Sentencia Civil Nº 170/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 178/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 170

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUÍZ DE VELASCO Y LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 315/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 178/2009.

En la Ciudad de Cádiz a veintidós de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 315/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Don Imanol y la entidad Zurich España S.A., esta última representada por la Procuradora Doña María Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don José Adolfo Baturone Jerez, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada impugnante Don Romulo , defendido por el Letrado Don Miguel Verdún Pérez, en la instancia parte actora.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 30 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Romulo , como representante del menor D. Juan Alberto contra D. Imanol , Zurich Seguros y debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los demandados a que firme que sea la presente resolución:

1º.-Abonen al actor la cantidad de 3.886,25 euros más los intereses legales de dicha cantidad.

2º.-No se hace expresa imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de D. Imanol y Zurich España S.A., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó el recurso, dándose traslado a la parte apelante, siendo finalmente emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, en la fecha señalada se celebró la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación promovido por Don Imanol y Zurich España S.A.- En el recurso por ambos promovido se solicita la revocación de la Sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a los demandados de los pedimentos de la demanda deducida contra ellos por Don Romulo , como representante legal de su menor hijo Juan Alberto , con expresa imposición de costas a la parte actora y, subsidiariamente, se aprecie una concurrencia de culpas en el menor del 80% y del 20% de los recurrentes, con condena en costas a la parte actora por su manifiesta mala fe.

A dicha pretensión se opone el demandante, quien formula impugnación al objeto de que se afirme que la culpa del accidente fue exclusiva de los demandados, debiéndose, por consecuencia, estimar íntegramente la demanda y, alternativamente, para el caso de apreciarse concurrencia de culpas, sea del 90% de los demandados y 10% del menor, con imposición de costas en ambos casos a la contraparte.

SEGUNDO.- Como se desprende del escrito rector del procedimiento y de la prueba practicada en la instancia, siendo pacífico en la alzada, el menor de cinco años, Juan Alberto , iba acompañado de sus padres el 22 de noviembre de 2006, cuando sobre sus 20,00 horas se detuvieron ante el escaparate del comercio "Intersport Recio", sito en la Calzada del Ejército de Sanlúcar de Barrameda, ante el que existía un poyete en cuya mitad se elevaba una reja o valla metálica de protección que culminaba en pinchos romos cilíndricos, que distaban 97 cms. del suelo ( se aportan fotografías diversas a los autos ). En forma que no ha quedado demostrada pero, en todo caso, estando el menor en posición superior a dicha valla, se hirió con los pinchos, sufriendo herida de 10 cms. en cara interna del brazo derecho, próxima a la axila, que mostraba tejido graso subcutáneo, quien precisó ser atendido en Centro hospitalario, con sutura, como documentalmente consta, siendo examinado el 21 de marzo de 2007 por el Médico especialista en Medicina Legal, Don Teodoro , quien tras la exploración y exámen de la documentación que se le presentó apreció que le quedaba como secuela cicatriz en cara interna de brazo derecho y trastorno adaptativo leve, estimando que tardó en curar 22 días impeditivos, baremando las secuelas en 8 puntos la estética, por la cicatriz, y en dos puntos el trastorno neurótico.

El actor demanda al propietario del comercio y aseguradora del mismo, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil y concordantes, requisitos que se recogen en la instancia, y que damos aquí por reproducidos.

La Juez a quo, en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia, concluye con la concurrencia de culpas, en cuantía que cifra al 50% por cada parte, motivando las bases de la imprudencia o negligencia de las mismas, no apreciando el trastorno adaptativo.

En su recurso los apelantes sostienen que ha habido error en la valoración de la prueba manteniendo, en cuanto a la reja o valla, que contaba con todas las licencias, teniendo como finalidad la terminación en punta, alejar a las personas del cristal y evitar su deterioro o rotura, lo que no cumpliría la reja terminada en plano al facilitar que las personas se sienten y; también se alega que en la demanda se afirmó que el menor quedó enganchado con la punta roma de la valla resultando de la prueba practicada que no se conoce como se produjo la lesión, describiendo el perito de la parte demandante que la herida precisaba para su causación de un mecanismo de presión y de movimiento hacia atrás, resultando que la valla, por su altura, debió quedar a la de los ojos y cara del menor, entendiendo los recurrentes que había que apreciar omisión del más elemental deber de cuidado por parte de los padres del niño. Cita al efecto, además de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 , la de esta misma Sección de 30 de octubre de 2004 ( Rollo 8/2004 : menor que con ocasión de subir con compañeros a un vagón de carga de RENFE aparcado en vía muerta, por una escalera lateral, resbaló y para evitar su caída se asió con sus manos a un cable de electricidad del servicio, que estaba próximo, produciéndose la descarga eléctrica consiguiente que le hizo caer al pavimento desde una altura de tres metros con el resultado de quemaduras en sus extremidades y secuelas físicas y psíquicas ). En dicha Sentencia decíamos a propósito de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en que se fundamentaba la pretensión:

