Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 461/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00170/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 461/2011

Proc. Origen: Juicio Verbal 396/2008

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid

Recurrente: D. Borja

Procurador: D. José Pedro Vila Rodríguez

Abogado: D. Borja

Recurrida: BANKINTER S.A.

Procurador: Dª Rocio Sampere Meneses

Abogado: D. José María García Rodríguez

S E N T E N C I A 170/2012

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiocho de mayo de 2012

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 461/11, interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictado en el Juicio Verbal nº 396/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Borja , siendo apelada, BANKINTER S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de mayo de 2008, por la representación de D. Borja contra BANKINTER S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se dicte sentencia en la que:

"Se condene a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 1.583,35 euros más los intereses legales desde la fecha de primera reclamación. Asimismo, estimando la acción de cesación emprendida, condene a la entidad a cesar en la compaña publicitaria que promueve la inversión en bolsa a través de la entidad con unas comisiones de 7 euros por operación, hasta que introduzca en los textos de dicha campaña y en su página web corporativa las cautelas precisas para evitar confusiones de los consumidores.

Se condene además a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de prescripción planteada por la parte demandada.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal interpuesta por el Procurador don Pedro José Vila Rodríguez, en nombre y representación de Don Borja contra Bankinter, S.A., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos reducidos en su contra, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación D. Borja se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose realizado la deliberación, votación y fallo del recurso el 24 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Considerando engañosa determinada publicidad practicada por la entidad financiera BANKINTER S.A. para la promoción de un servicio de inversión "on line", Don Borja interpuso demanda contra aquella en el ejercicio de acción cesatoria respecto de dicha práctica y en reclamación de la devolución de 1.583,35 Ñ, cantidad que la demandada le habría cargado en cuenta como fruto del error que asegura haber padecido a consecuencia del mensaje publicitario controvertido.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Borja a través del presente recurso de apelación.

El texto de la Ley General de Publicidad que manejaremos será el vigente en la época a la que se refiere la demanda (diciembre de 2005).

SEGUNDO.- La sentencia apelada, aceptando la línea argumental expuesta por la demandada BANKINTER, niega al actor legitimación para el ejercicio de la acción cesatoria por considerar que, al no haber seguido los pasos exigidos para convertirse en usuario del servicio publicitado, no podría aquel ser considerado destinatario de la campaña publicitaria. No podemos, sin embargo, compartir dicho punto de vista: el mensaje publicitario relativo al servicio "BROKER ON LINE" que es objeto de censura se dirige a cualquier persona y, en particular, a cualquier usuario de internet que acceda a la página web de la entidad demandada. Por lo tanto, sus destinatarios potenciales son la totalidad de los ciudadanos y no solo aquellos que, precisamente, hayan adoptado ya la decisión de contratar el servicio en cuestión y hayan obtenido las acreditaciones y claves precisas para su uso.

También indica la sentencia apelada que el demandante no acredita el cumplimiento del requisito previsto en el Art. 26 de la Ley General de Publicidad , consistente en la previa solicitud al anunciante de que cese en el empleo de la publicidad de que se trate. Sin embargo, los Documentos 8 y ss. de la demanda acreditan que BANKINTER recibió una misiva del actor por la que, participándole diversas quejas, todas ellas relacionadas con el anuncio publicitario en cuestión, concluía interesando de dicha entidad la sustitución de dicho mensaje por otro que el propio solicitante sugería, lo que no puede ser sino interpretado por un requerimiento cesatorio relativo, precisamente, al texto de la publicidad cuyo cambio reclamaba el interesado.

