Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 212/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0113644

Recurso de Apelación 212/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 856/2013

APELANTE::D. /Dña. Pablo

PROCURADOR D. /Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

APELADO::A.T.C. INSTALACIONES S.L.

PROCURADOR D. /Dña. JESUS AGUILAR ESPAÑA

RC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 856/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Pablo , y de otra, como Apelado-Demandante: A.T.C. Instalaciones s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús Aguilar España, en representación de ATC INSTALACIONES, S.L., contra Don Pablo , debo condenar y condeno al demandado a que satisfaga a la demandante la cantidad de 11.168,39 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 12 de diciembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apeladase aceptan,y se dan ahora porreproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos quecoincidancon los que se expondrán a continuación,rechazándosetodos losdemás.

SEGUNDO.-En el mes deseptiembre de 2009se celebra uncontrato de ejecución de obra con aportación de materialesque tiene por objetotrabajos de fontanería y calefacciónen una vivienda sita en Villanueva de Jilora (Zaragoza) entre don Pablo , como comitente que se obliga a pagar el precio, y la persona jurídica denominada 'A.T.C. Instalaciones s.l.', como contratista que se obliga a ejecutar la obra.

Elpreciopor la ejecución de la obra se fija inicialmente en un presupuesto cuya cuantía luego se rebaja. Así como en unos albaranes de entrega en los que se recogen las mejoras u obra ejecutada al margen del presupuesto. El precio total por la obra ejecutada(la presupuestada y la realizada al margen del presupuesto)asciende a 16.118,88 euros de los que ya se han abonado 5.777,78 (3.000 euros el día 4 de diciembre de 2009 y 2.777,78 euros el día 29 de junio de 2011),restando por pagar la suma de 11.168,39 euros(10.341,10 euros más el 8% del i.v.a. que asciende a la suma de 827,29 euros).

La obra contratadaacaba de ejecutarseen el mes deenero de 2011.

El día 2 de julio de 2013 presenta el contratista unademandacon la que promueve un juicio ordinario contra el comitente y en la que reclama aquella parte del precio por la obra ejecutada que no se le ha pagado (11.168,39 euros).

Con este escrito de demanda acompaña, como documentos números 5 a 9, unosalbaranesde los que se dice que su firma fue puesta por la esposa de don Pablo , doña Begoña .

El comitentecontestaa la demanda mediante un escrito presentado el día 11 de octubre de 2013, en el que, tras solicitar su libre absolución con desestimación total de la demanda, interesa, subsidiariamente, la estimación parcial descontando de lo reclamado el importe de losdesperfectos derivados de la defectuosa ejecución de la obray que ascienden a la suma de8.452,33 eurossegún el dictamen pericial del arquitecto don Domingo .

Se celebra laaudiencia previael día 9 de mayo de 2014, en el que la parte actora propone, como prueba testifical, la declaración de doña Begoña , para ser preguntada sobre si es suya la firma que figura en los albaranes, lo que se rechaza, ya que no se cuestiona por la parte demandada que esos albaranes estén firmados por ella.

Se celebra el acto procesal deljuicioel día 16 febrero de 2011, en el que se declara como testigo don Jacinto (trabajador de ATC desde hace más de 30 años) y se ratifica en su dictamen pericial el perito don Domingo al tiempo que contesta a las preguntas aclaratorias de las partes litigantes.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el día 27 de mayo de 2015 por la que se estima totalmente la demanda (se condena al demandado a pagar al demandante la cantidad de 11.168,39 euros más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio - 18 de noviembre de 2011-) con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Se dice 'in fine' del fundamento de derecho tercero lo siguiente : '... en el supuesto de que pudiera corresponder alguna indemnización a la parte demandada debió haber formulado la correspondiente demanda reconvencional, al objeto de que concurrieran los requisitos precisos para considerar la posible deuda compensable, vencida líquida y exigible; y, al no haberlo hecho así, no procede tomarla en consideración'.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso deapelaciónel demandado don Pablo , mediante un escrito presentado el día 2 de octubre de 2015, en el que invoca los cinco siguientes motivos de apelación:

1º.Infracción procesal del artículo 408 de la L.e.c y la jurisprudencia y la doctrina relativa a la compensación, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

2º.Infracción de las normas del Código Civil en relación a los contratos, artículos 1.254 , 1.255 , 1.256 , 1.257 , 1.258 , 1.259 , 1.260 y 1.261 del Código Civil .

3º.Infracción de las normas del Código Civil en relación al pago, artículos 1.100 , 1.157 , 1.166 y 1.169 .

4º.Vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española , 120.3 de la Constitución Española , 11.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , omisión por el Juez 'a quo' de pretensiones suplicadas por el demandado.

5º.Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Partimos deun contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda elcontratista, contraelcomitente, en la que ejercita laacción de cobro del preciopor la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' o la 'exceptio non rite adipleti contractus'.

