Sentencia Civil Nº 17/201...ro de 2016

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01/09/2016

Sentencia Civil Nº 17/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 128/2015 de 29 de Enero de 2016

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Orden: Civil

Fecha: 29 de Enero de 2016

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz

Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA

Nº de sentencia: 17/2016

Núm. Cendoj: 01059420072016100121

Núm. Ecli: ES:JPI:2016:211

Núm. Roj: SJPI  211:2016


Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-15/002911

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2015/0002911

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 128/2015 - J

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante / Demandatzailea: ALAMAZAR 87 S.L., Sacramento y Rogelio

Abogado/a / Abokatua: JUAN A. SORIANO JIMENEZ

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Demandado/a / Demandatua: GRUPO BODEGAS FAUSTINOS.L. y GADOMEN 87 S.L.

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA y MARTA PAUL NUÑEZ

S E N T E N C I A Nº 17/2016

En Vitoria-Gasteiz, a 29 de enero de 2016.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 128/15, sobre impugnación de acuerdos sociales, entre partes, de una como demandantes ALAMAZAR 87, S.L, Sacramento y Rogelio representados por la Procuradora Soledad Carranceja Díez y asistidos del Letrado Juan Soriano Jiménez y de otra como demandada GRUPO BODEGAS FAUSTINO S.L, representada por el Procurador Luis Pérez -Ávila Pinedo y asistida del Letrado Andoni Echevarria Arabaolaza y como parte interviniente en defensa de la validez de los acuerdos impugnados, GADOMEN 87, S.L. representada por la Procuradora Marta Paul Núñez y asistida del Letrado Aitor Medrano Zubizarreta, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Carranceja interpone, el día 18.02.2015, en nombre y representación de ALAMAZAR 87, S.L (en adelante ALAMAZAR), Sacramento y Rogelio , demanda de Juicio Ordinario contra GRUPO BODEGAS FAUSTINO S.L. (en adelante GBF), en la que tras alegar e invocar los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos, terminan solicitando se dicte sentencia en la que:

a) Con carácter principal, se declare la nulidad de la Junta General de GBF celebrada el día 7 de enero de 2015, la de todos los acuerdos en ella adoptados, aí como la de cualesquiera otros que traigan su causa en aquéllos.

b) Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, declare la nulidad de los acuerdos de cese de los antiguos consejeros y de nombramiento de los tres nuevos consejeros designados en la misma Junta General antes señalada, así como la de cualesquiera otros que traigan su causa de aquellos.

c) Con carácter subsidiario a las dos anteriores pretensiones, declare la nulidad de los acuerdos de nombramiento de los tres nuevos consejeros designados por la misma Junta General, así como la de cualesquiera otros que traigan su causa de aquellos.

d) Con carácter subsidiario a las tres pretensiones anteriores, se declare la nulidad del acuerdo de nombramiento como consejera de Sacramento designada en la Junta General señalada y al ser nulo dicho nombramiento también la nulidad de los nombramientos de los otros dos consejeros.

e) En todos los casos, ordene la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia que declare la nulidad de los acuerdos inscritos, la publicación de un extracto de la misma en el BORME la cancelación de su inscripción y la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

f) En todos los casos, condene expresamente en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar, lo que verifica bajo la representación procesal del Sr. Pérez -Avila y se opone a la demanda aducida de contrario, defendiendo la plena validez de los acuerdos adoptados en el Junta General de 07.01.2015.

Solicitó la demandada GBF la llamada al procedimiento de Emilia , Eugenia y Armando -intervención provocada-, lo que previo traslado a la parte actora, se desestimó por auto de 09.06.2015 por los argumentos allí expuestos.

TERCERO.- Transcurrido el plazo de contestación a la demanda y una vez convocadas las partes a la Audiencia Previa, se personó en el procedimiento GADOMEN -87, S.L, bajo la representación procesal de la Sra. Leocadia , solicitando su propia intervención en el procedimiento como socio que votó a favor de los acuerdos impugnados. Previo traslado a las demás partes de la pretensión de intervención voluntaria se admitió mediante auto de 21.09.2015.

CUARTO.- En la Audiencia Previa, la parte actora introduce o alega hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la demanda y aporta documental -resolución judicial de fecha posterior-. Previa admisión de la prueba propuesta, se señala el juicio.

