Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 616/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00017/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 616/15

Asunto: ORDINARIO 169/13

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.17

En Pontevedra a diecinueve de enero de dos mil dieciséis

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 169/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 616/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: PEREZ RUMBAO SAU, representado por el Procurador D. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA IRENE SANTANA CARNERO, y como parte apelado-demandado: D. Romualdo , representado por el Procurador D. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, y asistido por el Letrado D. ELENA SOMOZA GONZALEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 12 junio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en su nombre y representación de PEREZ RUMBAO, SAU, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Romualdo de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Pérez Rumbao SAU, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia ahora recurrida desestima la demanda en la que se ejercita acción de responsabilidad por deudas del administrador único de la sociedad TECNO ORENSE S.L., sobre la base de lo dispuesto en los arts. 104.1 e ) y 105.5 LSRL , actualmente arts. 363.1 d) y 367.1 LSC, alegando como causa de disolución que obligaba al administrador a convocar junta general de socios para adoptar la decisión, la situación de económica de la sociedad cuyo patrimonio neto había quedado reducido a menos de la mitad del capital social a consecuencia de las pérdidas.

La deuda que reclama la parte demandante se circunscribe al importe de diversos préstamos realizados entre el 31 marzo 2007 y el 31 diciembre 2008, fechas durante las que el demandado detentó el cargo de administrador social cuando ya debía conocer el estado patrimonial de la sociedad administrada, pues ya en las cuentas anuales del año 2006 constaban unos fondos propios negativos.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que, de la prueba practicada, se deduce que la propia demandante actuaba como administradora de hecho de la sociedad respecto de la que era administrador de derecho el ahora demandado, siendo así conocedora de la situación económica real de dicha sociedad, a pesar de lo cual realizó los préstamos que sirven de base a su pretensión, lo que supone contravenir el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con diversos argumentos.

SEGUNDO. -El primer motivo del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba de los correos electrónicos aportados como documentos 1 a 7, ambos inclusive, con la contestación a la demanda, al no haberse podido acreditar su autenticidad, una vez cuestionada.

Ciertamente la parte demandada ha aportado tales documentos que son en realidad la transmisión a papel del contenido de una pantalla bien de ordenador como pudiera ser de teléfono móvil o cualquier otro soporte técnico a través del que se puede acceder al correo electrónico. Mediante los cuales trata de documentar el contenido de los contactos mantenidos entre Camino y personas relacionadas con la parte actora y apelante, teniendo en cuenta que Camino fue una persona que empezó a trabajar para TECNO ORENSE S.L. a instancia de la propia demandante, y cuando dejó de trabajar para ella regresó a trabajar para otra empresa de la parte demandante, de lo que la parte demandada trata de deducir su intensa relación con la parte actora y que a través de ella se llevaba a cabo esa administración de hecho, contactando además dicha persona con otras personas relevantes de la demandante para tomar las decisiones oportunas en la gestión y administración de TECNO ORENSE S.L., como Aurelio , Clemente o Francisco .

A pesar de corresponder a una jurisdicción diferente a la civil, está bien traída en la argumentación el contenido de la STS, Sala 2ª, de 19 de mayo de 2015 que, en relación a este tipo de documentación de una comunicación bidireccional por medios tecnológicos modernos afirma que:

' Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad el diálogo mantenido por Miriam con Matías través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Ahora bien, la falta de una verdadera prueba pericial a que hace referencia, no siempre invalida cualquier valor como prueba documental. De hecho la propia sentencia aludida hace referencia a que el reconocimiento de las conversaciones mantenidas en TUENTIpor los interesados, sin referencia a que se hubiera hecho ninguna manipulación de la misma, junto con otras consideraciones, permite la admisión como prueba de cargo perfectamente válida. Ciertamente en el caso que ahora nos ocupa la parte demandante ha negado autenticidad a tales correos electrónicos, y la prueba pericial que se ha practicado ha devenido inútil por haberse declarado ilícita, pero sin embargo, ello no priva a dicha prueba de todo valor. Negada su autenticidad, o mejor dicho, la autenticidad de su contenido, quedando bajo la sospecha de posible manipulación del contenido de estos correos electrónicos, la Ley procesal civil no expulsa el documento del proceso privándole de todo valor, sino que permite su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, que es el mismo caso que, propuesta, ha sido invalidada ( art. 326.2 LEC ).

