Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 218/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00170/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 218/2012.

t6

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1211/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Regina , D. Moises , Dª Bibiana y D. Carlos José .

Procurador: D. Manuel Infante Sánchez

Letrado: D. Narciso Alonso Dávila

Parte recurrida: Dª Luz

Procurador: D. Francisco Javier Milán Rentero

Letrado: D. Luis Maldonado de Guevara Prats

SENTENCIA nº 170/2013

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1211/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de septiembre de dos mil nueve.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Luz , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero y asistida del Letrado D. Luis Maldonado de Guevara Prats , así como los demandados, Dª Regina , D. Moises , Dª Bibiana y D. Carlos José , representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez y asistidos del Letrado D. Narciso Alonso Dávila.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, tras el auto de rectificación de dieciséis de octubre de dos mil nueve, es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Luz , contra Regina , Carlos José , Bibiana y Moises imponiendo a los demandados la obligación solidaria de abonar a Dª Luz la cantidad de cuatro mil trescientos cuarenta y seis euros con cuarenta y siete céntimos (4346,47 euros), más los intereses legales, reteniendo al tiempo del pago el porcentaje del 15% del IRPF sobre las rentas correspondientes a las mensualidades de abril y mayo de 1998. Con imposición de los intereses a computar desde la fecha de presentación de la demanda, así como el interés procesal de demora, desde la fecha de notificación de la presente. Con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de mayo de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Luz interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Regina , D. Moises , Dª Bibiana y D. Carlos José en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil A.G. BURNER, S.L.

La actora había arrendado a dicha sociedad el local sito en Madrid, C/ Luis Cernuda, nº 28, local 3. La arrendataria dejó de abonar diversas mensualidades de renta (a partir de enero de 1998), que junto a otros conceptos dieron lugar a la interposición de una demanda de reclamación de cantidad de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid (juicio de cognición 235/00), que dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2000 estimando la demanda por el principal de 741.298 pts., mas intereses legales. Recurrida en apelación esta sentencia la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 19 de enero de 2002 estimó parcialmente el recurso a los solos efectos de aplicar la retención del 15% a cuenta del IRPF sobre las mensualidades de abril y mayo de 1998. Con posterioridad se interpuso demanda de ejecución de títulos judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia.

La ejecución resultó infructuosa, lo que dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones frente a los miembros del consejo de administración de la citada sociedad.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la pretensión. Tras señalar que la demanda no discierne si lo entablado es la acción individual de responsabilidad o la de responsabilidad por deudas sociales y rechazar la pretendida prescripción de la acción, en cuanto no consta el cese de los administradores, considera la resolución que los administradores de la mercantil fueron conscientes en todo momento de que no podían hacer frente a sus obligaciones a pesar de lo cual han seguido girando en el tráfico mercantil y no justifican que la sociedad no se encuentre en causa de disolución.

SEGUNDO. Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por los administradores demandados.

Se reitera la alegación de prescripción de la acción al entender los recurrentes que desde la interposición de la demanda de ejecución de título judicial (de 19 de abril de 2003) pudo la actora demandar a los administradores de AG BURNER, S.L. y lo cierto es que transcurrieron más de cuatro años hasta que se interpuso la demanda rectora de las actuaciones, vencido el plazo previsto en el artículo 949 CCo . Considera por lo tanto que el plazo prescriptivo debe correr desde que pudo ejercitarse la acción.

Añade el recurso que la acción de responsabilidad por deuda social no fue invocada en la demanda y que la sociedad AG BURNER, S.L. sigue activa, pues sigue presentando sus cuentas anuales y los administradores no han cesado.

Concluye destacando que no se acredita la responsabilidad de los administradores ni la insolvencia definitiva., ni la inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil.

En su escrito de oposición, señala la parte apelada que el plazo de prescripción debe contar desde que por cualquier motivo los administradores cesasen ennel ejercicio de la administración y se remite a lo que destaca la sentencia en relación a la responsabilidad de los demandados.

TERCERO. En primer lugar debemos entender que lo ejercitado en la demanda es la acción de responsabilidad individual por daños al amparo de los invocados artículos 133 y 135 LSA , que obviamente debemos poner en relación con el artículo 69 LSRL , preceptos todos ellos aplicables al caso por razones temporales. La mención que se realiza en la demanda del artículo 260 TRLSA se efectúa tras la referencia al artículo 135 LSA , de manera que no existe en la demanda una invocación de la responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 LSRL , ni siquiera se menciona el artículo 262 TRLSA , ni se analiza presupuesto alguno de dicha responsabilidad.

Centrada así la controversia hemos de referirnos en primer lugar a la alegada prescripción de la acción.

En principio debemos destacar que no cabe duda de la aplicación del artículo 949 CCo a las acciones de responsabilidad contra los administradores, sea cual sea su naturaleza. El Alto Tribunal, con la finalidad de mantener un criterio uniforme, declaró en su Sentencia de 20 de julio de 2001 que en cualquiera de los supuestos de ejercicio de la acción de responsabilidad el plazo de prescripción debe ser de cuatro años. Este criterio se mantiene también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 7 de mayo de 2004 , y se sigue en otras muchas posteriores. No obstante la doctrina y la jurisprudencia coincidían mayoritariamente en lo que se refiere a la acción de responsabilidad por deudas, atribuyendo a ésta el plazo del artículo 949 del Código de Comercio ( STS de 26 de octubre de 2001 ).