Antes del día señalado, GADOMEN- 87, S.L. presenta escrito acompañando documento -resolución judicial- de fecha posterior a la Audiencia Previa y renuncia al interrogatorio de parte y testifical propuesta y admitida.

QUINTO.- Se mantiene el señalamiento del juicio en el que se admite la documental aportada por GADOMEN con posterioridad a la A.P, las partes formulan conclusiones y finalmente, queda el pleito visto para sentencia.

En el presente procedimiento se han observado las normas procesales, no habiéndose dictado sentencia debido a la carga de trabajo que sufre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de GBF el 07.01.2015, al amparo de lo previsto en los arts. 204 y ss LSC. Concretamente se ejercitan cuatro acciones de impugnación en relación de subsidiariedad entre ellas:

1º Nulidad de todos los acuerdos (se dice que de la propia Junta), por vulneración de los arts. 168 y 169 LSC así como los arts. 6.4 y 7.2 CC , puesto que el procedimiento elegido para instar la convocatoria judicial de la Junta fue erróneo, fraudulento y abusivo.

2º Nulidad del acuerdo de cese de los antiguos consejeros y nombramiento de los nuevos, al amparo del art. 204 LSC al ser un acuerdo lesivo al interés social.

3º Nulidad del acuerdo de nombramiento de los tres nuevos consejeros por vulneración de los artículos 174, 211 y 242.1 LSC, al no estar en el orden del día y no resultar efectiva la designación del mínimo de cinco consejeros establecido con carácter previo por la Junta General.

4º Nulidad del acuerdo de nombramiento como consejera de Emilia al amparo del art. 204.1 LSC en relación con los arts. 190.3 y 198 LSC al resultar lesionado y perjudicado el interés social. Siendo nulo el nombramiento de Emilia también lo será el de los otros dos consejeros por vulneración del art. 242.1 LSC.

por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, publicada en el BOE el 04.12.2014 y con entrada en vigor el 24.12.2014, que entiendo plenamente aplicable al caso al ser admitida a trámite la demanda -inicio de pendencia- por Decreto de 09.01.2015:

SEGUNDO.- Son hechos centrales o principales, casi los únicos necesarios para resolver la contienda que aquí nos ocupa, los siguientes:

Se convocó Junta General ordinaria, a celebrar el 7.01.2015, en virtud de convocatoria judicial acordada por auto de 24.11.2014 (doc. 17 demanda). Solicitó la convocatoria la socia de GBF, GADOMEN, para tratar el siguiente orden del día: '1º Aprobación de las cuentas anuales individuales de la Sociedad y de las cuentas anuales consolidadas con sus sociedades dependientes, correspondientes al ejercicio 2013. Aprobación del informe de gestión individual de la sociedad y del informe de gestión consolidado con sus sociedades dependientes, correspondientes al ejercicio 2013. Aprobación de la gestión y actuación del órgano de administración durante el ejercicio 2013. Aprobación de la propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio 2013. 2º Delegación de facultades-'. Se acordó en la misma resolución y por petición de la promotora del expediente, la presencia de Notario que levantara acta de la junta.

El día 07.01.2015 se celebra la Junta General Ordinaria convocada, en el domicilio social -el nuevo domicilio social sito también en Oyón- en presencia del Notario Luis Pérez Lazárraga Villanueva, que recibe el encargo el día 16.12.2014 (doc. 19 demanda). La lista de asistentes es la siguiente conforme al acta notarial: 1. La comunidad hereditaria de Doña Virginia , como socio titular del 45,81 % del capital social. Asiste representada por Emilia , quien fue elegida para representar a dicha comunidad y ejercer el derecho de voto que corresponde a la comunidad indivisa en virtud de Asamblea de la comunidad hereditaria celebrada el 31.12.2014 (doc. 18 demanda). 2. GADOMEN, titular el 7,50 % del capital social. En total concurren presentes o representados socios con una participación en el capital social del 53,31 % y pro tanto, se declara válidamente constituida la Junta. No asiste el socio ALAMAZAR, ni los miembros del órgano de administración, hasta entonces, Consejo de Administración formado, tras la renuncia de dos de sus consejeros en abril de 2014 por los hermanos Sacramento y Rogelio y la sociedad Proyectos Irusta S.L.