Siendo así, de las personas a las que se atribuyen los mencionados correos electrónicos solo ha declarado una como testigo, Aurelio , quien si bien ha negado una concreta dirección de correo electrónico, sin embargo ha reconocido que mantuvo, también por esta vía, numerosos contactos con Camino en relación con la gestión y administración de TECNO ORENSE S.L.

Pero además, como señala la parte apelada, no toda la prueba pericial fue declarada ilícita, admitiéndose el anexo II del informe pericial sobre el contenido de los correos y el certificado de la responsable de informática de la demandante que identifica la titularidad de las cuentas que aparecen en los correos electrónicos. Elementos que, no derivados del DVD que ha contaminado parcialmente la licitud de la prueba pericial, permiten al perito de designación judicial apreciar claros indicios de veracidad, no existiendo indicio alguno de falsificación o manipulación.

Por ello, es correcto, cuando menos, no negar todo valor a esta prueba documental y realizar una valoración de la misma en función del resto de la prueba practicada, especialmente la prueba testifical, cuando todas apuntan en el mismo sentido.

TERCERO. -El segundo motivo del recurso invoca vulneración de las reglas de valoración de la prueba respecto de la condición de administrador de hecho de la demandante. Sostiene la parte apelante que la carga de la prueba sobre la administración de hecho corresponde al demandado, al ser uno de los extremos alegados en su escrito de contestación, y que la juzgadora considera tal hecho como probado con base en el documento 3 aportado con la demanda que hace referencia, en un apartado, a la cesión de la dirección administrativa y financiera de TECNO ORENSE S.L. a la demandante.

Cuestiona la parte apelante el valor que a tal documento otorga la juez de instancia pues tuvo un valor para un tiempo determinado hasta que se constituyó la sociedad INVERSIONES OLÍVICAS DEL MOTOR S.L., a la que fueron aportadas unas sociedades participadas mayoritariamente por el demandado, pero no TECNO ORENSE S.L., por lo que la demandante no tuvo entrada en modo alguno en dicha sociedad ni, por lo tanto, se dedicó a la gestión y administración de una sociedad que no era de su grupo y en la que no tenían participación alguna, ni directa ni indirecta, lo que además ha sido declarado en la jurisdicción social. Aprovecha también la parte apelante para cuestionar la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada.

En primer lugar debe señalarse que la sentencia en modo alguno fundamenta en el documento 3 aportado con la demanda la consideración de administrador de hecho de la demandante. Salvo error, la única cita de dicho documento en la sentencia es para exponer la posición de la parte demandada, pero no es objeto de un análisis en la valoración de la prueba sobre la que la sentencia concluye que la demandante ejercía las funciones propias de administrador de hecho, con actuaciones de gestión, dirección y gobierno. Por ello resulta estéril argumentar sobre tal cuestión. De todas formas sí se considera oportuno hacer una alusión a dicho documento que, cuando menos, como reconoce la propia parte apelante, conllevó que de septiembre a noviembre 2004, la demandante llevara la dirección administrativa y financiera de TECNO ORENSE S.L., en cuanto consta la cesión de tales facultades en dicho documento. Documento que refleja un acuerdo marco cuya finalidad declarada era que la ahora apelante, sociedad con amplia experiencia en el sector de venta y distribución de vehículos, desarrollando esa actividad por medio de concesiones de diferentes marcas, y con la finalidad de ampliar su línea de negocio, le interesa participar en las sociedades en las que ahora el demandado tenía participación, casi siempre mayoritaria. Para llevar a cabo dicho acuerdo y la finalidad declarada, se constituyó una sociedad el 19 noviembre 2004 denominada INVERSIONES OLÍVICAS DEL MOTOR S.L., a la que el ahora demandado se comprometía a aportar el pleno dominio de varias sociedades, concretamente 7, entre las que se encontraba TECNO ORENSE S.L. si bien, finalmente la aportación quedó en 5 de las 7, no siendo aportada TECNO ORENSE S.L., por motivos que después veremos.

