Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 105/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/001018

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2014/0001018

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 105/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 87/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA SEGUROS

Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua: AITOR ROBERTO GUISASOLA PAREDES

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 CALLE000

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a/ Abokatua: GORKA MARTINEZ MENDIA

S E N T E N C I A Nº 170/2015

ILMA. SRA. Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera,siendo Ponente la Ilma. Sra. que al margen se indica, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal nº 87/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de AXA SEGUROS apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendido por el Letrado Sr. AITOR ROBERTO GUISASOLA PAREDES, contra C.P. N NUM000 CALLE000 apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendido por el Letrado D. GORKA MARTINEZ MENDIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de enero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la excepción de prescripción, invocada por la parte demandada, desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga, en nombre y representación de AXA SEGUROS S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE GETXO, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Mendía, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello con imposición a la parte actora de las costas devengadas en la presente litis.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del actor se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 105/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Por Auto de 13 de abril pasado se denegó la prueba propuesta por la parte apelante y no estimándose necesaria la celebración de vista en el presente recurso de apelación, se señaló deliberación y fallo el 20 de mayo de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta la representación de AXA Seguros la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda en su día presentada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso venía en señalar que en el presente supuesto y desde la prueba practicada así pericial, ponía de manifiesto que se trataba de un siniestro puntual consistente en filtraciones de agua de lluvia a través de la cubierta, producidos durante las obras de remodelación de tejado. Asi determinaba la prueba pricial y dichos trabajos se ejecutaron desde el mes de noviembre de 2012 a marzo de 2013. Significaba, que las filtraciones no se produjeron en un día sino que fueron continuadas. Desde esta consideración mantenía que a su entender no era concurrente la prescripción apreciada. A este respecto, consideraba existente y por lo que alegaba, el reconocimiento de la deuda por parte de la Comunidad de Propietarios. Subrayaba como conclusión que aparte de la circunstancia de que existe por un lado daños continuados, existía reconocimiento de la deuda por parte de la Comunidad. Seguidamente hacía referencia en punto a que la demanda se ejercitada acumuladamente acciones de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la LPH. Así, señalaba la demandada reconoce la responsabilidad del siniestro y reconoce haber contratado auna empresa para su remodelación estimando en tal sentido como Promotora y por ende su responsabilidad solidaria junto con la entidad que realizó la obra, y por ello en su responsabilidad.

La parte apelada instaba la confirmación de la sentencia al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Mantiene como es visto la parte apelante la no concurrencia de la prescripción y por los argumentos que hemos visto, sucintamente, son esgrimidos. En este sentido debe señalarse que esta, esta Sala entre otras en su sentencia de SAP, Civil sección 3 del 12 de junio de 2012 ha recogido que 'Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.008 : 'La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con elartículo 1973 CC : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor. En este recurso sólo interesa la segunda opción. Para llegar a las correctas conclusiones en el presente litigio, debemos partir de lo siguiente:

1º Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 dice que 'La sentencia recurrida [...] afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como «contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad» animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 admite que una carta interrumpiera la prescripción . Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 que afirma: 'Cierto es , como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007 , que esta Sala ha venido sosteniendo «que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción , y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin», pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico [...]'. 2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que '[...] Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968 , 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento'. En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que 'El art. 1973 , al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada'. (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 , 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción, que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño , con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva. 3º Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 , 31 mayo 1965 , 11 febrero 1966 , 30 diciembre 1967 , así como las más modernas de 2 junio 1987 , 14 mayo 1996 , 29 octubre 2001 y 28 octubre 2003 , entre muchas otras)'.

