noviembre de 2006 , así como la de 19 de diciembre de 2006 ), derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, considerando especialmente vitandos los que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas en el mercado.

En este punto, dejando de lado la tipificación concreta que se contiene en los artículos 6 a 17 LCD , nos habríamos de centrar en los imperativos éticos de carácter general, que serían los parámetros del artículo 5 LCD , como buena fe en sentido objetivo, que - ha dicho esta Sala- se traduce en "una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" ( Sentencias de 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 , 15 de abril de 1998 E, etc.). Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueve las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado" y, desde luego, sin lesionar otros bienes o derechos y dentro del ámbito de vigencia y protección del derecho de libertad de empresa".

Recientemente la Sentencia de 11 de febrero de 2011 declara que: "Así, la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley .

Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que" el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas".

La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que" es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

II. El artículo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de" la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal" - en términos de la exposición de motivos de la Ley -, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama - el cual se impuso a otros términos "sectoriales y de inequívoco sabor corporativo", tales como" la corrección profesional" o los "usos honestos en materia comercial e industrial", este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883"

Obviamente, la determinación de cuándo estamos ante un comportamiento desleal requerirá un pormenorizado análisis, ya que, como nos dice la Sentencia de 8 de octubre de 2.007 se trata de establecer: "un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

TERCERO.- En base a lo anterior, por lo que se refiere al supuesto analizado en la presente litis, la mera captación de personal, al igual que de clientela, no constituyen actos que automáticamente debamos calificar de competencia desleal.

Con respecto a la captación de personal, la jurisprudencia es unánime al considerar que no es un acto que de modo automático deba calificarse de desleal. En este sentido, la Sentencia de 23 de mayo de 2007 declara que: "la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone "per se" una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa (arts. 35.1 y 38) y autonomía de la libertad.

La mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( S., entre otras, 11 oct. 1999 , 1 abril 2002 , 28 sept. 2005 ) siendo preciso la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado". En parecidos términos, la Sentencia de 29 de octubre de 1.999 declara que: "La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa".

En relación a esta cuestión, del tenor de la documental obrante en autos, resulta que la entidad demandada contrató a tres de los trabajadores de la actora. En un primer estadio a los Sres. Domingo y Gerardo , que causaron bajas con fecha 30 de junio de 2,008, el primero a petición del propio trabajador, folio 263 de los autos, y el segundo a instancia de la actora por haber finalizado la obra para la que fue contratado, es decir, la derivada de la relación contractual que vinculaba a la actora con la entidad EADS-CASA, folio 270. Ambos fueron dados de alta en la demandada con fecha 7 y 8 de julio de 2.008. Posteriormente contrató al Sr. Marcos , que había causado baja el día 31 de octubre de 2.008.

En principio, estas captaciones o trasvases de trabajadores, que coincide con la reducción de actividad por parte de la actora, si lo analizamos aisladamente, no puede tener la consideración de acto de competencia desleal, ya que estaríamos ante el supuesto normal de trasvase de personal de una a otra empresa que se dedican a la misma actividad. Porque éste es un hecho que, desde este momento, debemos dar por acreditado, no en sí por el esfuerzo probatorio desplegado por las partes en el curso de este proceso, sino porque se trata de hechos admitidos, y, además, en cuanto que se deduce de las correspondientes certificaciones regístrales de sus respectivas inscripciones, folios 32 y 67 de los autos. y del hecho notorio que la entidad demandada viene prestado los mismos servicios que con anterioridad prestaba la actora para las entidades Airbus y Eads-Casa.

