Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 7/2013 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00017/2013

S E N T E N C I A Nº 17/ 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 07 Año 2013

Juicio Ordinario nº 801/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a doce de Febrero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Marta Y D. Luis Angel , ambos mayores de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 ; contra D. Amador , mayor de edad, con domicilio en Navafría (Segovia), C/ DIRECCION001 , nº NUM003 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Hernández García y como apelados, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendidos por el Letrado Sr. Lafuente Sánchez y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha tres de septiembre de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Estimar parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Ana Isabel Peinado Rivas en nombre y representación de Doña Marta y Don Luis Angel frente a Don Amador con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a Don Amador a que abone a los actores la cantidad de 47.180 euros.

2.- Absolver al demandado del resto de pretensiones formuladas frente a él en el presente procedimiento.

3.- No se realiza condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que, estimando parcialmente la demanda, se le condenaba al pago de 41.180, euros en concepto de daños ocasionados en la vivienda de la propiedad de la actora a causa de las obras llevadas a cabo por el recurrente en la suya propia (derribo del inmueble) y que habrían afectado al muro medianero existente entre los dos inmuebles.

En primer lugar reitera la prescripción de la acción ejercitada por la demandante, por haber transcurrido el plazo de un año señalado en el art. 1902 CC desde que aparecieron los daños.

En segundo término alega que la sentencia sólo ha tenido en cuenta el informe pericial judicialmente designado, sin valorar el resto de periciales.

En definitiva solicita la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO .- Comenzando por la prescripción alegada, no podemos compartir el criterio que sobre el onus probandisostiene el recurrente.

La falta de acreditación del exacto dies a quodel cómputo del plazo, sólo a él puede perjudicarle por tratarse de un hecho _la concurrencia de prescripción_ que extinguiría la eficacia jurídica de los hechos en que los actores basan sus pretensiones ( art. 217 LEC ) Por consiguiente, y en relación con la denuncia penal interpuesta en el mes de julio de 2009, no constando la fecha en que la misma se archivó, o si está archivada, tal circunstancia no puede volverse contra los actores.

Por otro lado, y por lo que respecta al burofax enviado por los apelados al apelante en octubre de ese mismo año 2009, tampoco pude considerarse a los efectos del inicio del cómputo de prescripción. Fundamentalmente porque no estamos en presencia de unos desperfectos que se causen de forma instantánea, sino que se ha tratado de daños que se han ido produciendo de forma sucesiva y continuada a medida que el demandado avanzaba en las obras realizadas en su propia vivienda (derribo y construcción de un nuevo muro); daños que según la tesis defendida en la demanda, sólo habrían cesado una vez paralizada la obra por parte del Ayuntamiento, lo que no ocurrió hasta el mes de julio de 2010.

Habiéndose interpuesto la demanda en diciembre de 2010, resulta evidente que la acción ejercitada aún estaba viva.

TERCERO .- Respecto de la tacha que el recurrente dice haber efectuado del perito judicial, hemos de ignorar las razones expuestas por la parte, desde el mismo momento en que conforme dispone el apartado 1 del art. 343 de la LEC , los peritos judiciales no pueden ser tachados, sino sólo recusados, sin que conste que la parte procediera a recusar al arquitecto Sr. Inocencio en debida forma.

En efecto, basó el demandado su recusación en el hecho de ser el recusado arquitecto municipal del Ayuntamiento de Navafría, habiendo sido propuesto como perito en un contencioso tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Aun sin que conste la fecha exacta desde la que ostenta la condición de empleado municipal, lo que sí parece evidente es que ya era arquitecto del Consistorio el 5 de marzo de 2011, fecha de elaboración de su dictamen dentro del procedimiento contencioso al que hemos hecho referencia (fol. 401) Habiendo sido designado perito judicial en el presente litigio mediante resolución de 24 de marzo de 2011, a partir de entonces la parte tenía dos días para formalizar la recusación, cosa que no hizo ( art. 125.2 LEC ) Bien al contrario, presentó la recusación más de un año después y sin alegar ni acreditar haber tenido conocimiento de la posible causa para rechazar al perito con posterioridad a su concurrencia ( art. 125.3 LEC ) .

