Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 75/2012 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00017/2019

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985-24-57-33, Fax: 985-23-39-59

Equipo/usuario: ASL

Modelo: M68330

N.I.G.: 33044 47 1 2012 0000162

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000075 /2012 0001

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000075 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. CABOT SECURITISATION EUROPE LIMITED, Rosa , UGT UGT , Fulgencio , ORADO INVESTMENTS SARL , Higinio , PL SALVADOR SARL , ELVIRO VAZQUEZ S.A. , Jaime , Jorge , BUFETE LOPEZ CASTRO ABOGADOS S.L. , Lázaro , JOSE G. NAVARRO S.A. , BANKIA , BANCO SANTANDER S.A. , TGSS , ARROYO RAMIREZ ASOCIADOS S.L. , IBERCAJA BANCO SAU , BANCO SABADELL S.A. , VIESSMAN S.L. , BANCO POPULAR ESPAÑOL , LIBERBANK S.A. , SADIMA S.A. , DIMELSA S.L. , CCOO CCOO , AEAT , FOGASA , PRINCIPADO

Procurador/a Sr/a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES, , , JOSEFINA ALONSO ARGUELLES , JAVIER GARCIA GUILLEN , , MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES , RAMON BLANCO GONZALEZ , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , DELFINA GONZALEZ DE CABO , LUIS ALVAREZ FERNANDEZ , , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ , FLORENTINA GONZALEZ RUBIN , SALVADOR SUAREZ SARO , MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ , CELSO RODRIGUEZ DE VERA , CELSO RODRIGUEZ DE VERA , , , ,

Abogado/a Sr/a. AINHOA CARRASCO CASTILLO, , , CELIA FERNANDEZ FIDALGO , BEATRIZ MARTI SANCHEZ , INDALECIO TALAVERA SALOMON , BEATRIZ DE FRUTOS GARCIA , , , , , , , ANA MARIA DÍAZ ACUÑA , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , CRISTINA ROS ARNAL , MANUEL GARCIA DIAZ , LUIS DE LA FUENTE GARCIA , , , EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ , EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ , , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , LETRADO DE FOGASA , LETRADO DE LA COMUNIDAD

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Coro, Apolonia , Olegario , Rosa , Begoña

Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ , RAMON BLANCO GONZALEZ , ALBERTO LLANO PAHÍNO , MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a Sr/a. , , , MARIA EUGENIA ALVARGONZALEZ SAN MARTIN , ALVARO LOPEZ CASTRO

S E N T E N C I A

En Oviedo, a 28 de febrero 2019, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Incidente concursal seguidos ante este Juzgado con el número de registro I72 75/2012-1, promovidos, en ejercicio de acción de nulidad de constitución de garantía hipotecaria por vulneración de la prohibición legal de asistencia financiera, por la administración concursal de ELVIRO VÁZQUEZ S.A., que compareció en los autos bajo la asistencia de la Letrada Sra. Fernández Fernández, contra Calixto, casado en régimen de gananciales con Coro, y contra Visitacion, que comparecieron todos ellos representados por la Procuradora Sra. Sánchez Menéndez y del Letrado Sr. López de Castro; contra Olegario, casado en régimen de gananciales con Apolonia, que comparecieron representados por el Procurador Sr. Blanco González y del Letrado Sr. Álvarez-Linera Prado; y contra ELVIRO VÁZQUEZ S.A., que compareció representada por el Procurador Sr. Blanco González y del Letrado Sr. Álvarez-Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la administración concursal de ELVIRO VÁZQUEZ S.A. se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de constitución de garantía hipotecaria por vulneración de la prohibición legal de asistencia financiera, suplicando que se dictara sentencia por la que se declarase:

1.- La nulidad de la compraventa de acciones concertada entre los demandados y, por extensión, de la garantía constituida sobre el inmueble propiedad de la concursada, ELVIRO VÁZQUEZ S.A., por contravención de la prohibición de asistencia financiera.