CUARTO.- En relación a la clientela es muy parecido el criterio jurisprudencial, al estimar que no basta que se haya producido el trasvase de clientes, sino que han de realizarse mediante determinados actos que constituyen claras maquinaciones, artificios, ardides y engaños, que de no haber concurrido no se habría producido. Actos que repugnan y son contrarios, como señala la Sentencia de 19 de abril de 2.002 a toda: "conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta doctrina jurisprudencial es recogida en la Sentencia de 29 de octubre de 1999 al declarar que: "La lista de clientes de una entidad bancaria, o de cualquier otra entidad empresarial, es accesible a todo el personal directivo. Es indudable, tal como se dice en las sentencias de instancia, que la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial. Lo que es dudoso es si, además, tiene la categoría de secreto empresarial, como así lo sostiene la parte demandante y estiman las sentencias de instancia. Esta Sala no admite esta calificación: el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial. Sin embargo, el hecho del empleado o empleados de una empresa, que inducidos por otra, de la competencia, aprovechan el listado de la clientela de la primera para hacer ofrecimiento de los servicios de la segunda, esta Sala considera que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, tal como contempla el art. 5 de la Ley. Es decir, los hechos que se han alegado en la de - manda y han sido relacionados como indiscutidos en la sentencia de instancia, no son violación de secretos sino actos de mala fe; son actos de competencia desleal, no por lo previsto en los arts. 13,1 y 14,2 de la Ley, sino por ser objetivamente contrarios a la buena fe, como prevé el art. 5 de esta Ley de competencia desleal , que no es sino la derivación del principio general de la buena fe, que proclama el art. 7,1 Código civil y que es la base de la normativa jurídica y de la convivencia social".

En conclusión, como nos dice la citada Sentencia de 11 de febrero de 2011 : "La sentencia de 8 de octubre de 2.007 se refirió a la clientela, señalando que" en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican"".

De nuevo, nos encontramos con un hecho objetivo como es la notable reducción de la actividad de la actora, que centraba el 95% en las derivadas de los contratos formalizados con las entidades Airbus y Eads-Casa, al no continuar esa relación, y que actualmente se desarrollan por la entidad demandada y la entidad Qaes Ingeniería de Calidad, Sociedad Limitada.

Pero para que estemos ante una captación irregular de la clientela, calificable como competencia desleal, debemos tener como premisa la cuestión relativa a la pertenencia del Sr. Victoriano al Consejo de Administración de la actora y, a la vez, ser Administrador de la demandada.

QUINTO.- Análisis singular merece la cuestión referida a la prohibición que contiene el artículo 65 de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitad , actualmente contemplada en el artículo 230 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que dispone, en su apartado primero que: los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

Es un hecho admitido que durante la vigencia de la relación laboral del Sr. Victoriano con la entidad actora, en concreto, desde el día 3 de mayo de 2.006, formó parte del Consejo de Administración de ésta, folio 49 de los autos. Y en ese cargo se mantuvo hasta el día 4 de julio de 2.008, folio 57 de los autos. La entidad demandada se constituye el día 10 de mayo de 2.007, folio 67 de los autos. El capital social de esta entidad está integrado por 3.100 participaciones, siendo titular de 3.038 el Sr. Victoriano , que, a su vez, fue nombrado, en ese acto fundacional, administrador de la misma. Es patente que simultaneó ambos cargos hasta el día 4 de julio de 2,008, siendo intrascendente su mayor o menor participación en los Consejos de Administración de la actora, porque pudo y debió cesar en el mismo, tan pronto finalizó su relación laboral, incluso antes, desde que fue nombrado en la entidad demandada. Sin que pueda acogerse la alegación que realiza en el sentido de que sí se mantuvo fue a petición del Sr. Luis María , dada su condición de socio minoritario, al ostentar, a través de la entidad Prevención de Riesgos, Seguridad y Calidad, S.L., (PRESCAL), el 49% de las participaciones, porque ni se ha acreditado que se realizara dicha solicitud, ni que la permanencia del Sr. Victoriano fuera esencial para que tuviera la mayoría del Consejo de Administración, ni tan siquiera que la relación con el otro grupo empresarial que ostentaba el 51% de las participaciones, que posteriormente adquirió con fecha 30 de junio de 2.008, folio 481 de los autos, fuera tensa y discordante.