El representante en el acto de GADOMEN pone de manifiesto la ausencia de los miembros del órgano de administración, el hecho de no haberse dado cumplimiento al requerimiento de información efectuado por burofax de fecha 10.12.2014 y se propone añadir dos nuevo puntos al orden del día: Cese de los actuales consejeros y el nombramiento de nuevos y la aprobación por la junta del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los actuales y los antiguos administradores. Se aprueba por los socios asistentes la adición propuesta.

En cuanto al primer punto del orden del día, todos los socios asistentes hacen constar de forma unánime que al no habérseles facilitado las cuentas anuales ni los informes de gestión, ni la propuesta de aplicación del resultado ni la documentación soporte necesaria para deliberar sobre este punto del orden del día (aprobación de las cuentas anuales individuales y consolidadas del ejercicio 2013-) no se entra en su deliberación ni se somete a votación alguna este punto del orden del día.

En relación a los dos puntos del orden del día añadidos en el acto por acuerdo unánime de los presentes, se aprueba el cese de los consejeros actuales y seguidamente se nombra consejeros a Emilia , Armando y Eugenia . Se aprueba igualmente el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los consejeros cesados y los dos antiguos consejeros que renunciaron al cargo en abril de 2014.

El 2 de enero de 2015 Sacramento interpuso querella contra Emilia por un presunto delito de apropiación indebida (doc. 22 demanda). El 23.04.2015 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria que conoce de las Diligencias Previas abiertas a consecuencia de la querella indicada (DIP 516/215), dictó auto de continuación de las Diligencias previas como Procedimiento Abreviado (doc. 26 demanda, aportado en la Audiencia Previa); auto recurrido en apelación por la querellada y que ha sido revocado por la Audiencia Provincial en auto de fecha 15.10.2015, que acuerda que el Juzgado de Instrucción continúe o complete la instrucción (auto aportado por GADOMEN el 19.11.2015).

TERCERO.- Los hechos hasta aquí señalados constituyen en realidad base fáctica suficiente para abordar el objeto del proceso. Las partes hacen referencia también a una serie de antecedentes, que objetivamente considerados no son objeto de discusión. Por su importancia meramente tangencial, se tratará de concentrarlos a su esencia.

El capital social de GBF se encuentra dividido entre: ALAMAZAR 87 S.L. (sociedad perteneciente al padre de la familia Marcos ) tiene una participación del 46,69 %; GADOMEN 87 S.L. sociedad perteneciente a los cinco hijos, tiene una participación del 7,50 % en GBF; el 45,81 % restante, que históricamente también estaba en manos del padre, a través de ALAMAZAR, se atribuyó a la madre Virginia fallecida y por tanto ahora a la comunidad hereditaria, formada por los cinco hijos sin perjuicio del usufructo viudal del esposo.

Rubén ha sido incapacitado y sometido a tutela en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria de fecha 28.07.2014 (doc. 4 contestación).

La cotitularidad del 45,81 % del capital por la comunidad hereditaria procede de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria de 02.05.2013 . La comunidad hereditaria permanece por ahora en indivisión (doc. 2-5 demanda).

Merecen alguna mención la Junta de 04.11.2013 y la frustrada Junta de 01.09.2014, esta última por el antecedente próximo de la que es objeto de la presente demanda

Convocada judicialmente, a petición de ALAMAZAR, en la Junta General celebrada el día 04.11.2013 (doc. 7 demanda), se acordó modificar la estructura del órgano de administración, de forma que estar regida por cuatro administradores mancomunados pasaba a estarlo por un Consejo de Administración formado por cinco miembros: Proyectos Irusta S.L (cuya socia única y administradora es Estrella , doc. 5 contestación) Sacramento , Rogelio , BSK LEGAL & FISCAL ABOGADOS Y ASESORES, S.L. y ALBIA CAPITALPARTNERS, S.L. (doc. 8). Estos dos últimos renunciaron al cargo el 30.04.2014 (doc. 9), de forma que desde entonces hasta la Junta cuyos acuerdos aquí se impugnan, GBF estuvo administrada por el Consejo de Administración formado por los tres miembros restantes.

Nuevamente por resolución judicial de 11.06.2014, se convocó Junta General de GBF, a celebrar el 01.09.2014, esta vez a petición de GADOMEN (doc. 10). Previamente a su celebración, 30.07.2014, se reunió la comunidad hereditaria para designar la persona que ejercería los derechos de voto de la comunidad, nombrándose a tal efecto a Emilia (doc 11).