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2011 , ha declarado que el cómputo del plazo prescriptivo solo puede efectuarse a partir de la inscripción del cese:

Efectos del cese no inscrito de los administradores societarios.

21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cese de los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo ( RJ 2010 , 2341 ) , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ( RJ 2011, 448) ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado.

2.2. Día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores societarios.

22. Cuestión radicalmente distinta es la referida a la prescripción de la responsabilidad nacida durante el ejercicio del cargo, en cuyo caso es preciso partir de las siguientes premisas:

1) De conformidad con el artículo 949 del Código de Comercio , la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

2) La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -'En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores...' -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil - 'En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores...'

3) Nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 ( LCEur 2003, 2713) , que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968 , y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial

del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción, lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción'.

23. De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la

publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero ' si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

En ambos casos, tanto en lo que afecta a la prescripción como a la responsabilidad, cuando el Tribunal Supremo se refiere al cese efectivo lo hace en el sentido del cese que se efectúa de acuerdo con la Ley, no a que el abandono de funciones constituya cese efectivo.

Y en la sentencia de 23 de noviembre de 2010 el Tribunal Supremo rechaza también que pueda aplicarse la caducidad del cargo para entender operado el transcurso del plazo prescriptivo, cuestión ésta que en cualquier caso aquí no se ha planteado:

2.3. 'caducidad del nombramiento' vs. 'cese en el cargo'.

24. Finalmente, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre ( RJ 2011 , 575) , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero :

1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.

2) No puede equipararse la 'caducidad del cargo' con el 'cese efectivo', ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

El propio recurso reconoce que los administradores demandados no han cesado en su cargo y que tampoco consta inscrito ningún cese, lo que impide apreciar que hubiera transcurrido el plazo prescriptivo.

CUARTO. En orden a excluir la responsabilidad de los demandados señala el recurso que la sociedad sigue activa, pues sigue presentando sus cuentas anuales y añade que no se ha probado su insolvencia.

Las alegaciones efectuadas resultan por completo insuficientes para excluir la responsabilidad de los demandados.

En primer lugar la presentación de las cuentas en el Registro Mercantil no justifica el desarrollo de actividad alguna, puesto que las sociedades sin actividad también están obligadas a formular, aprobar y depositar sus cuentas. Lo único que constata la certificación aportada con la contestación a la demanda es que se continuaron depositando las cuentas, nada más. No consta cual es la actividad que desarrolla la sociedad o la que pudo haber desarrollado con anterioridad a la interposición de la demanda, hecho este que incumbe acreditar a los demandados en cuanto administradores sociales y en virtud de la aplicación de la doctrina de facilidad y disponibilidad probatoria.

En segundo lugar no puede existir mayor constancia de la situación patrimonial de la sociedad que la que queda reflejada en su escrito de fecha 21 de octubre de 2002 presentado en el procedimiento de ejecución de título judicial derivado de la condena impuesta (f. 65). En el mismo se constata que 'la sociedad carece de bienes muebles o inmuebles o de cualquier otro tipo de bien sobre el que pueda recaer la traba, debido a la mala situación económica que atravesó y sigue sufriendo, y a la falta de viabilidad de la empresa (.)'.

Es decir, los administradores se limitaron a mantener la sociedad sin actividad alguna y sin proceder a la disolución y ordenada liquidación, lo que ya al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se consideraba un supuesto de negligencia grave, del que se deriva un evidente perjuicio a los acreedores. De hecho no consta inscripción alguna en la Hoja registral de la sociedad desde 1999.

Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 , al referirse a la acción individual de responsabilidad en caso de insolvencia de la sociedad sin que los administradores promuevan su disolución, la insolvencia de la sociedad provocada por los administradores al incumplir su obligación de promover la disolución puede también dar paso a la responsabilidad individual ( artículo 135 LSA ) cuando la insolvencia de la sociedad, provocada por la negligencia de los administradores, causa una lesión directa a los acreedores ( SSTS de 11 de octubre de 1991 , 10 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1997 , 17 de diciembre de 2003 , 20 de febrero de 2004 ), ya que la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión.

Añade la citada resolución que el ejercicio de la acción individual de responsabilidad responde con frecuencia a supuestos en que los derechos de crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis económica, no adoptan medidas para la regularización de su patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del patrimonio social.

Considera el Tribunal Supremo que una vez constatada la imposibilidad de cumplir el fin de la sociedad y desparecidos prácticamente sus activos, el no proceder a la disolución y no practicar la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa, salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente.

Por último, hemos de señalar que cualquier cantidad que con posterioridad a la demanda pudiera ser abonada a la actora podría afectar a la cantidad que finalmente se reclame en ejecución de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, pero no obsta al pronunciamiento ni a la declaración de responsabilidad pretendida, que se funda en la específica acción ejercitada y no se ve afectado por hipotéticos pagos posteriores, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Regina , D. Moises , Dª Bibiana y D. Carlos José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición a la parte

recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.