Sobre esta dualidad de cargos has sido pacifica la jurisprudencia en considerarlo un acto de competencia desleal, y así se había venido pronunciando hasta la emblemática Sentencia de 5 de diciembre de 2.008 que fija ese criterio como doctrina jurisprudencial. En concreto, declara que: "La infracción de la prohibición de competencia desleal a los socios- administradores en las sociedades de responsabilidad limitada por constitución de una sociedad con idéntico objeto.

El artículo 65 LSRL , que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (reforzado por la llamada Ley de Transparencia: Ley 26/2003, de 17 de julio, y STS 21 de julio de 2006, rec. 4654/1999 ) impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición; y se ajusta a esta regla el acuerdo de la junta general que ordena su cese ( STS 11 de abril de 2007, rec. 2172/2000 ).

La prohibición del artículo 65 LSRL , fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994 ), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador ( STS de 6 de marzo de 2000 ).

La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008, rec. 1136/2001 ). En consecuencia con esta doctrina, este tribunal tiene declarado que el hecho de que al tiempo de acordarse la exclusión de la sociedad no fuera la administradora la recurrente no excluye la aplicación del precepto, pues no exige la actualidad en el cargo ( STS 26 de enero de 2006, rec. 2230/1999 ) y se registran ejemplos en nuestra jurisprudencia que estiman acreditada una actuación de deslealtad cifrada en la prohibición de concurrencia por la constitución de una sociedad con idéntico objeto ( SSTS 1 de octubre de 1986 , 7 de noviembre de 1986 , 19 de abril de 2004, rec. 1769/1998 ), considerada como acto de efectiva concurrencia "aun cuando desafortunadamente, la sociedad constituida no pudo adjudicarse proyecto alguno" ( STS 6 de marzo de 2000, rec. 1515/1995 ), de donde se infiere que el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS de 28 de junio de 1982 ).

Hay que estimar que la doctrina recogida en estas sentencias, que responden a la línea jurisprudencial de la que son reflejo las citadas como contradichas por la parte recurrente, está en contradicción con la posición de la sentencia recurrida, en cuanto estima que la mera constitución de una sociedad con idéntico objeto no implica una actitud competitiva si no se demuestra que ésta desarrolla una actividad efectiva y se ha disuelto con anterioridad a la presentación de la demanda, y no niega la existencia de la contraposición de intereses que el Juzgado de Primera Instancia estima probada.

En resolución, procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses".

A la luz de esta doctrina jurisprudencial, se entiende que es suficiente para que estemos ante un acto de competencia desleal, que exista esa participación del Administrador en la actividad competencial, la similitud de las actividades y objeto sociales, ya que se trataría de una situación de evidente conflicto de intereses que dicha norma es el fin que persigue evitar, es decir, se trata, como ha señalado la doctrina, de que no se produzca esa conflicto de doble lealtad, y que alcanza no solo a cuando se realizan actividades idénticas, sino incluso análogas o complementarias. Esta prohibición que se ha visto inalterada pese a la nueva regulación societaria, viene a cumplir una clara y evidente función preventiva, dado que pretende que no surja ese conflicto de intereses, en el que, salvo que ambas entidades sean consciente, de ahí que permita la autorización de esa simultaneidad, va a provocar perjuicio en una de las entidades, porque no se trataría de dos entidades que compiten en el libre mercado, con igualdad de condiciones, sino que una de las entidades podría, potencialmente, aprovecharse de conocimientos que son propios de la otra, es decir, que no son consecuentes de su actividad, para conseguir una posición preponderante en el mercado.

Esa similitud o práctica coincidencia entre los objetos sociales de la entidad actora y la demandada, es un hecho admitido por las partes, al igual que la actividad económica es la misma, hasta el extremo de que la reclamación que formula la actora se sustenta en la perdida de las relaciones contractuales con las entidades Airbus y Ead-Casa que habían representado el 955 de su actividad y, consiguientemente, de los beneficios económicos que ello le reportaba.