"Tal acción exige como requisitos, como es sabido, en primer lugar, que exista un daño o perjuicio cuya existencia se acredite debidamente por el que reclama su reparación; en segundo lugar, que exista un actuar imprudente o descuidado por parte de la persona contra quien se dirija la demanda y, en tercer lugar, que haya relación de causalidad directa entre el daño o perjuicio y la falta del agente, destacando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a propósito de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga de la prueba, en su Sentencia de 16 de julio de 2003 , que ,el artículo 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( artículo 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que subsume en la causa del daño la existencia de culpa" ( Sentencia de 9 de octubre de 2002 ), y que ,corresponde la carga de la prueba de la base fáctica ( nexo causal) ,y, por ende, las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y que,en todo caso, es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción" ( Sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); asimismo, sigue diciendo, siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (Sentencia de 3 de mayo de 1995, citada en la de 30 de octubre de 2002 )". A si una concreta actuación previa ha sido causa directa o indirecta del daño sobrevenido, o si varias de ellas han concurrido en igual o diferente proporción a su materialización, la Jurisprudencia ha hecho referencia en numerosas ocasiones a que dentro del potencialmente infinito encadenamiento de causas y efectos, la determinación del nexo causal entre el hecho de uno de los posibles agentes y el resultado dañoso, ha de inspirarse en la valoración de aquellas circunstancias que el buen sentido señale como índice de responsabilidad ( SSTS de 30 de diciembre de 1981 y 7 de enero de 1992 ), teniendo en cuenta, dentro de unas prudentes pautas, el sector del tráfico jurídico o el entorno físico y social donde se desarrollan los acontecimientos que preceden a un daño, pues no todos tienen la misma relevancia ( STS de 3 de mayo de 1998 ). Asimismo debe ponerse de manifiesto la doctrina de que la simple observancia de normas reglamentarias no elimina la responsabilidad cuando la producción del hecho lesivo evidencia la insuficiencia de aquellas previsiones puesto que se exigen todos los cuidados que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso. La propia parte apelante incorpora Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2002 , en la que, a propósito del estudio de que, para la afirmación de responsabilidad, debe mediar nexo causal entre la acción u omisión de la parte demandada ( también RENFE en este caso ) y el daño sufrido por el menor, aplica la doctrina de la causalidad adecuada ,que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo valorarse si lo que se presenta como causa tiene la virtualidad suficiente como para que de ella se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido".

Por lo que atañe al asunto que enjuiciamos la reja o valla, aunque el propietario del local contara con todos los permisos administrativos, es evidente que por su altura (los topes de varilla romos a 97 cms. del suelo ) constituían un riesgo ya que el escaparate con la exhibición de artículos del comercio obligaba a las personas interesadas a acercarse para examinarlos, resultando dichos topes bajos de altura para los transeúntes, con posibilidad de dañarles al menor descuido, como a menores sin responsabilidad como Juan Alberto que podían acercarse y subirse a la bancada sobre la que descansaba la reja y causarse daño, no contando la verja con ninguna advertencia de su peligro. La protección del cristal podía conseguirse sin dichos salientes, con terminación plana de la verja, como ya estaba tras su modificación a la celebración del juicio según las fotografías incorporadas.

El nexo causal se da ya que dichos pinchos fueron los que causaron las lesiones a repetido menor, como cabe desprenderse de las manifestaciones de los testigos que depusieron, Don Isidoro y Doña Patricia , los que, a pesar de no poder describir la mecánica del accidente, si constataron por su cercanía, llanto del niño y apreciación de la lesión la causa que lo produjo. Desde el momento en que el demandado creó el riesgo que desencadenó el hecho dañoso, debe imputársele la responsabilidad que se preconiza. Ahora bien el porcentaje apreciado en la instancia, 50%, no se comparte en esta alzada por los motivos que seguidamente se pasan a exponer. En primer lugar, porque, como el padre del menor expresó al ser interrogado, iba con su esposa y su hijo Juan Alberto de cinco años, al que llevaban delante, según su expresión, cuando se detuvieron ante el escaparate del comercio a examinar unas zapatillas de tenis. Evidenció que desconocía la mecánica del accidente, lo que pone de manifiesto falta manifiesta de control de su hijo en lugar peligroso. Y, en segundo lugar, porque aunque en la demanda expresó que su hijo quedó enganchado en la punta de la verja, no se justifica si así sucedió o si se cayó, como expresa la Juzgadora a quo, quedando, en todo caso demostrado por la trayectoria de la herida, perpendicular a la longitud del brazo, estatura del menor ( normal, siendo la media de los de su edad de 100 cms.), altura del extremo romo ( que quedaría según peritaje a la de sus ojos ), que el menor lo estaba en posición superior a la valla y que según el perito médico, Sr. Teodoro , la herida inciso contusa que sufrió, no llegando a romperse el jersey que vestía el niño, precisaba de un mecanismo fuerte de presión seguido de un movimiento hacia atrás que exige participación del menor, conducta no apreciada por sus padres lo que evidenciaba falta evidente y grave de su deber de cuidado. Por eso que dicha conducta y el descuido de los progenitores tuvieran mucho mayor grado de contribución al resultado lesivo producido que la analizada del propietario del comercio.