Por ello, ciertamente la cesión formal de la administración, tal y como se documenta, solo tendría validez hasta dicha constitución, pues el acuerdo marco hay que entenderlo consumado con la misma, y, realmente, como señala la parte apelante, no llegó a tener, al menos después de tal fecha, una participación directa en TECNO ORENSE S.L.. Pero es precisamente tal ausencia de participación formal, mediante la entrada expresa como participe o miembro del órgano de administración, lo que plantea la cuestión de su actuación o intervención de hecho, no de derecho.

En cuanto a esa actuación de hecho, la valoración que de la prueba lleva a cabo la juez de instancia es absolutamente correcta, frente a la que no puede imponerse la valoración subjetiva y parcial de la parte apelante. Esta prueba está constituida principalmente por el interrogatorio del testigo Sr. Gustavo , que era el responsable de ventas y desarrollo de la marca de vehículos MAZDA para Galicia, Asturias, León y Canarias, cuya objetividad no ha sido cuestionada, el interrogatorio de los testigos Sr. Luis Alberto , formalmente apoderado de TECNO ORENSE S.L., y al menos empleado de la misma, así como el Sr. Jose Ramón , ambos testigos tachados por la demandante al haber sido demandada por ella a causa de su despido, pretendiendo que se estimara la existencia de un grupo de sociedades para garantizar su indemnización, pero también con fundamento en el interrogatorio del testigo propuesto por la propia demandante Blas , y de los documentos 1 a 8 aportados con la demanda, teniendo en cuenta que el documento nº 8 no ha sido impugnado.

Debe destacarse que los motivos de tacha de testigos, como ha reiterado la Jurisprudencia, no son más que motivos de recelo o sospecha que sí hace que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, pero no impiden que sea tenido en cuenta si el juez adquiere racional convencimiento de la veracidad del testigo, lo que así ocurrido cuando tales testimonios se ven refrendados por otros limpios de cualquier tacha.

De esta forma, tal y como aprecia la sentencia de instancia, el testimonio Don. Gustavo es sumamente esclarecedor, ha sido claro y conciso en sus respuestas, y ha evidenciado, sin lugar a dudas, que desde el año 2004, el gobierno y administración de TECNO ORENSE S.L. era llevado a cabo por la demandante, y sin intervención alguna del demandado Romualdo . Su declaración, analizada en detalle por la sentencia, y también ahora por la parte apelada -lo que se corresponde con el contenido de la grabación de la vista-, otorga plena validez a las declaraciones de los otros testigos cuya objetividad es puesta en duda mediante su tacha, así como al sentido de los documentos aportados con la contestación a la demanda, pues pone de manifiesto (y aquí está el motivo por el que no se aportó TECNO ORENSE S.L. en la constitución de la sociedad INVERSIONES OLÍVICAS DEL MOTOR S.L.), cómo la marca MAZDA, que él representaba, se oponía a que el concesionario que llevaba TECNO ORENSE S.L. fuera absorbido por la demandante, al estimar que las marcas pequeñas necesitan autonomía respecto de las marcas grandes, pues el demandado le tenía al corriente de las negociaciones con la ahora apelante. Pero a pesar de ello, el testigo relata con claridad lo que consideró una política de hechos consumados en que, a pesar de no aparecer formalmente, el gobierno y administración de TECNO ORENSE S.L. era ejercido por la demandante, por el grupo PEREZ RUMBAU. Grupo con el que el propio testigo tuvo al menos dos reuniones, dándose cuenta 'que tenía que tragar con ellos'. De esta forma relata como él hablaba con el director general de la demandante, Clemente (al que señala el testigo como consejero delegado), el cual acudió a Madrid a una reunión con directivos de MAZDA, existiendo sobre ello una carta fechada el 22 septiembre 2009, según el testigo. El 'día a día' lo trataba con Luis Alberto y con Camino , y los temas complejos o importantes, con Clemente , consciente de que 'el dueño del cotarro' era la demandante, lo que coloquialmente se entiende como 'la propiedad'.