En conclusión, al no constar ni la renuncia, aún cuando no fuera aceptada, ni que se autorizara esa simultaneidad de cargos, en los términos que permite el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , hemos de declarar que se ha producido un acto de competencia desleal por parte de los demandados, es decir, incluyendo a la entidad demandada, dado que a través de la misma se han realizado los actos contrarios a la buena fe, a que se refiere el anterior artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , actualmente artículo 4, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Competencia Desleal , dado que ha cooperado a la realización de los mismos.

SEXTO.- Se trata de determinar los perjuicios que ese comportamiento desleal le ha provocado a la parte actora. El derecho del perjudicado a la reparación del daño, supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum" conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo 1.106 del Código Civil que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de Octubre de 1984 , 3 de Julio de 1986 , 17 de Septiembre de 1987 , 28 de Abril de 1989 , 24 de Julio de 1990 , 15 de Junio de 1992 , 3 de Junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 . En este sentido la Sentencia de 29 de marzo de 2001 declara que: "como consecuencia de que nuestro sistema responde a una "ratio" resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( art. 1107 CC ) y a la prueba de las consecuencias producidas". Más adelante declara que: "es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 . La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , y 16 marzo 1999 , lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 , y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles ( S. 30 septiembre 1989 ), evidentes ( S. 23 febrero 1998 ) o patentes ( S. 25 marzo 1998 )", añadiendo que: "tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles ( S. 31 diciembre de 1994 ), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993 , 9 de abril de 1996 , 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de mayo de 2.005 .

SÉPTIMO.- En la presente litis, la reclamación se refiere a lucro cesante, cuya determinación normalmente suele ser controvertida, dado que se trata de concretar las ganancias dejadas de obtener como consecuencia del incumplimiento obligacional, lo cual, presenta notables dificultades para su determinación y evaluación. La única solución es basarlo en premisas y circunstancias que racionalmente se entienda ajustadas, de ahí que se señale que son las ganancias razonables dejadas de obtener, es decir, conforme a razón, justa, equitativa, fundada, y legítima. En este sentido, declara la Sentencia de 14 de julio de 2.003 que: "Dice la sentencia de 26 de septiembre de 2002 que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico". En parecidos términos, la Sentencia de 30 de octubre de 2007 declara que: "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

En definitiva, como gráficamente señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 y las que después la citan ( Sentencias de 28 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2005 , entre otras), el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna"".

En materia de competencia desleal, la Sentencia de 22 de noviembre de 2.006 declara que: "Es cierto que al lado de la postura jurisprudencial que, en sintonía con el sistema general, somete la apreciación de la existencia del daño en sede de competencia desleal a la exigencia de la prueba ( SS. 15 de octubre de 2001 , 4 de julio de 2005 , entre otras), existe otra postura que mantiene la existencia derivada de la comisión del propio ilícito comercial ( SS. 23 de diciembre de 2004 , 21 de junio de 2006 ) en la idea de que es difícil concebir situaciones en que el daño no exista. En cualquier caso, y esto es lo que aquí importa, la posibilidad de que la Audiencia Provincial pueda apreciar, sin razonar sobre las pruebas, la evidencia de los daños en relación con la naturaleza lógica de las cosas está plenamente reconocida en la doctrina jurisprudencial, como lo revelan las Sentencias de 1 de abril de 2002 y 19 de junio de 2000 .

Desde otro punto de vista debe decirse que la Ley de Competencia Desleal no establece en el art. 18.5 ningún criterio respecto a las bases para la determinación del daño, lo que da lugar a que en la práctica judicial se sigan diversas pautas (en la Sentencia de 21 de junio de 2006 se reconoció el del coste de una campaña de ámbito nacional para diferenciar en el mercado los respectivos productos de las partes litigantes)".

OCTAVO.- En los presentes autos, nos encontramos con dos informes periciales claramente contradictorios, aunque esta contradicción es más aparente que real como a continuación analizaremos.

Con carácter general, y en orden a centrar la cuestión debatida, tiene declarado esta Sala que la prueba pericial supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial".