La excepción de prescripción, que la sentencia recurrida rechazó y que la parte apelada ha reproducido por vía de oposición, trató de fundarse en el transcurso del plazo anual previsto en el Art. 1902 del Código Civil para las acciones derivadas de daños causados por culpa o negligencia. Con respecto a ella, hemos de diversificar el análisis en relación con cada una de las acciones ejercitadas:

1.- Por lo que se refiere a la acción cesatoria, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, no contemplaba la Ley General de Publicidad plazo prescriptivo alguno para las acciones que regulaba. En todo caso, hemos de tener en cuenta que la publicidad ilícita genera un tipo de perturbación en el mercado que se integra por una multiplicidad de actos singulares y repetitivos (o por un acto único de efectos incesantes), de manera que el inicio del plazo de prescripción se renueva, sin solución de continuidad, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por ese ilícito continuado ( S.T.S. de 29 junio de 2007 , reiterando el criterio que para la prescripción de las acciones de competencia desleal se contiene en las S.T.S. de 16 de junio de 2000 y 30 de mayo de 2005 ). En el acto del juicio, el letrado de BANKINTER adujo que sus campañas publicitarias suelen durar solamente seis meses y que la que es objeto del presente litigio ya había sido modificada, pero ni acreditó dicha modificación ni el sentido de la misma, lo que nos conduce a entender que en el fecha de interposición de la demanda el plazo de prescripción ni siquiera había comenzado a correr.

2.- Con respecto a la acción de reintegración de lo que el actor considera indebidamente cobrado, se trata de una pretensión que, aunque contemplada innominadamente por el Art. 32 L.G.P. ("Lo dispuesto en los artículos precedentes será compatible con el ejercicio de las acciones civiles.o de otro orden que correspondan."), no constituye sino una acción de naturaleza obligacional fundada en el error como vicio del consentimiento. Nada nos autorizaría, pues, a concebir para dichas acción un plazo prescriptivo diferente del general de 15 años que el Art. 1964 del Código Civil establece para las acciones personales carentes de plazo de prescripción específico.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el Art. 4 L.G.P. establece que "Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios".

A la hora de valorar si el reclamo publicitario objeto de litigio (Documento 4 de la demanda) posee o no esa capacidad de inducir a error y de afectar al comportamiento económico de sus destinatarios, lo primero que vemos es que el mismo se integra por seis apartados de contenido informativo acerca del servicio publicitado, uno de los cuales, referente al precio, dice así: "Las tarifas más competitivas del mercado, 7 eur en mercado continuo y 20 eur en los principales mercados internacionales" . Se trata, precisamente, de la parte del texto que el actor destaca en su demanda tachándolo de oscuro e insuficiente. Omite, sin embargo, dicho demandante que el apartado transcrito, aparece, lo mismo que los restantes cinco apartados, encabezado por un texto cromáticamente destacado y dotado de caracteres de tamaño muy superior en el que, a modo de epígrafe genérico del resto del contenido del mensaje, se indica con total claridad: "Invierta con el Broker on line nº 1 de España" (énfasis añadido).

Pues bien, no se precisa de un meticuloso desarrollo argumental para alcanzar la conclusión de que cualquier lector potencial del mensaje deduciría de su lectura que las condiciones económicas publicitadas (7 Ñ o 20 EUROS), al igual que las condiciones expuestas en los restantes cinco apartados, se encuentran reservadas para un tipo de servicio financiero que elocuentemente se califica de servicio "on line".

Consideramos que, dada la intensa penetración social experimentada por internet, el significado del anglicismo "on line", referente a operaciones a realizar por vía telemática o en red, resulta accesible a la mayoría de la población, especialmente a aquella parte de la población -cada vez mas numerosa- que, cual ocurre con el Sr. Borja , es usuaria habitual u ocasional de dicha herramienta informática. Así las cosas, no parece descabellado deducir que, al leer el mensaje publicitario, el demandante comprendió que, cual resulta de su propia literalidad, las condiciones económicas publicitadas se encontraban reservadas para aquel usuario que decidiera valerse del servicio de intermediación financiera ofertado precisamente a través de la red, es decir, a través del concreto servicio "on line" que era objeto de reclamo, sin que en el texto controvertido podamos encontrar la más mínima referencia que invite a deducir que los precios en cuestión serían aplicables también el uso de los mencionados servicios a través de procedimientos convencionales. Por lo demás, tampoco es desconocido el hecho de que los servicios "on line" que ofertan las empresas tienen precios notablemente reducidos y que resultan viables gracias al ahorro de costes que dicho sistema propicia.

