Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 980/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº: 17/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis
Procedimiento Ordinario nº 240/17
Rollo de Apelación núm 980
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Enero del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante ING DIRECT, representada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y asistido del Letrado D.
José A. Pérez García, y parte apelada D. Ruperto , representado por la Procuradora Dª Inmaculada González
Dominguez y asistido de la Letrada Dª Mª José Ruiz Trujillo; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 9 de Febrero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Inmaculada González Domínguez, en nombre y representación de Ruperto , contra ING DIRECT , se DECLARA: 1.- La nulidad y consiguiente eliminación de cláusula quinta, en lo referente a los gastos e impuestos derivados de la formalización del préstamo hipotecario, con subsistencia en sus restantes términos, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de julio de 2011 .

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad de y, la obligación de la entidad demandada de abonar al actor la cantidad de MIL SEICIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.661,59€), más los intereses legales. No procede el abono de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.146,50€), relativos Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula sexta, relativa al interés de demora, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de julio 2011.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de ING DIRECT se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la Clausula Quinta de la Escritura de Préstamo hipotecario de 27 de julio de 2011. conforme a la cual: 'Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora(...) así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura (y su acta de entrega), hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, en incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario.....'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, lo cual constituye prueba de la demandada, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas, sin que pueda atenderse a las alegaciones en relación a que existen otra serie de beneficios para el prestatario que deben compensar tal clausula, ya que no ser sabe exactamente de qué beneficios se trata y su entidad, debiendo no obstante entenderse que ello formaría parte de la negociación individual de las clausulas, que no consta se haya realizado. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados, sin que ello constituya incongruencia, pues solicitada por la parte la integra absolución de todo lo reclamado, puede en cualquier momento estimarse una reducción de lo solicitado.

2º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interes en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos 725,63 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 362,81 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida, que importan 184,06 €.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría en cuanto se ha ocupado de la tramitación de la escritura de préstamo hipotecario, así como la presentación de la liquidación de impuestos, debe entenderse que se realiza en favor de ambas partes, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que siendo dichos gastos 463,63 €, debe devolver la entidad bancaria el 50% de la misma es decir, 231,815 €.

4º.- En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine quanon de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, y así, importando dichos gastos 289,1 €, cada parte deberá soportar 144,55 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales, gestoría y tasación (362,815 €, 184,06 €, 231,815 € y 144,55 €), hacen un total de 923,24 €, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso, 5º.- En cuanto a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de gastos y la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora, que asimismo fue acordada, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ING DIRECT contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad ING DIRECT a abonar a al actor D. Ruperto la cantidad de 923,24 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.