2.- Subsidiariamente, y en todo caso, la nulidad radical sobre la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble del cual es titular ELVIRO VÁZQUEZ S.A., en garantía del pago del precio aplazado suscrito por la compraventa de acciones de la citada sociedad entre sus socios, Calixto, casado en régimen de gananciales con Coro, Visitacion y Olegario, casado en régimen de gananciales con Apolonia, por vulnerar la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias ( art. 81.1 TRLSA, hoy art. 150.1 LSC) y, consiguientemente, la cancelación de la inscripción de la mencionada hipoteca, librándose para ello mandamiento de cancelación de las cargas reales al Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, favor de Calixto y Visitacion.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por el cauce del incidente concursal, se emplazó a los demandados para que contestaran a la demanda.

Olegario y Apolonia contestaron allanándose a la petición principal de la demanda.

La concursada se allanó asimismo a la demanda.

Calixto y Visitacion formularon oposición

TERCERO.-Tras diversos avatares procesales producto del fallecimiento de varios de los demandados, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales, debido a las circunstancias relatadas y a la propia complejidad de la materia.

Fundamentos

PRIMERO.- Del escrito de demanda: la operación cuya nulidad se pretende.

Se ejercita en el presente procedimiento acción de nulidad de constitución de garantía hipotecaria por vulneración de la prohibición legal de asistencia financiera.

Del informe del art. 75 resulta que la mercantil ELVIRO VÁZQUEZ S.A. se constituyó el 25 de junio de 1982, fijándose su capital social en 10 millones de pesetas, dividido en mil acciones de 10.000 pesetas de valor nominal, totalmente desembolsadas y suscritas en el número que sigue:

- Calixto, 510 acciones.

- Leon, 200.

- Nicolas, 190.

- Olegario, 100.

Simultáneamente -se nos dice- se celebra junta general en la que se constituye un consejo de administración formado por los cuatro socios, designando consejero delegado con facultades individuales al primero de ellos y con facultades mancomunadas a los tres restantes.

Ignora este juzgador los cambios accionariales que tras la constitución tuvieron lugar hasta la operación que constituye el núcleo de este procedimiento, si bien Olegario admite que su participación inicial, de un 10%, se duplicó posteriormente por una ampliación de capital cuya fecha no precisa.

ELVIRO VÁZQUEZ S.A. es declarada en concurso en fecha 27 de abril de 2012.

La administración concursal refiere que, a través de una errática cadena de escrituras públicas (la inicial de 25 de mayo de 2004 y las sucesivas de 2 de septiembre y 27 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006), Calixto y Visitacion, titulares respectivamente de 4.710 y 800 acciones de la mercantil -hoy concursada- ELVIRO VÁZQUEZ S.A., procedieron a vender a Olegario, el primero 3.500 de sus acciones y la segunda la totalidad de las que era titular, por un precio total de 3.100.300 € (2.523.500 más 576.800 €), pagaderos de forma aplazada en 180 cuotas mensuales de 17.259'88 €, de los cuales Calixto habría de percibir 14.019'44 € y Visitacion 3.204'44 €, salvo en el caso de que Nicolas falleciere primero, en cuyo caso se invertirían las cantidades a percibir mensualmente.

Como garantía del pago del precio se constituyó garantía sobre un bien de la propia sociedad concursada, en concreto sobre su principal activo, la finca registral 20.845 del Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, donde se asienta la nave en que desarrolla (más bien desarrollaba) su actividad.

Paralelamente, se pacta que, para el caso de un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte compradora, los vendedores renuncian a cualquier acción personal que contra aquella pudiera corresponderles 'quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato'.

Como resultado de dicha operación el accionariado quedó compuesto de la forma siguiente:

- Calixto, 17%.

- Nicolas, 2'72%.

- Olegario, 80'28%.