De ahí, que acojamos la pretensión subsidiaria de la parte apelante, de ser el 80% de la culpa del menor y sus padres y el 20% de los demandados, con las precisiones que se dirán al resolver la impugnación respecto de la indemnización.

TERCERO.- Impugnación al recurso de Don Romulo .- El primer motivo del recurso versa sobre el grado de concurrencia de culpas y la desestimación de la culpa exclusiva del demandado, para lo que se formula petición alternativa del 90% de los demandados y 10% para la parte actora. Dicha impugnación queda contestada en el anterior recurso, cuyas argumentaciones y porcentajes apreciados ratificamos aquí.

El segundo motivo es el de error en la valoración de las lesiones y cuantía indemnizatoria por el rechazo de la secuela del trastorno adaptativo/fóbico. Obra en autos la asistencia sanitaria inicial del menor en el Servicio de Urgencias el día de los hechos, 22 de noviembre de 2006, las dos citas de enfermería los días 24 y 28 de dicho mes y la evolución clínica el 13 de diciembre siguiente, en donde solo se le examinó la herida cicatrizada. La Juez de instancia la rechaza porque solo aparece en el informe del perito de parte, Sr. Teodoro , no en ningún otro documento y, además, se dice que podía desaparecer o no. Entendemos, por un lado, que dicho facultativo examinó al menor en dicho sentido, lo que no se hizo en centro sanitario público; por otro lado, se afirmó que la secuela existía al momento del examen, transcurridos prácticamente cuatro meses del accidente, no pudiendo predecirse en el futuro y, finalmente, aunque la prueba pericial fue impugnada de contrario, no interesó otra para desvirtuarla o cuestionarla. Por eso, que siendo técnico el facultativo que la admitió, con base que estimamos suficiente, que deba admitirse.

Por lo expuesto, que para el cálculo del porcentaje de indemnización a cargo de cada parte que deba hacerse por la totalidad de lo reclamado correspondiendo, por consecuencia, a los demandados satisfacer al actor 1.849,69 euros.

Finalmente, se combaten los intereses fijados al no apreciarse los moratorios. Compartimos la tesis de la Juzgadora a quo de que era preciso determinar la declaración previa de responsabilidad para generar intereses, más aún cuando podía haber acontecido, porque los hechos ocurrieron junto al comercio del demandado, que éste tuviera inmediato conocimiento de los mismos para incluso poder haber tenido una mejor defensa con resultado que podía ser distinto ( otros testigos que hubieran presenciado los hechos, vestigios de sangre del menor en su propiedad...).

Por todo lo expuesto, que proceda estimar en parte el recurso y la impugnación y revocar parcialmente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial imposición de costas de la alzada ni respecto del recurso entablado ni de la impugnación, en consonancia con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Don Imanol y de la entidad Zurich España S.A. contra la Sentencia dictada el 30 de diciembre de 2008 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barramed, en el procedimiento ordinario nº.315/2008, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de que la indemnización solidaria que los recurrentes deben satisfacer a Don Romulo es la de mil ochocientos cuarenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos, confirmando en lo demás la Resolución recurrida, con rechazo de sus demás pretensiones.

SEGUNDO.- ESTIMAR parcialmente la impugnación realizada por la representación procesal de Don Romulo en el sentido de apreciar la secuela de trastorno neurótico ( adaptativo/ fóbico ) en su menor hijo Juan Alberto , con las consecuencias económicas antes recogidas, rechazándose sus demás pedimentos.

TERCERO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada ni por el recurso ni por la impugnación realizada.

Notifíquese en legal forma la presente Resolución, haciéndole saber lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la LEC a los efectos de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.