Por tanto, se trata de traer esos conocimientos técnicos de los que el Tribunal carece, sin que para adverar las oportunas valoraciones técnicas que realiza, sea necesario que aporte a las actuaciones todos y cada uno de los datos, elementos, factores, circunstancias, etc., que ha tenido en cuenta y en consideración para llegar a las conclusiones que emite. Por tanto, a priori, no puede considerarse como tal un informe que se limita a tratar de refutar o rebatir las conclusiones de otro obrante en los autos, salvo que razonadamente demuestre que las conclusiones de ese otro informe, sobre la base de los hechos y circunstancias que valora, son absurdas, extravagantes, incoherentes o disparatadas.

El propio perito Sr. Francisco , durante su interrogatorio desarrollado en el acto de la vista, al que esta Sala ha tenido acceso mediante el visionado de la grabación, reconoce que la metodología empleada por el perito Sr. Laureano es correcta, es decir, aquella que se considera adecuada en la praxis para determinar y concretar el lucro cesante. Sin embargo, pretende contradecir las conclusiones porque éstas no se pueden obtener de la documentación que se aporta con el citado informe, reducida a los balances y cuentas anuales de los años 2.005, 2.006, 2.007 y 2.008. Expresamente señaló el Sr. Francisco que de esas cuentas anuales, es imposible calcular los ingresos y gastos derivados de los diferentes contratos formalizados con Airbus y Eads-Casa. Previa a estas manifestaciones, el perito Sr. Laureano , a preguntas de la propia parte demandada, afirmó rotunda y categóricamente, que tuvo en cuenta, no solo esas cuentas anuales abreviadas, que son las que se depositan en el Registro Mercantil, sino toda la contabilidad de la actora, y que el hecho de que no se aportara, junto con el informe, era por su volumen exagerado.

Concluir que esos gastos e ingresos derivados de cada uno de los contratos que vincularon a la actora con las citadas entidades aeronáuticas, reflejados en el informe del Sr. Laureano es imposible obtener de esas cuentas que se depositan en el Registro Mercantil, no exige poseer conocimientos técnicos especiales, ya que en las partidas de ingresos y gastos, obviamente éstos no están desglosados por su origen, sino que se trata de una mera suma resultante de las distintas partidas que las engloban. Por tanto, para rebatir las conclusiones del perito Sr. Laureano , es indispensable que se haya dispuesto de los mismos elementos que ha dispuesto éste, que bien es cierto que se trata de documentación de la entidad actora, pero que perfectamente podría haberse obtenido en el curso de los presentes autos, mediante la proposición y la admisión de la oportuna prueba, y una vez en poder del perito, haber procedido a emitir el oportuno informe. Al no haber ocurrido así, ciertamente las conclusiones del perito Sr. Francisco no pueden admitirse, porque se ignoran si son correctas, ya que perfectamente podría ocurrir que, una vez que examinara toda la contabilidad de la actora, al menos en los extremos necesarios para la presente litis, coincidiera con las conclusiones del Sr. Laureano . En definitiva, el informe del Sr. Francisco no contesta o niega razonablemente las conclusiones del otro informe, no ha conseguido demostrar que los parámetros de los que parte sean falsos o las conclusiones absurdas.

Si tenemos en cuenta que precisamente no mantener la vigencia de los contratos, es la causa que provoca que los beneficios hayan mermando, cuestión que no se discute, es ese el concepto que define el lucro cesante, dado que trata de resarcir esas expectativas razonables que se han visto ilegítimamente frustrada.

Sin embargo, al concretar la cuantía que en concepto de lucro cesante ha de concederse, hemos de diferenciar los beneficios dejados de obtener de la relación contractual con Eads-Casa, de los de Airbus.