A juicio de la administración concursal la relatada operación vicia de nulidad ( art. 6.3 CC), bien la entera operación, bien -con carácter subsidiario- la constitución de la garantía hipotecaria, por infringir el art. 81 TRLSA (en la actualidad 150 TRLSC), toda vez que ELVIRO VÁZQUEZ S.A. prestó garantía para la adquisición de sus acciones por un tercero, Olegario, que no puede ampararse en la exención del art. 81.2 (hoy art. 150.2) por no ser 'personal de la empresa', sino socio y miembro del consejo de administración en el momento de la operación.

SEGUNDO.-Posición de los demandados.

Olegario, el comprador que se dice 'asistido', y la concursada se allanan a la pretensión principal.

Calixto y Visitacion formulan oposición, en la que vienen a sostener, entre otros argumentos, que Olegario es 'tercero' en el sentido del art. 81.2 TRLSA, lo que exime de nulidad a la operación. En efecto, se reconoce que el demandado asistido fue socio fundador de la concursada (primero con un 10% y más tarde, tras una ampliación de capital, con un 20%) y miembro del consejo de administración, como simple vocal, pues la condición de consejero delegado solo la adquiere tras la impugnada operación; su porción de capital no le permitía, pues, definir la voluntad social, siendo un mero trabajador por cuenta ajena con categoría de encargado de obra.

TERCERO.- Acción ejercitada, legitimación, competencia y prescripción.

Calixto y Visitacion, de forma un tanto confusa, entremezclan alegaciones relativas a la acción o acciones ejercitadas, a la posibilidad de su acumulación, a la legitimación de la administración concursal para promover unas u otras, ya de forma aislada o acumulada, a la competencia de este juzgado para su conocimiento y, en fin, al transcurso del plazo de prescripción.

Antecedente inmediato de este procedimiento es el seguido ante este mismo juzgado en trámite incidental del art. 96 LC, que concluyó con sentencia de 20 de enero de 2014. Se discutía entonces la clasificación del crédito hipotecario ostentado por Calixto y Visitacion; entre los motivos de oposición de la administración concursal se hallaba la nulidad de la hipoteca por vulneración de la prohibición de asistencia financiera. En aquella primera resolución se aclaró a las partes que 'no compete a este juzgador resolver en trámite incidental acerca de la licitud de la operación de asistencia financiera descrita. La operación, esté o no viciada de nulidad, persiste en el mundo jurídico mientras judicialmente no se declare su contravención del ordenamiento. No cabe, por tanto, que la administración concursal, por sí y ante sí, anule la hipoteca y proceda a vender la nave en la fase de liquidación, ya iniciada, libre de cargas reales. Dicha acción de nulidad, por otro lado, no está afectada por el límite preclusivo del art. 86.2 in fine, que afecta únicamente a las acciones dirigidas a atacar la existencia y validez del crédito asegurado con garantía real, no a las que afecten a la propia subsistencia de la garantía, como sería el caso'.

De esta pasaje extrae la parte demandada la conclusión de que el juez del concurso -incluso, genéricamente, el juez de lo mercantil- carece de competencia objetiva para conocer de este procedimiento.

Debemos aclarar que la acción ejercitada (que lo es única, de nulidad, por más que la administración concursal dude de su alcance y por ello acuda a un doble suplico en régimen de subsidiariedad) lo es al amparo del art. 71.6 LC, por lo que la administración concursal tiene plena legitimación, como también el juez del concurso competencia para su conocimiento. Lo que se indicaba en la sentencia referida es que no era el trámite del incidente del art. 96 el momento procesal oportuno para efectuar un pronunciamiento de nulidad ajeno al trámite impugnatorio, pero sin excluir, obviamente, un incidente ulterior.

Ejercitada una acción de nulidad absoluta o radical, la misma es imprescriptible ( SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015, 6 de octubre de 2016, entre otras).

CUARTO.- La asistencia financiera a favor del personal. Su posible extensión a los administradores.

El art. 81 del TRLSA de 1989, aplicable por razones temporales al caso enjuiciado, disponía en sus dos primeros apartados lo siguiente:

'1. La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo'.