Tampoco debemos olvidar que es doctrina consolidada la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puedan reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1.980 , 5 de junio de 2.003 y 14 de marzo de 2.007 ). Lo contrario supondría dejar a la voluntad de la parte el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo y con ello, en definitiva, la derogación del instituto de la prescripción, lo que no ampara la tendencia doctrinal y jurisprudencial de no aplicación del instituto de la prescripción de manera rigorista ( SSTS, entre otras, de 22 de febrero de 1991 y 30 de septiembre de 1992 ). El daño pudo ser tasado cuando cesaron las filtraciones y si éstas cesaron en el mes de junio de 2002, no es ha aludido en ningún momento a otras posteriores. ..' Hasta aquí la reseña de la sentencia explicitada. Igualmente esta Sala ha significado en su sentencia de SAP, Civil sección 3 del 21 de febrero de 2012 ' ..SEGUNDO .- En orden a la alegada prescripción reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida ciertamente esta Sección en su resolución de fecha 14 de junio de 2011 y haciendose eco de las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia de 10 Ene. 2007 '... la excepción ( prescripción ) ha de partirse de la idea de que la prescripción , en cuanto que supone un abandono de la acción, hay que interpretarla restrictivamente, por no estar inspirada en los principios de justicia intrínseca, sino en la idea de una sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1987 , 10 y 20 de Octubre de 1988 , 14 de Febrero de 1989 ), y, teniendo en cuenta la propia naturaleza de los daños , los mismos no se produjeron, o no se manifestaron, en el mismo momento del hecho originador de los daños , sino que, debidos a la misma causa, se fueron produciendo de manera ininterrumpida en el tiempo, tratándose, por lo tanto, de daños continuados , respecto de los que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción no sería sino la fecha de la producción del definitivo resultado, cuando es posible, por tanto, evaluar las consecuencias económicas objeto de la pretensión actora. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 17 marzo y 19 de Septiembre de 1986 , 25 de Julio de 1990 y 4 noviembre 1991 entre otras, declaró que tratándose de daños continuados el plazo de prescripción no empieza a correr sino desde que «se alcanza el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados», por su parte, la Sentencia de 15 marzo 1993 , que citaba la de 25 junio 1990 , estableció que en el supuesto de daño continuado, el plazo de prescripción se empieza a contar desde la corrección del hecho que lo motiva, habiéndose también remarcado por la jurisprudencia que la prescripción no empieza a correr en tanto se sigan produciendo los daños , es decir, mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurídico ( SS. 19 septiembre 1986 y 16 enero 1989 ), momento éste que no ha quedado acreditado que actualmente se haya producido ...'.Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia de 30 Sep. 2009 ,El artículo 1968.2 del Código Civil , al fijar el plazo prescriptivo de un año, refiere al ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, 'desde que lo supo el agraviado', lo que determina que el día inicial ('dies a quo') para el cómputo de la prescripción ha de coincidir con el momento en que el perjudicado conoció el daño , y la identidad del autor. De ahí que, en supuestos como este, en que el daño no se manifiesta al mismo tiempo que tiene lugar el hecho causante, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede comenzar hasta la aparición del daño ; siendo a la parte demandada a quien incumbe la prueba de que el demandante habría dejado transcurrir más de un año desde que conoció la existencia del daño y su origen. Tanto es así que, incluso para el caso de daños continuados, la jurisprudencia es actualmente inequívoca en considerar que el plazo de prescripción empieza a computarse cuando 'se alcanza el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados', con independencia del momento en que hubiera podido tener lugar la actividad perjudicial (en esta línea las SSTS 12 febrero 1981 , 29 noviembre 1982 , 19 enero 1988 , 24 mayo y 24 junio 1993 ) ...'.

Desde tales premisas se ha de significar los siguientes datos que si bien se refleja el siniestro como puntual situado en el mes de Enero, es obvio que los daños que se reflejan, como significa el Sr. Vian, en su consideración no son irrelevantes en orden a su producción, no son algo digamos esencialmente instantáneo. Se producen efectivamente en coincidencia con las obras de reparación del tejado, obras de reparación que efectivamente se prolongaron hasta el mes de marzo de 2013. La Comunidad de Propietarios, tampoco ha concretado en forma fehaciente donde se puede encontrar el momento de determinación de los daños. Pero, a juicio de quien resuelve la documental aportada junto con la demanda, no aboga por la inexistencia de una actitud pasiva o negligente en consideración de 'abandono' de la pretensión que justificaría en su fundamento la prescripción.

El motivo en este sentido debe prosperar.

TERCERO.-Lo que antecede significado mantiene la parte apelante la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios haciéndose eco de la existencia de responsabilidad solidaria. Efectivamente queda acreditado que el presente siniestro tuvo lugar en el curso de obras de rehabilitación de tejado (expuesto sucintamente) realizadas por Reciclados de Amianto S.L.. Aducía como fundamento de la responsabilidad el art. 1.902 del C.c y el art. 10.1 de la LPH .