A través de la'exceptio non adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional'total'por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466 , 1.500 y 1.505), en la permuta ( artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato ( artículo 1.308) y de su rescisión ( artículo 1.295 ). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la 'exceptio non rite adimpleti contractus'oexcepción de contrato no cumplido adecuadamentese denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124 . Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimientoparcialhaya que distinguir:a)La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; yb)La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimientodefectuosodebe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, sise acoge la excepciónde contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388 ; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763 ; 760/2008, de 22 de julio de 2009 , R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario,se rechaza la excepciónde contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería lareducción de la cuantía del precioreclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a lareparación específica o 'in natura'de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea unacuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011 ), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

De ahí en elpresente casoel criterio contrario (necesidad imperiosa de la reconvención) seguido en la sentencia apelada tiene que ser revocado.

CUARTO.-Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra (definido en el artículo 1544 del Código Civil ) con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ). No se trata de un contrato de ejecución de obra en el que el contratista se obliga a ejecutar la obra a cambio de un precio fijado por unidad de medida (supuesto previsto en el artículo 1.592 del Código Civil ). Al contrario, se trata de un supuesto contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil de contrato de ejecución de obra ajustado a precio alzado y a la vista de un plano convenido del que se deriva la fijación definitiva de un precio invariable (no se aplica si el contrato es por unidad de medida en sentido estricto o no hay ajuste porque el presupuesto es meramente orientativo, pero si se aplica en ausencia de plano si la obra está suficientemente precisada en el contrato). De ahí que, en base al principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no pude pedir aumento del precio pactado, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales o hubieran resultado equivocados sus cálculos empresariales. En base a esto se considera el precio pactado invariable sin que se pueda aumentar en base a una nueva medición de la obra ejecutada. Pero en la última parte del precepto ( artículo 1.593 del Código Civil ) se autoriza al contratista a pedir aumento del precio 'cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzcaaumento de obra, siempre que hubiere dado su autorización el propietario'. Si bien, estas exigencias impuestas en este inciso final para que el contratista pueda pedir unaumento de precio, han sido interpretadas por la jurisprudencia de una manera muy laxa: no se exige autorización por escrito ni, mucho menos, cambio de plano y se entiende que hay autorización por el hecho de llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin protesta del comitente o cuando se hace modificación a la vista ciencia y paciencia del comitente sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo. En definitiva, lo que se pretende evitar es un enriquecimiento injusto del comitente que mediante una actitud pasiva interesada se aproveche de la obra ejecutada a su favor por el contratista sin pagar precio alguno por ello.

En elpresente casolas obras fuera de presupuesto no sólo se llevaron a cabo a la vista, ciencia y paciencia del comitente sin oponerse a ellas sino que, además, su esposa firmó los albaranes de recepción de las mismas. Y, en consecuencia, viene obligado el comitente a pagar no solo el precio de la obra presupuestado sino también de lo ejecutado fuera de presupuesto.

QUINTO.-No es de recibo el argumento que se vierte por el comitente en su escrito de interposición del recurso de apelación deno poder reclamar el contratista el preciopor la obra ya ejecutada mientras no acabe la ejecución total de la obra de forma correcta. Al contrario, el contratista, tan pronto como acaba la obra, aunque se trate de una ejecución parcial o defectuosa, puede reclamar el precio por la obra ya ejecutada, no pudiendo el comitente más que invocar la excepción de contrato no cumplido o de contrato cumplido defectuosamente.

SEXTO.-En el presente caso no concurre la 'exceptio non adimpleti contractus' ni la 'exceptio non site adimpleti contractus', pero hay obra defectuosamente ejecutada y, el importe de reparación de esta obra defectuosamente ejecutada, tiene que deducirse de la cuantía del precio reclamado en la demanda.

Y en este punto debemos reseñar que eldictamen pericialno es todo lo clarificador que debiera ser. Y ello porque, por una parte el perito prescinde de lo pactado entre el comitente y el contratista para acudir al proyecto general de la obra, a su experiencia profesional y al deber ser. Prescinde de lo pactado e incluso llega a comparar el presupuesto pactado y aceptado por ambas partes con lo que habría cobrado otra empresa distinta. Lo que no es de recibo por ignorancia de lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil .

Ahora bien de este dictamen sí podemos entresacar el importe a que ascendería la reparación de la obra mal ejecutada y que sería de 4.441,46 euros. Y, esta suma de dinero, sí tiene que restarse a la reclamada en la demanda.

SÉPTIMO.-Se mantiene elpronunciamiento relativo a los intereses de demoraconsistente en el devengo del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, y ello a pesar de que no se condena al pago de la suma de dinero reclamada en la demanda sino a una inferior.

Desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre enmora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida(es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, si la obligación o la ley declaran expresamente que sea desde esa momento o si de su naturaleza y circunstancias resulta que la designación de la época en que había de hacerse el pago fue motivo determinante para establecer la obligación, y desde el día en que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, en todos los demás casos, según dispone el artículo 1.100 del Código Civil , que dedica su último párrafo al específico supuesto de las obligaciones recíprocas), queda sujeto a laindemnizaciónde los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de losintereses convenidospor las partes contratantes, y, a falta de convenio, delinterés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Para que el deudor se constituyera en mora y, en consecuencia, pudiera comenzar a devengarse el interés moratorio, no bastaba con que la obligación fuera exigible y estuviera vencida, pues la jurisprudencia exigía, además, que fueralíquida, acogiendo el viejo brocardo'in illiquidis non fit mora', que, aplicó a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

A. Concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , pues, al concedérsele en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio 'in illiquidis non fit mora' (T.S. Sala 1ª: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758).