Esta norma tiene su origen en la Segunda Directiva del Consejo de 13 de diciembre de 1976 (77/91/CEE), que recogía la prohibición y su excepción en el art. 23; al definir el elemento subjetivo de esta segunda, lo refiere al 'personal de la sociedad o de una sociedad afín a ésta'. La versión inglesa habla de'companyŽs employees or the employees of an associate company'; la francesa de 'personnel de la société ou d'une société liée à celle-ci';la portuguesa de 'pessoal da sociedade ou de una sociedade coligada come ela';la italiana de 'personale'y la alemana de 'Arbeitnehmer'(asalariado o trabajador). En la actualidad, el art. 64.6 de la Directiva 2017/1132, de 14 de junio de 2017, exceptúa 'la adquisición de acciones por o para el personal de la sociedad o de una sociedad afín a ésta'.

Esta previsión sigue vigente en derecho comparado actual, con alguna variación terminológica. En Francia, el Code de Commerce(L225-177 y ss., L-225-208) habla indistintamente de ' personnel salarié' o de'salarié', término, éste, heredado del art. 217-9 de la Loi sur les sociétés commercialesde 24 de julio de 1966 (en vigor hasta el 18 de septiembre de 2000); el Codice Civileitaliano, art. 2358, ha preferido el vocablo 'dipendenti'que el primitivo 'personale';el art. 322.2 del Código portugués de sociedades comerciales mantiene la alusión al 'pessoal';la Aktiengesezt[parágrafo 71.a)] se decanta asimismo por la continuidad conceptual (Arbeitnehmer).

El fin de la norma es facilitar que el factor trabajo acceda a la propiedad de la empresa, objetivo que en nuestro derecho tiene rango constitucional. A tal objeto, el art. 129.2 CE in fineimpone a los poderes públicos establecer los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.

La clave está en definir qué ha de entenderse por personal o, más concretamente, si este término excluye a todo evento a los administradores.

De la documental obrante en autos y de los hechos admitidos por las partes resulta que:

1.- Olegario, en el momento de la operación, tenía una participación del 20% del capital social.

2.- Olegario estaba vinculado a la empresa por una relación laboral común, que compatibilizaba con el vínculo orgánico de consejero. El documento nº 3 de la contestación de Calixto y Visitacion es un TC2 de la TGSS, en la que figura la relación nominal de los trabajadores de EVASA; en ella, con apellidos y nombre -por ese orden y en forma abreviada ('FEGOJ')- figura el demandado, con un contrato tipo 100, que, como es sabido, es la clave numérica que la TGSS asigna a los contratos ordinarios, a tiempo completo e indefinidos.

Con ocasión de la publicación del Anteproyecto de Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas CEE en materia de sociedades (versión de junio de 1987), cuyo art. 47n)exceptuaba de la prohibición 'las operaciones realizadas con el fin de adquirir acciones por o para el personal de la sociedad', advertía PAZ-ARES ('Negocios sobre las propias acciones', La reforma del derecho español de sociedades de capital, 1987, p. 604) que 'la hipótesis no plantea más problemas que los relativos a la determinación de lo que ha de entenderse por ese galicismo de 'personal', concluyendo entonces que 'bajo esa expresión deberán incluirse aquellas personas que se encuentren vinculadas a la sociedad por medio de una relación laboral', extremo para cuya determinación remitía al art. 1 del Estatuto de los Trabajadores. FERNÁNDEZ DEL POZO ['Revisión crítica de la prohibición de asistencia financiera ( art. 81 LSA)', RdS, nº 3, 1994, p. 186] reconocía que'dada la carencia de desarrollo normativo sobre la materia, parece excesivamente arriesgado aventurar una opinión', si bien adelantaba que '[a] priori parece absolutamente injustificada una interpretación restrictiva del término trabajador para reconocer exclusivamente beneficiarios a los vinculados por un contrato de trabajo [incluyendo aquí la relación laboral común y la laboral especial de alta dirección]',pues '[e]n Derecho comparado se admiten diversas fórmulas de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias a favor de directivos (...)'.