ALAMAZAR requiere presencia notarial en la Junta (doc. 12). También lo hace Emilia en nombre y representación de la comunidad hereditaria (doc. 15). Sacramento , a quien se notificó el requerimiento de ALAMAZAR, acude en fecha 28.08.2014 al Notario de Laguardia Demetrio Jiménez Orte, para encomendarle que asista y levante acta de la Junta. Sin embargo, Sacramento , que actúa en su condición se secretaria del consejo de administración, no acompaña el acuerdo y mandato del consejo, por lo que el Notario, sin perjuicio de levantar y firmar el acta, no acepta el encargo en tanto no conste el mandato específico por acuerdo del consejo de administración (doc. 14). No obstante, quedó anotada en el Registro la solicitud de levantamiento de acta notarial a instancia de ALAMAZAR (doc. 13).

El día señalado para la Junta el Notario acude al domicilio social se le niega el acceso, no obstante lo cual se reúnen el Notario GADOMEN y la comunidad hereditaria. Así consta en el acta 'de complemento y subsanación de otra acta de presencia anterior' de 05.09.2014 del Notario de Laguardia Demetrio Jiménez Orte (doc. 16 demanda y 6.1 contestación). El notario levanta acta del desarrollo de la junta indicado haberse celebrado en el denominado 'comedor nuevo' de las instalaciones después que se le negara la entrada a la sala de reuniones del denominado 'edificio singular' donde inicialmente se pensaba celebrar la junta. La junta se celebra con la asistencia de la comunidad hereditaria representada por Emilia y de Gadomen. No asiste representante alguno en nombre de Alamazar, ni los tres miembros del consejo de administración. Acuerdan los socios presentes el cese de la totalidad de los miembros del órgano de administración y el nombramiento de tres nuevos miembros: Sacramento , Emilia y Armando .

Es en este contexto en el que se vuelve a solicitar la convocatoria judicial de la Junta General ordinaria en la que se aprueban los acuerdos ahora impugnados.

CUARTO.- En primer lugar interesa la parte actora la nulidad de todos los acuerdos de la Junta General por vulneración de los arts. 168 y 169 LSC. Entiende la actora que se ha actuado con abuso de derecho y fraude de ley al emplear el procedimiento que denomina 'abreviado' para la convocatoria de la Junta, cuando no había intención de tratar los asuntos propios de la Junta ordinaria y si en cambio separar a los miembros del consejo de administración.

Del art. 164 LSC se desprende que la junta ordinaria se reunirá en los seis primeros meses de cada ejercicio -sin perjuicio de la validez de la que se celebre después- para someter a los socios, y en su caso aprobar, las cuentas anuales, la gestión social y resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio. El órgano de administración tiene la obligación de convocarla (art. 167 LSC). Por otro lado, el art. 223.1 LSC es claro y diáfano; los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aún cuando la separación no conste en el orden del día.

La junta general ordinaria y extraordinaria se diferencian únicamente por el carácter periódico de la primera así como por su contenido mínimo e inderogable. Contenido mínimo al que, no obstante, puede añadirse cualquier otro. Lo importante para calificar de ordinaria la junta es que entre los asuntos a tratar se encuentren los que señala el art. 164 LSC.

Cierto que de los arts. 168 y 169 LSC se desprenden distintos requisitos para la convocatoria judicial de la junta general ordinaria -basta la petición de cualquier socio- y la junta general extraordinaria -requerimiento previo al órgano de administración de socios que representen al menos 5 % del capital social y desatención por parte del órgano de administración-. Pero también lo es que no puede hablarse en ningún caso de requisitos gravosos o que no pudiera cumplir la solicitante. Para empezar, GADOMEN supera el 5 % de participación en el capital social. Sea ordinaria o extraordinaria resulta patente y manifiesta la expresa oposición del órgano de administración a convocar junta general alguna, al menos desde que, encontrándose indivisa la herencia de Virginia , los hermanos Rogelio y Sacramento se saben en minoría, ostentando los tres restantes el control tanto del órgano de administración de GADOMEN como de la representación de la Comunidad Hereditaria. Se opuso a la solicitud de convocatoria para aprobar las cuentas anuales y gestión de los ejercicios 2007-2012 y se opuso también a la convocatoria judicial para la aprobación de las cuentas de 2013. Luego si hay oposición para cumplir lo que la ley exige a los administradores sociales -convocatoria de la única junta general obligatoria al año-, no digamos ya para atender la petición de un socio minoritario (GADOMEN) o de varios que constituyen mayoría (GADOMEN más Comunidad Hereditaria). De hecho, en la convocatoria judicial acordada por auto de 11.06.2014 (doc. 10 demanda) se trataba de convocar junta general ordinaria, pese a lo cual se aportó requerimiento efectuado al órgano de administración (F.D. 3º); requerimiento que no solo fue desatendido sino que se manifestó la expresa oposición a la convocatoria judicial.