Respecto de la extinción de la relación contractual con Eads-Casa, en ningún momento, por la actora se ha acreditado la connivencia de los demandados con la entidad Qaes, a quien se le adjudica la mayor parte de la actividad que, con Eads-Casa, había venido desarrollando la actora hasta el día 30 de junio de 2.008. Ni cuando tuvo lugar la adjudicación de obras a Qaes en abril de 2.007 por parte de Airbus, que constituyó el denominado contrato FAL, referido a la línea final de montaje del avión militar A400M, es decir, vigente la relación laboral del Sr. Victoriano con la actora. Ni en aquella fecha, que es cuando se le adjudica dicha actividad a la entidad Qaes, que es un año después del cese de la relación laboral del Sr. Victoriano con la actora, que tuvo lugar a petición del mismo el día 30 de junio de 2.007, en la que había desarrollado su actividad como Ingeniero Superior desde el día 11 de noviembre de 2.004, folio 37, y en la que llegó a desempeñar los cargos de Director Técnico y General. Ningún acto denotador y concluyente de esa connivencia se ha acreditado, ni tan siquiera se ha alegado. Aparte de que resulta paradójico que se afirme esa connivencia y, sin embargo, no se haya demandado a Qaes, porque, según esas alegaciones, sería participe de esos actos de competencia desleal, y tendría la consideración de cooperador en los términos que establece el artículo 34 de la Ley de Competencia Desleal . Tan solo se alega esa propuesta común de colaboración que entre las entidades demandadas se realiza a la entidad Airbus en el mes de noviembre de 2.008, que bien puede ser fruto de esos contactos que surgen a raíz del contrato de Qaes con Eads-Casa y de Airbus con la demandada, siendo estas entidades aeronáuticas la que excitan esa colaboración real y admitidas por las entidades Qaes y la demandada, y que ha provocado que ambas constituyan una tercera entidad, Global Quality Engineering Service, S.L., que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2.009 y que inicia su actividad el día 23 de marzo de 2.009, folio 1.012 de los autos.

Por tanto, aunque empleados de la demandada, prácticamente desde los primeros días de desarrollo de actividad por parte de la entidad Qaes para Eads-Casa, -el testigo Sr. Domingo reconoce que fue contratado por la demandada el día 7 de julio de 2.008, y él empezó a acudir a las instalaciones de Eads-Casa, escasos dos o tres días después- no puede estimarse que ese acto de competencia desleal que hemos declarado probado, es decir, incurrir en la prohibición mencionada del artículo 65 de la L.S.R.L ., sea aplicable o extensible al hecho de que la citada entidad aeronáutica formalizara la relación contractual con la entidad Qaes, que hasta esas fechas había mantenido con la actora, es decir, que esta entidad perdiera ese contrato, y consecuentemente los beneficios que obtenía de esa relación contractual extinguida.

En consecuencia, por la perdida de contrato con Eads-Casa no procede conceder cantidad alguna. Por el contrario, si ha de concederse íntegramente la cuantía que refiere respecto de Airbus. Bien es cierto que la actora llegó a formalizar el oportuno contrato con dicha entidad, con fecha 30 de abril de 2.008, pero teniendo en cuenta que se trata de un contrato marco, como se refleja en la cláusula 1.2, no implica ningún compromiso para Airbus de emitir pedidos, y las partes admiten que no se llegó a formular ningún pedido, que sí se realizaron a la demandada. Por tanto, se han de fijar en 54.883,13 euros los beneficios que ha dejado de obtener la entidad actora, a resultas del comportamiento desleal de los demandados.

NOVENO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, procede condenar a los demandados Don Victoriano y la entidad Ingeniería de Calidad General, S.L., al pago de 54.883,13 euros, intereses legales desde la fecha del emplazamiento, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ismael Belhadj-ben Gómez, en nombre y representación de Qualitaire Consulting S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con fecha 2 de Diciembre de 2010 en el Juicio Ordinario nº 98/09 , la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a los demandados Don Victoriano y la entidad Ingeniería de Calidad General, S.L., al pago de 54.883,13 euros, intereses legales desde la fecha del emplazamiento, sin pronunciamiento en cuanto a costas de ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA , Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-