Esta declaración, expuesta así a grandes rasgos, encaja a la perfección con la forma de proceder que también relatan los testigos Luis Alberto , y Raúl , sobre quién tomaba las decisiones, y como toda cuestión de gobierno y administración era consultada por Camino a responsables de la demandante, ya Clemente ya Aurelio , director financiero de la demandante, si se tiene en cuenta, además, que estos datos son refrendados, al menos parcialmente, por su interrogatorio cuando reconoce que Camino fue una persona que entró a trabajar en TECNO ORENSE S.L. porque ellos lo decidieron, de hecho el propio testigo es el que la presentó en TECNO ORENSE S.L., cuando previamente había trabajado para la demandante, lo que volvió a hacer cuando dejó TECNO ORENSE. Se refleja así una clara relación de confianza, y además era precisamente Camino (aunque también menciona a Luis Alberto ) la que le realizaba peticiones que él atendía, y también la asesoraba y supervisaba, teniendo comunicaciones de forma habitual por correo electrónico. Incluso era Camino la que le realizaba peticiones de dinero al encontrarse en una mala situación económica TECNO ORENSE S.L. para el pago de nóminas, impuestos....que él, después de examinarlas, las atendía. Y que parece es el grueso de la deuda cuya restitución pretende por esta vía. Pero además, el propio testigo hace referencia a que Francisco , que era quien llevaba la contabilidad interna de la demandante, acudió alguna vez a TECNO ORENSE S.L. a revisar sus cuentas, siendo también otra persona con la que Camino mantenía contactos vía correo electrónico.

Lo anteriormente expuesto y el más detenido análisis llevado a cabo en la sentencia de instancia, evidencian como la prueba practicada apunta, sin lugar a dudas, en la misma dirección en la que se viene insistiendo de que toda la labor de gestión, administración, decisión y gobierno de TECNO ORENSE S.L. era ejercido de hecho por la apelante, aunque formalmente siguiera constando como administrador único el ahora demandado, el cual no tenía intervención alguna ni poder de decisión. El propio testigo Sr. Aurelio en relación a las peticiones de liquidez que le realizaba Camino hace mención a que él siempre se lo comunicaba al ahora demandado. Pero en modo alguno se explica ni sugiere que dicho demandado tuviera algún poder de decisión sobre la cuestión. Es más, el único préstamo documentado concertado entre demandante y demandado no se reclama en este proceso, estando datado en enero de 2005, pero el resto de préstamos ni siquiera se han documentado, siendo tal constancia únicamente mediante las transferencias bancarias que se aportan con la demanda, sin que se acredite concierto alguno con el administrador de derecho ahora demandado.

Siendo así las cosas, en contra de la inexistencia de la administración de hecho que se estima plenamente acreditada, está también la absoluta falta de justificación racional de por qué ante la absoluta falta de relación entre la demandante y TECNO ORENSE S.L., a lo largo de más de dos años, acuden en ayuda económica para el pago de nóminas, impuestos y otros gastos, por decisión propia, sin obtener aparentemente un beneficio. Esta actuación pietista y caritativa es totalmente impropia del mundo mercantil, especialmente entre sociedades cuyo objeto social es el mismo o similar, interviniendo en el mismo tipo de mercado. E incluso la persona que lleva su contabilidad, acude a examinar la contabilidad de otra sociedad ajena al grupo, algo inexplicable sino es por la intervención que de hecho tiene la demandante en la sociedad en que el demandado figura como administrador de derecho.

Son datos que, unidos a lo ya tratado anteriormente, evidencian que la única explicación creíble y conforme a las reglas de la lógica, es la de entender que la demandante estaba administrando plenamente, de hecho, TECNO ORENSE S.L., durante largo tiempo a la espera de hacerlo formalmente, por cualquiera de las vías admisibles en el marco jurídico societario, ante la inicial resistencia de la marca principal del concesionario que explotaba, MAZDA, pero que ante el agravamiento de la crisis del sector en el año 2009 (como es notorio), dejó de interesar. Con ello se da contestación también al motivo de recurso que alude a un error en la valoración por infracción del art. 218 LEC de no haber apreciado las pruebas conforme a las reglas de la lógica y de la razón.