Pues bien, al objeto de verificar una primera aproximación podemos consignar que esta Sala ha declarado entre otras en su sentencia de 26 Mar. 2009 ' .. El extremo de responsabilidades a saber quien debe asumir el abono de la indemnización reclamada si ambos codemandados como la Sentencia declara o únicamente una de ellas; es de traer a colación Sentencias anteriormente dictadas en supuestos semejantes por este Tribunal y entre otras las de fecha 13 de octubre de 1998 ; 9 de febrero de 2002 ; o la de 20 de julio de 2007 en la que se especifica que en su reciente sentencia AP Vizcaya, sec. 3ª, S 4-11-2005 , ha precisado los siguientes parámetros '... SEGUNDO.- La pretensión que se ejercita en la demanda tiene su base en lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del C.C . Resulta ciertamente conocido que la responsabilidad extracontractual sobre la base de lo dispuesto en el art. 1.902 del C.C . implica la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: Una acción u omisión voluntaria, la culpa o negligencia del agente, la producción de un resultado dañoso efectivo y concreto, bien corporal, material o de ambos perjuicios, y una relación de causalidad entre aquella acción u omisión y el resultado producido ( st. T.S.11/6/90 Y 14/6/1991 ). Igualmente es sabido que a pesar, como decimos, del rígido sistema culpabilístico ha ido evolucionando hacia posiciones de una amplia objetivación asi, mediante el ejercicio de un pleno control casacional del juicio sobre la culpa, introducción de la valoración casuística de la diligencia, instaurar el principio del agotamiento de la diligencia. Igualmente, mediante la matización del principio general de carga de la prueba consagrado en el art. 1214 del C.c . en los referente a la culpa en tanto que presupuesto de responsabilidad, y ello mediante los siguientes mecanismos como es el recurso a la presunción judicial ex art. 1253 C.c representado por la máxima de que 'Cuando resulte acreditada la existencia de un hecho determinante, al menos, de la probabilidad de la culpa, puede el Tribunal presumir ésta y cargar sobre el demandado la obligación de acreditar que actuó con la debida diligencia'; asi como aplicación del principio de 'expansión en la apreciación de la prueba, suavizándose la rigurosa exigencia de una prueba plena de la culpa 'en beneficio del mas débil' cuando este es la victima. Llegándose también a la inversión de la carga de la prueba pues con carácter general corresponde al demandado acreditar que actuó con la diligencia exigible para evitar la producción del daño. Por ultimo adopción de una variante de la teoría del riesgo o de responsabilidad por riesgo, ya y en primer lugar como justificación del recurso a la inversión de la carga probatoria, ya en forma autónoma como imposición de la obligación de resarcir el daño causado por una actividad peligrosa a quien obtiene el beneficio de la misma.

Desde el punto de vista de la relación causal debe señalarse que el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquel y su obligación de reparación, por consiguiente. Asi, en sentencia de 11 de marzo de 1988 EDJ1988/2050 '...En la culpa extracontractual, la determinacion del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirarse en la valoracion de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como indice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos...'.

Expuesto lo que antecede, en el ámbito de responsabilidad extracontractual actuado debe resaltarse que conforme a reiterada jusrisprudencia se exige para su prosperabilidad, no solo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión causalmente vinculado el resultado dañoso producido.

Como conclusión puede determinarse y así STS 2 marzo 2.000 EDJ2000/1311 '... Toda obligación derivada de un acto ilícito exige ineludiblemente los siguientes requisitos a) una acción u omisión ilicita, b) la realidad y constatación de un daños causado c) la culpabilidad que en ciertos casos se deriva del aserto de que si ha habido daño, ha habido culpa y d) el nexo causal entre el primero y el segundo requisito ...' .

Finalmente, debe hacerse referencia a la posible aplicabilidad al caso de autos el art. 1.910 del CC , debe señalarse que el mencionado precepto ofrece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo al responsabilizar al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma, no es menos cierto que, la aplicación del citado precepto, al igual que la de otros que regulan la responsabilidad de los propietarios por daños causados a terceros (así, a título de ejemplo, de los arts. 1.907 y 1.908 , en relación con el art. 1.902 CC , aunque no requiere que el demandante pruebe la imprudencia atribuible a quien no cumple la obligación que le incumbe de mantener en adecuado estado de conservación las instalaciones del inmueble del que es dueño u ocupante el demandado ( SSTS 27-3-1998 EDJ1998/1710 , 20-10-1997 EDJ1997/8005 , 27-12-1996 EDJ1996/9907 , 14-5-1993 EDJ1993/4552), que concreta que corresponde al que se imputa la responsabilidad la acreditación de que el suceso dañoso ocurrió por acciones u omisiones de terceros, o por caso fortuito o fuerza mayor, pues, en otro supuesto, el resultado producido, rotura e inundación, revela que su diligencia no fue completa y, por ello, debe responder), sí exige, por el contrario, que quede cumplidamente acreditada la existencia de los desperfectos y la relación de causalidad entre éstos y el desprendimiento, fuga o la avería producidos en el edificio propiedad u ocupado por el demandado, STS 20-4-1995 EDJ1995/1535 , doctrina que no es sino reiteración de la que establece con carácter general que, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, en todo caso, se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño ...'; o por último la de fecha 15 de febrero de 2007 en la que señalara en su sentencia AP Vizcaya, sec. 3ª, S 9-1-2002 , '... Asimismo y respecto al art. 1903.4 del Código Civil EDL1889/1 y a la responsabilidad tipificada en la misma, que no es subsidiaria sino directa, ésta requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor material causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1984 ).

La responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso de empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere como se ha apuntado, como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos, todo ello sin perjuicio de que el perjudicado pueda platear su pretensión, dirigiéndola conjuntamente contra el autor material del daño y contra el que debe responder por culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 , 27 de octubre de 1982 y de 28 de enero de 1983 EDJ1983/558). Por último y en orden a la solidaridad, conviene traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en orden a que, siendo el concepto de culpa o negligencia la única explicación teórica y pragmática del supuesto generador de la indemnización que deriva de culpa extracontractual, cuando ésta es imputable a más de un sólo sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo jurídico de solidaridad es el procedente, por ser el más adecuado con relación al perjudicado para la indemnización correspondiente. Resulta, pues, evidente la supremacía de la responsabilidad individualizada sobre la solidaria en aquellos casos en que sea posible, operando sólo esta última en los casos de imposible o de difícil discriminación en la separación de las respectivas responsabilidades de los intervinientes, ésto es, cuando no sea posible apreciar los grados de contribución en el daño ó cuando no se ofrezcan módulos diferenciadores de una posible responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1985 EDJ1985/7543 , 7 de febrero de 1986 EDJ1986/1081 , 8 de julio de 1988 EDJ1988/5986 , 31 de octubre de 1989 , 21 de diciembre de 1990 EDJ1990/11846 y 5 de enero de 1991 EDJ1991/85)............'.

SAP, Civil sección 3 del 13 de diciembre de 2007 (ROJ: SAP BI 2924/2007----TERCERO.- Partiendo del mencionado dato concluyente de intervencion de terceros en el hecho generador del daño, debe ser recordado que la acción ejercitada, sobre la base de estos hechos, por parte de la aseguradora frente a la Comunidad de Propietarios se ampara por ésta en las previsiones contenidas en el art. 1902 del Código Civil EDL1889/1, precepto éste que para el éxito de la acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual a que se refiere exige: la existencia de una acción (u omisión) negligente o culposa, un daño cierto y un nexo causal o relación de causalidad entre la conducta culposa que se imputa al agente y el efectivo daño causado.

Tradicionalmente, los mayores problemas al analizar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que hemos señalado deben concurrir para el éxito de una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, se han centrado en la prueba o acreditación de la 'culpa', habiendo adoptado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo diferentes soluciones para tratar de dar respuesta a los problemas que la misma planteaba, habiendo llegado a aceptar soluciones cuasi objetivas sobre la imputación de responsabilidad , máxime en supuestos de determinadas actividades consideradas peligrosas o de riesgo, consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad, acudiendo al principio de que debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, concretando estas soluciones en una inversión de la carga de la prueba, en contra del demandado como causante del daño.

Ahora bien, por fuertes que sean estas tendencias objetivadoras de la responsabilidad , que sobre todo se observa en la existencia de daños con ocasión de actividades generadoras de riesgo, recogidas en las diferentes sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, sin embargo se sigue insistiendo por este Tribunal en que desde luego el art. 1902 de Código Civil EDL1889/1 no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en él mismo, como se dice en sentencias de 6 de abril de 2000 (recurso de casación 1982/95 ), 6 de septiembre de 2005 o 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 930/2003 ),y ello por cuanto que la objetivización de la responsabilidad no se adecúa a los principios que informan la regulación positiva de la responsabilidad extracontractual, como se dice en sentencia de 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 3278/99 ), en la que se recuerda que la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba o una inducción basada en la evidencia, mas que en supuestos de riesgos extraordinarios, daños desproporcionados o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole, de forma que, como se dice en la última de las sentencias citadas, en los supuestos en que la causa que provoca un daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, y ello por cuanto que 'es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actuaciones de la vida ( STS 17 de julio de 2003 )'.

Así, nuestro Tribunal Supremo en supuestos de daños originados en edificios en régimen de propiedad horizontal ha venido declarando la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en ella por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, sin que haya apreciado la responsabilidad de aquéllas en los casos en que el resultado se haya generado por actividad o actuacion de terceros, incluso en supuestos de contratacion de ejecucion de la obra por la propia Comunidad.