En efecto, la Segunda Directiva trae causa del derecho inglés, que ya desde finales del siglo XIX (Trevor vs. Whitworth, 1887) venía censurando la práctica de la asistencia financiera, obteniendo refrendo legislativo en la Companies Actde 1929 (section45), tras el Greene Reportde 1926 que la calificaba de 'highly improper', de donde pasó a la Companies Actde 1948, tras ésta a las versiones de 1981 y 1985 -section743- y, actualmente, a la vigente de 2006.

La Companies Actde 1948 contemplaba tres excepciones a la general prohibición:

(a)where the lending of money is part of the ordinary business of a company, the lending of money by the company in the ordinary course of its business;

(b)the provision by a company, in accordance with any scheme for-the time being in force, of money for the purchase of, or subscription for, fully-paid shares in the company or its holding company, being a purchase or subscription by trustees of or for shares to be held by or for the benefit of employees of the company, including any director holding a salaried employment or office in the company;

(c)the making by a company of loans to persons, other than directors, bona fide in the employment of the company with a view to enabling those persons to purchase or subscribe for fully-paid shares in the company or its holding company to be held by themselves by way of beneficial ownership.

Amén de la clásica excepción de bancos y entidades de créditos en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social (recogida en el actual art. 150.3 TRLSC), la C.A. de 1948 contemplaba tanto la adquisición directa a medio de un préstamo por los trabajadores -other than directors-como a través de un trustentre sociedad y empleados, en que la administración fudiciaria se encomienda a trustees, que actúan for the benefit of employees of the company, including any director holding a salaried employment or office in the Company.

Destaca FERNÁNDEZ DEL POZO ['Asistencia financiera a los trabajadores para la adquisición de acciones propias ( art. 81.2 LSA)', RDBB, nº 47, 1992, p. 842], que de forma análoga a la práctica anglosajona, en el derecho francés se recurrió a la interposición de un fondo de inversión inmobiliario de la empresa o del grupo ( art. 208-13 de la Ley de Sociedades y art. 174.28 del Decreto de desarrollo de 23 de marzo de 1967). Hemos de tener en cuenta que, como apuntaba BAYONA GIMÉNEZ (La prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias, p. 357), el término personnelen derecho francés es originariamente ambiguo, pues comprende a toda aquella persona que mantiene una relación jurídica con la sociedad (servicios, representación, mandato, comisión, con administradores y actos directivos), razón, quizás, por la que se ha optado más modernamente por salarié, acentuando la necesidad del vínculo laboral.

En la actualidad, amén de las disposiciones incluidas en el Code de Commerce, le Code du Travail(L-3332-1 y ss.) regula el plan d'épargne d'entreprise, que se define como 'un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières.'El círculo de beneficiarios de ese plan es amplio, pues, en empresas de entre dos y cincuenta trabajadores, pueden igualmente ser partícipes los jefes de empresa ('chefs de ces entreprises'),presidentes, directores generales, gerentes, miembros del directorio ('présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire, s'il s'agit de personnes morales')e, incluso trabajadores no asalariados pero con un contrato individual ('travailleurs non salariés visés à l'arti cle L. 134-1 du code de commerce ou au titre IV du livre V du code des assurances ayant un contrat individuel avec une entreprise dont ils commercialisent des produits').

La Companies Actvigente recoge las excepciones a la prohibición -conditional exceptions- en la s.682, con una redacción similar, pero diferente que la de 1948:

(a)where the lending of money is part of the ordinary business of the company, the lending of money in the ordinary course of the company's business;

(b)the provision by the company, in good faith in the interests of the company or its holding company, of financial assistance for the purposes of an employees' share scheme;

(c)the provision of financial assistance by the company for the purposes of or in connection with anything done by the company (or another company in the same group) for the purpose of enabling or facilitating transactions in shares in the first-mentioned company or its holding company between, and involving the acquisition of beneficial ownership of those shares by-

(i)bona fide employees or former employees of that company (or another company in the same group), or

(ii)spouses or civil partners, widows, widowers or surviving civil partners, or minor children or step-children of any such employees or former employees;

(d)the making by the company of loans to persons (other than directors) employed in good faith by the company with a view to enabling those persons to acquire fully paid shares in the company or its holding company to be held by them by way of beneficial ownership.