CUARTO. -Cuestiona también la parte apelante que la sentencia de instancia no tome en consideración el valor cualificado que atribuye a la prueba documental consistente en las sentencias recaídas en la jurisdicción social y en las que no se considera que no se acepta la existencia de una administración de hecho como la sostenida por la sentencia de instancia, y que además ello supone un error en la aplicación del derecho ya que contraría el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

El motivo no puede admitirse. Resulta de por sí difícil la interrelación de resoluciones correspondientes a diferentes jurisdicciones en las que no existe el efecto de cosa juzgada. Fuera de ese efecto y, por lo tanto, de la vinculación de unas decisiones judiciales a otras que han resuelto la misma cuestión anteriormente, debe actuarse con la necesaria cautela a fin de evitar resultados que puedan aparentar contradictorios, pero que son admisibles en derecho. De esta forma, en el presente caso, lo resuelto en la jurisdicción social son la existencia y efectos de unos despidos en relación a un grupo de empresas, cuestiones muy alejadas de acción ejercitada en este proceso sobre responsabilidad por deudas de un administrador social. Siendo cierto que se ha valorado en ambas jurisdicciones cómo se administraba la sociedad TECNO ORENSE S.L., no debe perderse de vista que la perspectiva del proceso social lo fue en relación a la existencia de un grupo de empresas, cuestión diferente a si una sociedad está siendo, o no, objeto de una administración de hecho que se contrapone a una aparente administración de derecho. No son conceptos idénticos ni siquiera similares. Ello no impide que puedan tener aspectos tangenciales que puedan relacionarse, pero desde luego no pueden condicionar lo resuelto en uno y otro proceso. En concreto, no puede pretender identificarse la efectiva dirección económica que suele exigirse por la doctrina jurisprudencial, como uno de los requisitos para considerar al existencia de un grupo de sociedades, con los requisitos de la administración de hecho cuyo ámbito es diferente al del grupo de sociedades, por más que puedan tener aspectos relacionados.

Dicho esto, la sentencia motiva suficientemente la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, especialmente mediante la interpretación jurisprudencial, para apreciar en el presente caso la existencia de una administración de hecho por parte de la apelante respecto de la sociedad en que consta formalmente como administrador el demandado y apelado. Discrepancia que es asumida sin fisuras en la doctrina y la jurisprudencia.

Pero, propiamente, cuando de diferentes jurisdicciones se trata, como es el caso, el tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional lo que ha considerado contrario a la lógica es la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. En el caso que nos ocupa, en realidad, no se cuestiona la existencia o no de unos hechos, no existe contradicción sobre tal cuestión, sino sobre la interpretación y valoración que se da a determinados hechos, o a unos con preferencia a otros. La decisión de si existe o no una administración de hecho no es un hecho sino una valoración jurídica, normativa, sobre determinados hechos, lo que es perfectamente lícito tanto en el ámbito probatorio como en el ámbito de diferentes jurisdicciones ante las que se ejercitan pretensiones lógicamente diversas.

Pero además, debe señalarse que no se produce, en todo caso, una violación de los principios invocados por la parte apelante, del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de eficacia de las resoluciones firmes, cuando tribunales distintos declaran acaecidos unos hechos y no acaecidos; pues aunque ello repugne a la lógica, puede darse el caso, siempre que el tribunal que se pronuncia en contradicción realice una exacta motivación razonando los motivos de su apreciación, como sería el caso que nos ocupa, incluso aunque versara sobre hechos.

Dice la STC 28 septiembre 2009 que:

Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4).

O la STC de 22 de septiembre 2008 según la cual:

Este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la compatibilidad con la Constitución del dictado de resoluciones contradictorias en órdenes jurisdiccionales distintos, diferenciando en función del extremo sobre el que se proyecte la contradicción. Así, conforme a nuestra doctrina, como regla general carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes jurisdiccionales. Ahora bien, no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la STC 77/1983, de 3 de octubre , declaramos que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5 , 50/1996, de 26 de marzo , FJ 3), sino que reside precisamente en que 'unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue', pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 62/1984, de 21 de mayo , FJ 5 ; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 30/1996, de 27 de febrero, FJ 5 ; 50/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 59/1996, de 15 de abril, FJ 2 , y 179/2004, de 18 de octubre , FJ 10).