De hecho, en ningún apartado de su demanda nos indica el actor que no fuese para él accesible el significado de la expresión "on line", de uso actualmente común o muy generalizado como hemos indicado, actitud lógica si se tiene en cuenta que en el escrito rector aquel decidió soslayar el hecho de que en frontispicio del mensaje se incluía dicha expresión.

En realidad, de la lectura íntegra de la demanda se desprende que la queja del actor se encuentra referida no tanto al mensaje publicitario, cuyo contenido él mismo se abstiene de transcribir en una parte tan fundamental como lo es el epígrafe mencionado, como a la información que le fue suministrada telefónicamente por un gestor de la entidad BANKINTER y cuyo contenido aparece transcrito a los folios 95 y ss. de las actuaciones. Pues bien, para empezar debemos indicar que si la información que le suministró ese gestor hubiera sido errónea y determinante de una contratación no deseada, ello no autorizaría a calificar de engañosa a la publicidad en sí misma sino que, mas bien, haría que nos encontrásemos ante un problema de responsabilidad de la propia entidad financiera por razón de la incorrecta actuación de sus empleados. En todo caso, tampoco deducimos de dicha conversación telefónica que la información transmitida fuera incorrecta. En el curso de la misma, después de que el gestor de BANKINTER informase al actor de la necesidad de llevar a cabo una serie de trámites (obtención de claves, etc..) antes de poder actuar como usuario al servicio "on line" publicitado, el actor le indicó que sentía premura por llevar a cabo cierta operación antes de fin de año, obteniendo como respuesta por parte del gestor que, por razón de las fechas, veía muy difícil que todo estuviera preparado para poder operar "on line" dentro de ese plazo, pero le sugirió que, en vista de tal premura, siempre podría dar órdenes de compra o de venta de acciones de modo usual u ordinario, es decir, dirigiéndose a una sucursal de la entidad. Pues bien, es en este momento en el que, sabedor, como no podría ser de otro modo, de que las tarifas de 7 o 20 Ñ estaban publicitadas precisamente para ese servicio "on line" al que se le acababa de informar que él no podría tener acceso antes de fin de año, el actor se abstuvo de inquirir a su interlocutor sobre algo tan esencial como la cuestión relativa a si se le aplicarían o no esas mismas tarifas de 7 o 20 Ñ en el caso de que se decidiese a realizar la gestión en la forma alternativa que se le acababa de sugerir, es decir, llevando a cabo la proyectada venta de valores a través de una sucursal. Y lo que desprende del desarrollo ulterior de la conversación es que el actor vuelve a interesarse por las condiciones económicas que genéricamente caracterizarían al servicio "on line", interrogantes a los que fue obteniendo adecuada respuesta, sin que, del contexto de la plática quepa deducir que la intención del gestor fuera la de informarle sobre las tarifas que se le aplicarían al realizar la gestión de modo convencional y no por vía telemática.

Por lo demás, el hecho de que en la página web de BANKINTER no se publiciten adecuadamente las tarifas que se aplican a las operaciones a desarrollar por métodos convencionales no significa en modo alguno, caso de ser atinada tal apreciación, que tenga capacidad de inducir a error un mensaje publicitario que de manera diáfana se refiere a un servicio de carácter no convencional ("on line") y en el que sí se refleja con claridad el conste aproximado de su utilización.

Carecen, pues, de fundamento tanto la acción cesatoria basada en el carácter engañoso de la publicidad objeto de litigio como la acción de devolución de la suma cargada en la cuenta del actor y que se fundó en el supuesto error padecido por este a consecuencia de dicha publicidad.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.