En el derecho alemán, la doctrina niega la condición de trabajador a estos efectos a los miembros del órgano de administración y del consejo de vigilancia, por falta de la nota de dependencia (BAYONA GIMÉNEZ, op. cit, p. 246 de la tesis doctoral depositada, con cita de HEFERMEHL-BUNGEROTH, LUTTER y SCHROEDER); en el derecho portugués la exclusión de los administradores del concepto de 'pessoal'es consecuencia del art. 358 del Código de Sociedades Comerciales, que prohíbe a las sociedades 'conceder empréstimos ou crédito a administradores, efectuar pagamentos por conta deles, prestar garantias a obrigações por eles contraídas e facultar- lhes adiantamentos de remunerações superiores a um mês'.

QUINTO.- La compatibilidad del cargo de administrador con una relación laboral en el derecho español.

Con todo, la respuesta a lo que haya de entenderse por 'personal' no ha de ser (o no solo ha de ser) fruto de la comparación, sino de derecho interno, pues no en vano, como acertadamente señalaba FERNÁNDEZ DEL POZO ('Asistencia...', p. 844), la directiva empleó un concepto intencionadamente ambiguo, el de 'personal', prefiriendo dejar a los ordenamientos nacionales la tarea de su precisión.

La STS, Sala 1ª, de 20 de julio de 2010, afirma que '[e]l término 'personal', tomado de otros ordenamientos, está referido a las personas unidas a la sociedad por una relación laboral, común o especial, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en la legislación complementaria'.El Alto Tribunal concluye que el consejero delegado no tiene la condición de personal, con independencia de que hubiera celebrado con la sociedad un contrato sujeto al Real Decreto 1382/1985; no se pronuncia, en cambio, sobre los otros dos sujetos a los que la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28ª, de 20 de febrero de 2006, reconoció también tal condición, el secretario del consejo y el director financiero, pues el recurso quedó reducido al consejero delegado. La STS, Sala 1ª, de 2 de julio de 2012, en la misma línea, concluye que la operación de asistencia financiera allí examinada no se encuentra amparada por esta excepción, 'al no poder encuadrarse en la misma la financiación a quienes no se hallan vinculados ni por una relación laboral sujeta al régimen regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula el especial de alta dirección (...)'.

Resulta obvio que el administrador que solo mantiene con la sociedad la relación orgánica no tiene cabida en el precepto. La duda estriba en el administrador que une a su relación orgánica una relación de índole laboral. Como es sabido, la compatibilidad de las funciones de administrador con los cometidos propios de una relación laboral -común o especial- y los consiguientes conflictos retributivos han sido objeto de especial atención por la jurisprudencia, civil y social, negando ésta la compatibilidad entre el vínculo orgánico y el vínculo laboral de alta dirección (Real Decreto 1382/1985), en el entendimiento de que ' (...) en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral (...)'( SSTS, Sala 4ª, de 26 de diciembre de 2007, 9 de diciembre de 2009, 24 de mayo de 2011, 20 de noviembre de 2012, entre otras), doctrina, ésta, que viene siendo asumida por la Sala 1ª del Alto Tribunal en sus propios términos (ss. de 25 de junio de 2013 y 20 de noviembre de 2018, entre otras).