QUINTO. -El resto de alegaciones de la parte apelante se centra en tres aspectos que trataremos de forma unitaria por estar íntimamente relacionados como es, en una situación como la hasta ahora descrita, de la infracción de las reglas que determinan el carácter objetivo de la responsabilidad del administrador, incluso aunque el tercero acreedor tenga conocimiento de su situación económica; la no existencia de los requisitos para apreciar en el caso un administrador de hecho y, como colofón, la actuación de la apelante conforme a la buena fe, pues en el fondo, su tesis es su consideración como un mero tercero acreedor que ninguna intervención tiene en la administración de la sociedad administrada por el demandado, en cuya actuación correcta y conforme al ordenamiento confiaba aunque tuviera un cierto conocimiento de que se encontraba en una difícil situación económica, no siendo su actuación en modo alguno contraria a la buena fe al instar el mecanismo de responsabilidad objeto del presente proceso.

Ya hemos dejado sentado que la demandante y apelante actuó como administrador de hecho de TECNO ORENSE S.L., siendo el demandado y apelado un administrador de derecho que no tenía intervención alguna en la toma de decisiones relativas a la gestión y dirección de dicha sociedad. Ciertamente ha existido una doctrina general que no exonera al administrador de derecho de aquellas funciones esenciales propias del cargo y, especialmente, aquellas que la propia ley impone al administrador, como puede ser la elaboración de cuentas anuales o la obligación de instar la disolución convocando junta general o bien la declaración de concurso de acreedores en determinadas situaciones. Dice la STS 29 diciembre 2011 que:

El ordenamiento impone a quienes son designados administradores una serie de deberes cuyo incumplimiento, en los supuestos previstos por la norma, es determinante de que surja el deber de responder.

Partiendo de la anterior premisa, incurre en temeridad la pretensión de que, precisamente, el más grave incumplimiento de tales deberes, como es el total desentendimiento de los asuntos sociales, opere como causa de exoneración de la responsabilidad que impone el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Sin embargo, esta doctrina general debe ser matizada en situaciones en que el administrador de derecho carece de cualquier poder real de decisión sobre la sociedad cuando se ha admitido una administración de hecho conocida, pero también aunque permanezca oculta. Sobre esta cuestión señala la STS 22 julio 2015 :

La concurrencia de este último -el administrador de hecho- exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho.

Sin que ello suponga descartar, en función de las circunstancias, también una responsabilidad del administrador de derecho. Llegados a este punto resulta de interés transcribir los razonamientos de la meritada sentencia en la que se elabora de una forma más concreta la figura del administrador de hecho, admitiendo, según las circunstancias, que en los casos de coexistencia con administrador de derecho, este pueda quedar exonerado de responsabilidad. Así, expone dicha sentencia que:

La jurisprudencia de la Sala sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre (LA LEY 237165/2012):

«esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo (LA LEY 11179/2007); 55/2008, de 8 de febrero (LA LEY 38995/2008); 79/2009, de 4 de febrero (LA LEY 3327/2009); 240/2009, de 14 de abril (LA LEY 40404/2009); y 261/2007, de 14 de marzo (LA LEY 11179/2007)). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) para la mejora del gobierno corporativo.

En nuestro caso, no existe problema, porque el administrador de hecho lo era aparente, ya que frente a terceros y dentro de la propia empresa actuaba como administrador aparente.

Es cierto que, en principio, bajo la reseñada noción jurisprudencial de administrador de hecho, podría resultar contradictorio que en la exigencia de responsabilidad por una actuación concreta pudieran concurrir como sujetos responsables el administrador de derecho y el administrador de hecho. La concurrencia de este último exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho.