No se deliberó sobre la aprobación de las cuentas anuales porque no fueron facilitadas por el órgano de administración; ni las cuentas, ni el informe de gestión, ni la propuesta de aplicación de resultado, ni la documentación soporte necesaria para la deliberación, luego no podrá argumentarse que los asistentes obviaran el único punto del orden del día que caracteriza a la junta ordinaria por voluntad propia.

En cualquier caso, lo que se denuncia como defecto formal -que realmente no lo es- carece de relevancia alguna para determinar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta.

Se citará para terminar este apartado la STS de 09.12.2010, rec. 903/2007 : '- en nuestro sistema: a) la identidad de órgano competente para convocar las juntas 'ordinarias' y las 'extraordinarias' -en ambos casos los administradores de la sociedad ( artículos 95 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166 de la Ley de Sociedades de Capital que añade al liquidador)-; b) la exigencia de los mismos requisitos en la convocatoria -bien que el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas se refiere expresis verbis solo a la convocatoria de la junta general ordinaria, está claro que también es aplicable a la extraordinaria, y en el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital no se alude a la clase alguna de junta-; y c) la posibilidad de adoptar en 'junta ordinaria' de 'acuerdos extraordinarios' -los artículos 103 de la Ley de Sociedades Anónimas y 194 de la Ley de Sociedades de Capital se refieren de forma expresa a la adopción de acuerdos especiales en junta ordinaria o extraordinaria-; han llevado a esta Sala a afirmar en la sentencia 242/1987, de 20 de abril , que ' ambas clases de juntas, según ha observado ya esta Sala -sentencia de 31 de octubre de 1984 - no presentan diferencias sustanciales, y con excepción de la periodicidad de las ordinarias, no difieren ni en cuanto a asuntos ni, desde luego, en cuanto a garantías respecto a convocatoria y celebración, por lo que es indudable que no puede hacerse depender de una simple cuestión de denominación la eficacia de los acuerdos tomados', lo que reitera la 357/1999, de 30 de abril: 'ambas clases de Juntas no presentan diferencias sustanciales entre ellas salvo la periodicidad de la convocatoria de las ordinarias y, por otro, que la distinción entre ambas clases de Juntas no impide que en las ordinarias se puedan tomar otros acuerdos (además de los que le son propiamente específicos - artículo 95 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas -), siempre que se den los «quorums» exigidos para la validez de los mismos ( Sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1985 )' , apuntándose por la doctrina que, a diferencia de otros ordenamientos en los que la dicotomía se sustenta en las diferentes competencias de ambas juntas, en la realidad, la norma regula un solo tipo de junta reunida, eso sí, en sesión 'ordinaria' o 'extraordinaria', sin que afecte a su esencia tipológica la exigencia de diferentes porcentajes de capital para interesar su convocatoria judicial en determinadas circunstancias -cualquier socio en el caso de la ordinaria y minoría cualificada en la extraordinaria ( artículos 101 de la Ley de Sociedades Anónimas y 169 de la Ley de Sociedades de Capital )-.

43. Si a lo expuesto se añade que ni el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni en el 174 de Ley de Sociedades de Capital exigen que en la convocatoria de la Junta se indique si la misma tiene carácter ordinario o extraordinario, y que nada añade a la función que cumple - 'permitir que los destinatarios conozcan con suficiente antelación que, en determinada fecha y lugar, se va a reunir el órgano social a fin de que puedan asistir a la reunión y queden informados de los asuntos a tratar en ella, así como de los acuerdos cuya aprobación va a someterse a votación' ( sentencia 1258/2006, de 1 de diciembre )-, la pretensión de las recurrentes de nulidad del acuerdo exclusivamente por razón de la errónea mención de que la junta tenía carácter ordinario, sin que se haya identificado interés legítimo alguno a tutelar, al no haberse alegado ni siquiera que la función publicitaria de la denominación típica haya introducido oscuridad alguna en la convocatoria o inducido a error sobre su contenido, ni que haya afectado a la seguridad del tráfico jurídico, deviene una exigencia formulista que debe ser desterrada, en tanto en cuanto nada más conduce a entorpecer el normal funcionamiento de la sociedad'.