Pero posteriormente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (T.S. Sala 1ª: 5 de marzo de 1992 , R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 174/2000, de 25 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1245; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674; 210/2002, de 8 de marzo de 2002, R.J. Ar. 2425; 1202/2004 de 15 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 7922; 262/2005 de 15 de abril de 2005, R.J. Ar. 3242; 919/2005 de 30 de noviembre de 2005, R.J. Ar. 2006/79); Se reitera la doctrina cristalizada en el brocardo 'in illiquidis non fit mora', respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

B. Necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

En aplicación del principio de que la iliquidez de la deuda impide generar los intereses moratorios de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , era doctrina jurisprudencial constante y reiterada que, no siendo líquida la deuda por indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía no consta de antemano ni resulta de simples operaciones matemáticas, sino que tiene que determinarse mediante un previo pleito promovido con esa finalidad, no puede el deudor incurrir en mora, de ahí que los únicos intereses que pueden devengarse son los punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - desde la resolución judicial que convierte en líquida a la suma adeudada (T.S. Sala 1ª: 2 de abril de 1997, La Ley 4743; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 596/1994 de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 19 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Lo que es de aplicación especial a la pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil contractual o extracontractual por culpa, prevista en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil . A lo que debe añadirse que la referencia del artículo 1.108 del Código Civil a la obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero debería quedar reducida, según un sector de la doctrina, a las deudas de dinero en su concreción como deudas de suma, quedando excluidas de su ámbito de aplicación la llamadas 'deudas de valor' en que el dinero actúa en función de sustitución de un elemento patrimonial que debía ser objeto de restitución y de resarcimiento, y que solo se convierte en deuda de dinero en el momento en que quedan fijadas en la resolución judicial, momento a partir del cual devengan los intereses punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, pues, hasta ese momento de su fijación en la resolución judicial, las alteraciones del valor deben ser tenidas en cuenta en ella.

Pues bien, en este punto, la jurisprudencia dio lugar a un periodo de incertidumbre en el que por una parte algunas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parecían apartarse de la doctrina jurisprudencial concediendo interés de demora desde la presentación de la demanda tras un previo juicio necesario para determinar lo adeudado (así los números 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997 R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722). Mientras que en otras se reiteraba la clásica doctrina jurisprudencial denegando la concesión de intereses de demora al haber sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado (los números 2 de abril de 1997, R.J. Ar. 2727; 880/2000 de 28 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7533; 1021/2001 de 7 de noviembre de 2001, R.J. Ar. 9288).

La moderna doctrina jurisprudencial, que arranca del acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005,prescinde de la liquidez de la deudacomo requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse un interés de demora aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el'canon de razonabilidad de la oposición', en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007, R.J. Ar. 5120 ; 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J. Ar. 8115 ; 451/2008, de 19 de mayo de 2008, R.J. Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J. Ar. 1485).

En elpresente casono se reclama, en la demanda, una indemnización que requiere de un previo proceso para ser cuantificado, sino el precio pactado por una obra ejecutada, sin que la concesión de una suma de dinero inferior a la solicitada sea óbice para la concesión del interés de demora. En consecuencia, debe condenarse al demandado al pago del interés legal del dinero desde la presentación de la demanda.

Tampoco impide la concesión del interés de demora lo dispuesto en el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil donde se establece que 'en lasobligaciones recíprocasninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe' y que 'desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro'. Pues la parte de la obra por la que se reclama el precio ya se ha ejecutado, por lo que, respecto a esa obra ejecutada, el contratista ha cumplido con su obligación. Téngase en cuenta que el reseñado precepto se refiere a obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 .J. Ar. 1256).

OCTAVO.-Dado que nos encontramos ante un caso de revocación parcial, ya que se rebaja la cantidad de dinero líquida a cuyo pago se condena al demandado, debemos, en base a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , precisar si,el interés de la mora procesal(un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos), se devenga desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia o desde la fecha de esta sentencia que resuelve el recurso de apelación. Y nos inclinamos por esta última, la de la fecha de esta sentencia que resuelve el recurso de apelación, ya que, la rebaja de la cantidad a pagar, es considerable.

NOVENO.-Lascostas ocasionadas en la primera instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente la demanda y no haber méritos para imponerla a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Pablo debemos revocar yrevocamosla sentencia dictada el día 27 de mayo de 2015 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid en el juicio ordinario número 856/2013 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por 'A.T.C. Instalaciones s.l.', debemos condenar y condenamos a don Pablo a pagarle6.726,93 euros(resultado de restarle, a 11.168,39 €, la suma de 4.441,46 €) más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio -18 de noviembre de 2011-, el cual se incrementara en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Lascostas ocasionadas en la primera instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.