Pero la jurisprudencia, que ha contemplado esta objeción, no descarta que pudiera existir algún supuesto en que, en atención al específico deber legal de actuación quebrantado, sin perjuicio de la responsabilidad del administrador de hecho, no pueda eludir su responsabilidad el de derecho. En este sentido, en la Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre (LA LEY 237165/2012) , argumentamos que:

«aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo (LA LEY 11179/2007); 55/2008, de 8 de febrero (LA LEY 38995/2008), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo (LA LEY 12425/2004), 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-».

En el presente supuesto, el tribunal de instancia, al declarar acreditado que el administrador legal, Lucas , se inhibió totalmente de la administración de la sociedad, y que Serafin era quien asumió de facto el poder de dirección de la compañía, le imputa la responsabilidad sobre las tres conductas que han merecido la calificación culpable de concurso, dos de las cuales han justificado también la condena a cubrir parcialmente el déficit concursal.

De las tres conductas, la segunda, los pagos injustificados, es activa y puede atribuirse perfectamente al administrador de hecho, al ser él quien tomaba esas decisiones. Pero también cabe imputarle la primera, las irregularidades contables, pues no deja de ser otra conducta activa que puede atribuirse a quien de hecho ha ejercido la función de administración, que incluye la llevanza de la contabilidad. Es responsable en la medida en que, atendida su posición de decisión en la gestión de la compañía, se encargó de la contabilidad, como de cualquier otra función propia del administrador.

Respecto de estas dos conductas, de naturaleza activa, su clara atribución de responsabilidad al administrador de hecho hubiera podido servir para cuestionar la responsabilidad del administrador legal de haberse acreditado la concurrencia de dos razones: la primera, que por esta naturaleza activa del comportamiento, su atribución al administrador de hecho pusiera en evidencia que el administrador legal no intervino ni tenía el poder de decisión para hacerlo; y la segunda, que la inhibición del administrador de hecho no constituyera un incumplimiento de un deber legal que hubiera incidido directamente en la causación del perjuicio cuya indemnización se pretende.

Pero, la posible incompatibilidad hubiera podido servir para eludir la responsabilidad del administrador legal, pero no del administrador de hecho, razón por la cual la objeción formulada en este tercer motivo carece de relevancia para eximir de responsabilidad al administrador legal.

Por otra parte, la concurrencia de responsabilidades ofrece menos dudas en el caso del incumplimiento de un deber legal, como es el que impone al administrador de la sociedad el art. 3.1 LC , en relación con el art. 5 LC , de pedir el concurso en caso de insolvencia actual. Obviamente, el único legitimado para realizar la solicitud es el órgano de administración (los administradores legales), pero esto no impide que el administrador de hecho pueda ser responsable si el administrador legal es un mero testaferro, en cuanto la omisión se puede imputar a quien tomaba las decisiones de la compañía. Y esto no obsta que la responsabilidad pueda ser también del administrador legal, que ha dejado de cumplir con un deber legal grave. Para eximirse de responsabilidad, no puede escudarse en la existencia de un administrador de hecho que de facto administraba la compañía, salvo que demuestre que intentó cumplir con aquel deber legal y que el administrador de hecho lo impidió.

En cualquier caso, como el administrador legal no ha recurrido, no cabe replantearse su exclusión de responsabilidad. Sólo ha recurrido el administrador de hecho, y está justificado, a la vista de los hechos probados, que pueda imputársele la responsabilidad de no haberse pedido el concurso de acreedores a tiempo, en los dos meses siguientes a la aparición de la causa de insolvencia.

En el supuesto que examina sobre exención de responsabilidad de la obligación legal de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente establecido, la responsabilidad del déficit concursal se impone y se mantiene a un administrador de hecho que, formalmente, no tiene facultad para realizar tal acto. Y, por el contrario, se plantea el TS que pudiera incluso quedar exonerado el administrador de derecho, pero como este no recurrió, el Alto Tribunal deja sin resolver expresamente dicha cuestión, aunque apunta tal posibilidad.