QUINTO.- En segundo lugar, se impugna, al amparo del art. 204 LSC el acuerdo de cese de los consejeros y nombramiento de los nuevos, por ser lesivo para el interés social.

Conforme al actual art,. 204.1 pfo. 2º LSC la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aún no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Es este abuso de la situación mayoritaria lo que se invoca para impugnar el acuerdo de cese de los antiguos consejeros y posterior nombramiento de otros. El 'interés propio' de quien adopta un acuerdo, por sí solo es irrelevante para determinar la nulidad de un acuerdo. Siempre podrá existir un 'interés propio' que se satisface con la votación y adopción de un acuerdo determinado; por eso se vota a favor. La ilegalidad procederá de que ese interés propio se anteponga al 'interés social', es decir, que el beneficio de aquel conlleve un perjuicio para este.

En este sentido debe cuestionarse si el cese de los antiguos consejeros y nombramiento de otros nuevos lesiona el interés social y si responde o no a una necesidad razonable. Con los antecedentes antes expuestos poco más puede decirse. Es evidente no ya la conveniencia, sino incluso necesidad, de separación. Cualquiera que sea el motivo último que guía la conducta de unos u otros componentes de los socios, objetivamente, no puede negarse el incumplimiento radical y consciente de los deberes que como miembros del órgano de administración les correspondía. No se convocan las juntas generales ordinarias pese a ser uno de los deberes del órgano de administración (art. 167 LSC); al menos alguno de sus miembros - Sacramento singularmente- se opone de forma expresa a la convocatoria en el procedimiento de Jurisdicción voluntaria. Convocada judicialmente, no se facilita a los socios los documentos que han de someterse a aprobación (art. 272 LSC); y si es porque no se han llegado a formular, tenemos un nuevo incumplimiento (253 LSC). Se incumple el deber de asistencia (art. 180 LSC). En la junta convocada para el día 01.09.2014 incluso se incumplió el deber de solicitar presencia notarial (art. 203 LSC); y se incumple tanto cuando no se acude al notario a efectuar el requerimiento, como cuando el requerimiento se hace de forma defectuosa (acudiendo la secretaria del consejo de administración sin acuerdo del consejo que soporte su petición) y puesto de manifiesto por el Notario el defecto, no se subsana. No digamos ya impedir directamente la entrada del Notario y socios al domicilio social cuando la junta se convoca judicialmente, tal y como pone de manifiesto y da fe de ello el Notario.

El correcto funcionamiento de los órganos sociales, no solo del consejo, sino incluso con mayor razón, de la junta general, órgano que expresa la voluntad social y por ello el órgano soberano, forma parte del propio interés social. De esta forma no puede mantenerse que el cese de los miembros del órgano de administración que impiden con total rebeldía el correcto funcionamiento de la junta sea un acuerdo que no responda a una necesidad razonable y que lesione el interés social.

SEXTO.- En tercer lugar, se impugna el acuerdo de nombramiento de los nuevos consejeros - Emilia , Armando y Eugenia - por vulneración de los dispuesto en los arts. 174, 211 y 242.1 LSC.

En primer lugar se alega infracción de ley, del art. 174 LSC, por no encontrarse el nombramiento de nuevos administradores previsto en el orden del día, sin que exista previsión legal expresa, como sí ocurre con el cese en el art. 223, que permita tratar esta cuestión sin expreso anuncio en el orden del día.

El motivo de impugnación carece de fundamento. Ya se ha dicho que el art. 223 permite que los consejeros sean separados de su cargo por la junta general en cualquier momento aun cuando no conste en el orden del día. Como indica la S. AP A Coruña de 27.06.2014, rec. 229/14 , 'No precisa pues su previa convocatoria (como tampoco para la acción de responsabilidad social: art. 238.1); es una facultad 'ad nutum', es decir, que puede ejercer la junta sin necesidad de alegar justa causa y sin que sea necesaria la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes ( STS de 5/6/2006 , 6/10/2010 ); y esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día ( STS de 30/4/1971 , 30/9/1985 , 4/11/1992 , RDGRN de 16/2/1995, 26/7/1996)'. Se debe esta construcción a que el nombramiento responde a la necesidad de evitar situaciones de acefalia, situación que sin duda se daría si se cesa a los miembros del consejo de administración y los socios no tienen la posibilidad de nombrar en la misma junta a quienes han de sustituirles. Piénsese que de no admitirse esta posibilidad debería procederse a una nueva convocatoria, pero no existiría órgano de administración que pudiera convocarla, ni a quien se pudiera oír en el procedimiento de convocatoria judicial. Situación totalmente indeseable para el buen funcionamiento de la sociedad.