CUARTO .- Entrando en la cuestión relativa a la valoración de las periciales llevada a cabo por el tribunal de la instancia, debemos recordar la Jurisprudencia existente en torno a la valoración de la prueba pericial por parte de los tribunales, ya que conforme viene reiterando nuestro Tribunal Supremo al respecto, como ejemplo en Sentencia de 18 de junio de 2010, recurso 360/2006 , en la que se hace eco de numerosas resoluciones anteriormente dictadas sobre el mismo tema (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ) 'el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica; lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos'.

Y es en base a la anterior doctrina, que el tribunal a quo otorgó mayor credibilidad al dictamen pericial judicial frente al resto de informes obrantes en autos, justificando la razón de su decisión únicamente en que se trata de un dictamen alejado de pretensiones de parte(fundamento de derecho TERCERO). Si bien en un principio hemos de compartir tal criterio, entendemos, en primer lugar, que el tribunal de la instancia, al condenar al recurrente al pago de la totalidad del importe en que el perito cifró las obras de reparación, no ha interpretado correctamente las conclusiones del dictamen técnico. En segundo lugar, también hemos de tener en cuenta, tras el visionado del soporte audiovisual que recoge el desarrollo de la vista oral, que el arquitecto Sr. Inocencio efectuó una serie de matizaciones a su previo informe escrito que, sin duda, han de llevarnos a considerar alguna de las razones expuestas por la parte en su recurso de apelación. Entre otras cosas, el hecho de que reconociera que la existencia de una avería en las acometidas municipales del agua, contribuía a la existencia de humedades en la casa de los actores.

Para empezar, hemos de partir de dos fundamentales circunstancias fácticas que no han sido negadas por el recurrente. Primera, que existía un muro medianero compartido por ambas viviendas; así lo afirma expresamente en varias ocasiones el apelante en su escrito de recurso. Y segundo, que a consecuencia de las obras de derribo de la antigua edificación y construcción de una nueva por parte del demandado, se produjeron daños en la vivienda de los actores. Así lo viene a consignar el informe pericial emitido por el Sr. Valentín , perito del apelante, si bien por un importe muy inferior al reclamado en la demandada y sin circunscribir su origen a las obras de demolición.

Partiendo de lo anterior, debemos recordar a su vez dos normas fundamentales que nuestro Legislador ofrece respecto de la servidumbre de medianería.

La primera de ellas se refiere a que, salvo prueba en contrario, en las paredes divisoras de los edificios contiguos, la servidumbre sólo abarca hasta el punto común de elevación ( art. 572.2º CC ). Lo que significa que al titular del edificio más alto, le son ajenas las normas reguladoras de la medianería en relación con la parte de muro que excede de ese punto común.

Y segunda, que si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiera derribarlo, puede hacerlo así como renunciar a la servidumbre de medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera ( art. 576 CC ).

Una vez precisadas las anteriores cuestiones, el hecho de que, como afirma el recurrente, los edificios tuvieran diversa altura y fecha de construcción, en nada empece el que ambos se sirvieran del muro medianero hasta la altura común, apoyando sus respectivas estructuras en el mismo. Así se observa claramente en las fotografías unidas al dictamen pericial aportado por la parte demandada con su escrito de contestación. Aun admitiendo la no presencia de vigas pasaderas entre las fincas contiguas, lo cierto es que el edificio del recurrente apoyaba diversas vigas en la medianería. Al ser las mismas cortadas tras ser aquél derribado, es el propio apelante quien destaca cómo ya no tendrá que soportar las cargas o pesos que venían de la estructura edificativa anterior (fol. 441), lo que necesariamente produjo un desequilibrio o desestabilización en la pared medianera, cuyas consecuencias dañosas han de ser asumidas por el propietario que toma tal decisión ( art. 576 CC ) Este mismo precepto, exige que si la cimentación del muro medianero se vio afectada por el derribo del inmueble, deba ser recompuesta por quien hace las obras.

QUINTO .- Pero al lado de la anterior argumentación, que nos llevaría a confirmar la responsabilidad del apelado, declarada en la instancia, también hemos de tener en cuenta otras consideraciones no menos importantes. Una de ellas es que estamos hablando de construcciones muy antiguas, dedicadas originariamente a cuadras o establos para el ganado, realizadas con materiales y técnicas constructivas muy pobres, lo que implica la escasa durabilidad de lo edificado y su déficit de aislamiento e impermeabilización. Tales circunstancias son reconocidas tanto en el informe pericial aportado con la demanda, como en el emitido a requerimiento judicial.