Lo cierto es que en el supuesto examinado en que el demandado dejó en manos de la demandante la gestión y administración de TECNO ORENSE S.L. en el marco de las relaciones que se han señalado en los fundamentos anteriores, no por dejadez ni desidia ni porque fuera un mero testaferro, sino en el marco de esas relaciones que ya se apuntaban en el acuerdo marco que se aporta como documento 3 con la demanda, en el que aflora la finalidad declarada de la apelante, sociedad con amplia experiencia en el sector de venta y distribución de vehículos, desarrollando esa actividad por medio de concesiones de diferentes marcas, y con la finalidad de ampliar su línea de negocio, de participar en las sociedades en las que ahora el demandado tenía participación, casi siempre mayoritaria, si bien en TECNO ORENSE S.L. se llevó a cabo de hecho ante las iniciales reticencias de la marca MAZDA.

En tales circunstancias, qué duda cabe que la gestión económica de la sociedad debe imputarse a la propia apelante, la cual decidía como se hacía frente a dicha situación, procediendo incluso a inyectar liquidez mediante la aportación de dinero durante más de dos años. En esta situación, no queda duda de que la apelante no solo conocía la situación de deterioro económico de TECNO ORENSE S.L., sino que además podía haber tomado cualquier decisión respecto de ella tal como solicitar su disolución convocando junta general, pues el administrador de derecho se limitaba a firmar lo que se le indicaba. Por ello, difícilmente se le puede imputar a este esta responsabilidad cuando la misma debería ser asumida, por lo expuesto, por la propia apelante. Esta no era un mero tercero acreedor, frente al que quizás podría resultar más complicado argumentar esta solución, sino un verdadero administrador de hecho que conocía en profundidad la situación de la sociedad, a pesar de lo cual realizó las transferencias para pagos que consideraba oportunos.

Precisamente por ello, la sentencia de instancia asienta su conclusión desestimatoria, no tanto en la decisión de si el administrador de derecho podía exonerarse de alguna manera de la sanción que el ordenamiento impone al administrador que no convoca junta general en el plazo legalmente establecido, sino en la actuación contraria a la buena fe de quien, en la situación descrita en que podía intervenir para dar solución a la situación de insolvencia de la sociedad, nada hace, y ahora pretende que el administrador de derecho, precisamente desplazado por ella de esa administración y asumiéndola como propia, reclama una responsabilidad directamente relacionada con el cumplimiento de una obligación legalmente establecida al administrador social.

La STS 4 diciembre 2013 resume las circunstancias en que se puede oponer la mala fe en el ejercicio de esta acción al señalar lo siguiente:

No podemos obviar que las sentencias citadas por los recursos, al desarrollar sus respectivos motivos de casación, especialmente las Sentencias 776/2001, de 20 de julio y 942/2003, de 16 de octubre , entendieron que los acreedores que conocían la situación de insolvencia de la sociedad y, a pesar de ello, asumieron el riesgo de contratar con ella, no podían ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA frente a los administradores, pues ello supondría una interpretación del precepto contraria a la buena fe. Pero esta interpretación está superada por la actual jurisprudencia, contenida en las Sentencias 557/2010, de 27 de septiembre ; 173/2011, de 17 de marzo ; 826/2011, de 23 de noviembre ; 942/2011, de 29 de diciembre ; 225/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio .

Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe , debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad'. Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril , al razonar que 'para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada'. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: 'conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe '

Esto se aprecia con más claridad en la regulación actual, posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, pues, en los casos en que resulte de aplicación, los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. La interpretación postulada en los recursos, de que esta responsabilidad por deudas no opera cuando el acreedor conocía al tiempo de contratar la situación de crisis económica de la sociedad, vaciaría de contenido el precepto, pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica.

En el caso que nos ocupa en que el acreedor no es tal sino que es mucho más, es un administrador de hecho que de forma continuada y estable en el tiempo decide inyectar liquidez en una sociedad cuyo estado económico y contable conocía a la perfección, con el ánimo de formalizar el control sobre la misma, no actúa de buena fe al ejercitar esta acción de responsabilidad por daños frente al administrador de derecho precisamente desplazado por ella misma en la labor de administración.

Todo lo expuesto debe conllevar la desestimación del recurso.

SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PEREZ RUMBAU S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha 12 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Pontevedra, con sede en Vigo , en el juicio ordinario nº 169/13, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.