Admitida en derecho comparado la asistencia financiera a favor de entes interpuestos y directivos, FERNÁNDEZ DEL POZO ('Revisión crítica..., p. 186) juzga injustificada una interpretación restrictiva que considere beneficiarios exclusivos a los vinculadosúnicamentepor un contrato de trabajo, con exclusión de los administradores, como se ha defendido por VÁZQUEZ CUETO (Régimen jurídico de la autocartera, pp. 490 y 491), GARCÍA-CRUCES [' Art. 81, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , Arroyo-Embid-Górriz (dirs.), pp. 860 y 861] o FLORES DOÑA (Adquisición de acciones financiada por la sociedad,pp. 303 y ss., que extiende la prohibición al trabajador que, a la vez, es socio con influencia dominante). Para PAZ-ARES y PERDICES HUETOS ('Artículo 81',Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles,T. IV, 2º-B, pp. 481 y 482) lo relevante para la racionalidad constitucional de la norma es la concurrencia de una relación de servicios dependiente, sin perjuicio de un control ex posten caso de detectarse por el administrador un incumplimiento del deber de lealtad (conflicto de intereses, responsabilidad del administrador, etc.). Y ALFARO ÁGUILA-REAL ('Asistencia financiera para la adquisición de acciones o participaciones propias', Almacén de Derecho, Enero 2017), tras la Ley 31/2014, considerando derogada la doctrina del vínculo, admite al consejero-delegado y al administrador único externo como 'personal' de la sociedad.

De los hechos probados resulta que Olegario, al tiempo de la operación impugnada, tenía una minoritaria participación en el capital social, por lo que carecía de influencia dominante sobre la voluntad social, que definían con sus votos Calixto y Visitacion; y su cargo de consejero, como mero vocal, lo compatibilizaba con una relación laboral común.

Siendo esto así, la interpretación favor constitutionisde la norma impone una concepción amplia del término 'personal' que restrinja el alcance de la prohibición, máxime cuando la prohibición de asistencia financiera ha hecho crisis en los ordenamientos no comunitarios adscritos a la Common Law, que se mueven entre la ausencia de prohibición (EEUU y Canadá) o su autorización si no genera perjuicios al interés social, a los accionistas o compromete la solvencia de la compañía (Australia) [VARGAS VASSEROT, 'Efectos de la contravención de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias: propuesta de reforma e interpretación restrictiva de una institución en crisis', RdS, nº 45, 2015, p. 7 edición digital]. Paradigma de esta revisión de la prohibición es el Reino Unido. FERNÁNDEZ DEL POZO ('Gran Bretaña: reflexiones en torno a la disciplina de la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias', RDBB, nº 49, 1993), de forma expresiva, refiere la 'crisis de fe' de los británicos en su propia norma y su condena a la perpetua insatisfacción con su contenido ('Asistencia...', p. 813, n. 6), lo que les ha llevado, en fases sucesivas, de su total prohibición en la CA de 1929 a la absoluta liberalización para las private companies(equivalentes a nuestras limitadas y no vinculadas por la Directiva comunitaria) en 2008 [actualmente C.A., s.682.1.(a)], pasando por la introducción de lasconditional exceptionsen la CA de 1948 y las purpose exceptionsen la CA de 1981 y CA de 1985 (s.153) cuando el principal propósito de la asistencia no es la adquisición (the companyŽs principal purpose in giving that assistance is not no give it for the purpose of any such acquisition) o cuando es una parte incidental de un propósito más amplio de la compañía (if assistance is incidental to same large purpose, given in good faith and in the interest of the Company). En el ámbito del derecho comunitario no se ha sido ajeno a esa tendencia liberalizadora de la prohibición de asistencia financiera; así, el grupo de trabajo SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market), en 1999, en relación con la Primera y Segunda Directiva ya proponía su reducción al mínimo, como también el Informe SLIM-Plus y el Informe Winter en octubre de 2002 (capítulo IV), que postulaban su admisión dentro de los límites de las reservas repartibles (Recomendación IV.7).

En suma, procede la desestimación de la demanda, por venir amparada la operación en la excepción legal del art. 81.2 TRLSA.

SEXTO.-Las dudas de derecho expresadas justifican la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC).

En virtud de los antecedentes fácticos y jurídicos expuestos

Fallo

Desestimar la demanda interpuesta por la administración concursal de ELVIRO VÁZQUEZ S.A. contra Calixto, Visitacion, Olegario y contra ELVIRO VÁZQUEZ S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de veinte díasa contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, abierta en el Banco de Santander, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 54 0075 12.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación, en el I72 75/12/1

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 54 00575 12)'.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.