Es más, el dictamen de la arquitecto Sra. Tomasa , en el apartado 4.8, relativo a CEDIMENTO DEL SOLADO DE PLANTA BAJA Y ESCALERA A PLANTA PRIMERA, tras poner de manifiesto que con el derribo se había desmontado parte de la cimentación de granito donde se apoyaba el medianero, afirma que el pie derecho de citada pared acusa un importante deterioro de carcoma anterior a la demolición(folio 126) Esta circunstancia evidencia sin duda que a consecuencia de lo anteriormente afirmado (materiales y técnicas constructivas pobres con escasa durabilidad, aislamiento e impermeabilización), la pared medianera estaba claramente menoscabada, lo que tuvo su influjo en su cedimiento y, consecuentemente, en el del solado de la planta baja de la vivienda de los actores. Al respecto no podemos olvidar que la reparación y mantenimiento de las paredes medianeras, corresponde a los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería de conformidad con lo dispuesto en el art. 575 CC , precepto que responsabiliza también a los actores respecto del buen estado del muro medianero.

Ese mal estado previo de las estructuras de madera de la vivienda de los actores debido a la carcoma, así como la deficiente cimentación que presentaba el muro medianero, se aprecian con total claridad en el reportaje fotográfico contenido en el informe de la perito Sra. Beatriz (fol. 239, 240 a 243, 252, 253, 265, 268...).

A lo anterior hemos de añadir la existencia de la avería de las acometidas de agua a que hizo referencia el perito judicial, que, como él mismo afirmó, afecta a las humedades que se observan dentro de la vivienda, al filtrarse el agua por capilaridad desde el subsuelo. Tales humedades por capilaridad se aprecian claramente en el informe de Doña. Tomasa (página 42 y siguientes).

Por último, también hay que considerar las manifestaciones del técnico Sr. Inocencio contenidas en el folio 314 de su informe, cuando afirma que el problema más grave que está deteriorando más la vivienda del nº NUM004 , es la entrada de agua a través de dicho elemento de contacto(lecho de piedra que constituye el subsuelo de ambos inmuebles), derivada de la propia demolición de la finca nº NUM005 de la CALLE000 , y del retraso en la ejecución de la obra. El propio perito afirma que la rapidez en la ejecución habría sido el mejor remedio para conseguir la impermeabilización de la vivienda de los actores. Y no podemos olvidar que si las obras acometidas por el demandado permanecieron paradas tanto tiempo (favoreciendo la permeabilidad de las estructuras constructivas de la casa de los apelados), fue por las continuas denuncias presentadas por los actores ante el Ayuntamiento. Es más, nada impedía a los reclamantes haber llevado a cabo por su cuenta las obras precisas para evitar los daños que se estaban produciendo, así como reparar la medianera ( art. 575 CC ), sin perjuicio de posteriores reclamaciones al otro medianero.

En definitiva hemos de concluir que la producción de los desperfectos reclamados en la demanda, no pueden ser sólo imputados a las obras de derribo y posterior construcción de un nuevo muro, llevadas a cabo por el apelante, lo que significa que no ha de asumir todo el costo de su subsanación.

Así las cosas, partiendo de las conclusiones a las que llega el perito judicialmente designado en cuanto al monto de las obras de reparación, estimamos prudente que el apelante asuma la mitad del importe total calculado por el técnico y cifrado en la sentencia en 47.180 euros. O sea que la condena del demandado ha de ascender a 23.590 euros.

Todo lo argumentado en los anteriores ordinales lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y a la revocación parcial de la Sentencia de instancia.

SEXTO .- Siendo parcial la estimación de las pretensiones contenidas en la apelación, no se hace declaración de condena de las costas originadas en esta segunda instancia en base a lo previsto en el art.398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador , contra la Sentencia de fecha 03 de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 1, en autos de procedimiento ordinario nº 801/10, revocamos parcialmente la resolución impugnaday condenamos al demandadoa que abone a los actores la suma de 23.590 euros. No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.