Finalmente, y para que prospere una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, es preciso que se acredite el nexo causal determinante entre la acción negligente que se imputa al causante de unos daños y estos daños sufridos, indicándose a este respecto en sentencia de del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2001 , que se reitera en resolución de 26 de septiembre de 2006, que ya antes hemos referido, que 'se aplique un criterio de imputación subjetiva, o de mera imputación objetiva - responsabilidad cuasi objetiva-, en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quienes se debe responder) determinante- en exclusiva- o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'.

La responsabilidad extracontractual exige la relación de causalidad entre una conducta activa u omisiva del demandado y el daño, cuya indemnización se pretende. Y por ello mientras el sustento de dicha responsabilidad en el art.1.902 del C.Civil EDL1889/1 es por actos u omisiones propios, es decir, por ' culpa in operando ' o ' in omittendo', en el art.1.903 del C.Civil EDL1889/1 se atribuye la responsabilidad en base a la ' culpa in eligendo' o ' in vigilando' para establecer la responsabilidad por actos de aquellas personas por las que se ha de responder. Esta responsabilidad por hecho ajeno del art.1.903 del C.Civil EDL1889/1 pivota en los principios de culpa in eligendo o in vigilando y presupone que la actuación que realiza aquel por el que se ha de responder se halla bajo la esfera de control, sometida a la supervisión y vigilancia del que responde, que se haya reservado las funciones de emitir órdenes al que ejecuta la misma. Por lo que deberá concluirse que cuando se presta un servicio con autonomía y no existe relación jerárquica o de dependencia, no cabe trasladar la reponsabilidad al comitente, a menos que se hubiera reservado la supervisión o la posibilidad de impartir órdenes ( T.S. sentencia de 5 de octubre de 1.995 EDJ1995/4924). Por lo que se refiere a la otra acción que competía al asegurado frente a la Comunidad implicará que se establezca la relación de causalidad entre el daño que se reclama y la actuación de la Comunidad , bien porque el daño lo cause un elemento de la titularidad de esta o bien por la deficiente conservación de un elemento común, cuyo mantenimiento en adecuadas condiciones para su uso, impone la L.P.H. a la Comunidad en virtud de la cotitularidad que se impone por la propiedad horizontal de un edificio de conformidad con el art.10 de la L.P.H ...'.

Desde tales consideraciones puede recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de que la responsabilidad por hecho de otro mediante el sistema de la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, en el supuesto del párrafo 4º del art. 1903 CC , cesa cuando la función encomendada se realiza de forma independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna ( ss TS 7-10-1983 , 4- 12-1984, 31-10-1985 , 16-3-1986 , 21-9-1987 , 26-11-1990 , entre otras). E igualmente en este orden, las sentencias del TS, de fechas 7-10-1983 , 9-8-1984 , 27-11-1993 , 11-6-1998 , 18-3-2000 , 29-9-2000 , 22-7-2003 y 14-10-2004 , entre otras, nos dicen, en relación con el propietario de la obra que 'por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a una persona autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños causados por los empleados de ésta', a menos que 'el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección', lo que no acontece en el caso examinado, impidiendo ello apreciar cualquier tipo de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios en relación con el resultado dañoso producido, pues no se da en el presente supuesto culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', por parte de la misma, al haber contratado la ejecución de la obra con una empresa especializada, la cual desarrolla su actividad con total autonomía y bajo sus propios criterios...'.

Expuesto lo que antecede, resulta evidenciado que no puede consignarse la imputabilidad necesaria en la medida en que como se ha dejado ya expresado reiteradamente, no se evidencia conducta negligente cuando se deja en manos de una entidad especializada en trabajos de (sucintamente expresado) rehabilitación de tejado, la realización de dicha actividad, y donde no se precisa a priori dependencia de la misma frente a la Comunidad de Propietarios. Por demás, precisamente, en la consideración de mantenimiento de elementos comunes ha de entenderse inserta la actuación de arreglo del tejado emprendida por la Comunidad de Propietarios. Es por ello, que en definitiva, no puede prosperar la responsabilidad articulada sobre la base culpabilística precisada.

Lo que antecede lleva por lo analizado y desde los argumentos aquí significados a la confirmación de la resolución recurrida en la medida en que igualmente lleva a la conclusión de desestimación de la demanda interpuesta.

Por lo que a las costas hace, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes no procede hacer expreso pronunciamiento expreso en ninguna de las instancias.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de AXA SEGUROS contra la Sentencia dictada por la UPAD del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo en autos de Juicio Verbal de fecha 29 de enero de 2015, debo confirmar y confirmo dicha resolución, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0090 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.