En segundo lugar, se invoca infracción de los arts, 211 y 242.1 LSC. El primero señala que cuando los estatutos establezcan solamente el número mínimo y máximo de administradores, corresponde a la junta general la determinación del número, sin más límites que los establecidos en la ley. Y el segundo, que el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.

De los referidos artículos obtenemos que las únicas limitaciones a la configuración del órgano de administración (al margen del número mínimo de miembros y máximo en la limitada, que exige el art. 242 ) pueden provenir de los estatutos sociales. Donde los estatutos no limitan, puede hacerlo la Junta General, pero en todo caso debe tratarse de eso, una limitación, no una opción entre las posibilidades que permiten los estatutos.

En los estatutos de GBF (art. 8 ) se establecen distintas posibilidades de configuración del órgano de administración (administrador único, administradores solidarios, mancomunados y consejo de administración) sin que se limite o concrete el número de consejeros del consejo de administración.

En la Junta de 04.11.2013 se acordó modificar el órgano de administración de forma que de cuatro administradores mancomunados se pasó a un consejo de administración, formado por cinco miembros, pero sin que el acuerdo modificara los estatutos sociales de forma que a partir de entonces solo pudiera existir consejo de admnistración de cinco miembros. De hecho, desde abril de 2014, momento en el que renuncian a sus cargos dos de los consejeros, el consejo ha estado formado por tres miembros. Por ello, la impugnación carece de fundamento legal alguno.

SÉPTIMO.- En último lugar, se impugna la validez del acuerdo de nombramiento de consejera de Emilia por infracción de los arts. 190.3 y 198 LSC. Igual suerte que las anteriores tiene la última impugnación.

El art. 198 LSC dispone que en la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

Por su parte, el art. 190, tras señalar que el 'socio' no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar una serie de acuerdos, entre los que no se encuentra el que aquí nos ocupa, indica en su apartado tercero que: 'En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.

Y no puede prosperar la impugnación porque la parte actora asume el 'socio' es Emilia , cuando mientras permanezca en indivisión, el socio es la comunidad hereditaria formada por los cinco hermanos y el cónyuge usufructuario. Ya hemos dicho que la copropiedad de las participaciones que representan el 45,81% del capital social procede de la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria de fecha 02.05.2013 , cuyo fallo, que se transcribe en el doc. 2 de la demanda y que, entre otros pronunciamientos dice literalmente: '8.- Condeno a Grupo Bodegas Faustino SL a reflejar en sus libros registro el cambio de titularidad de las participaciones sociales indicadas de Alamazar 87 SL a la comunidad hereditaria constituida por el actor y sus hermanos, reconociéndoles en consecuencia como únicos titulares de los derechos políticos y económicos inherentes a tales participaciones sin perjuicio del usufructo viudal del tercio correspondiente a D. Marcos '.

La comunidad hereditaria se encuentra en indivisión y por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 126 LSC (En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones), se reunió la comunidad en fecha 31.12.2014 y por mayoría eligió el representante para la Junta a celebrar el 07.01.2015.

Los propios demandantes indican en la demanda que ninguna de los hermanos ostenta una participación directa en el capital de GBF sino que su participación es 'indirecta' a través de su participación en GADOMEN y en la comunidad hereditaria (página 7). El fundamento de la impugnación que ahora y por último se analiza es incompatible con la afirmación anterior.

Por todo ello, también esta última acción de impugnación debe ser desestimada.

OCTAVO.- Desestimada la demanda, se condena en costas a la parte actora (art. 394 LSC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAla demanda interpuesta por ALAMAZAR 87, S.L, Sacramento y Rogelio representados por la Procuradora Soledad Carranceja Díez contra GRUPO BODEGAS FAUSTINO S.L, representada por el Procurador Luis Pérez -Ávila Pinedo.

Se condena en COSTAS a los demandantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 04 012815, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 1 de febrero de 2016.

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