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Última revisión
15/09/2016
Sentencia Civil Nº 170/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 305/2015 de 09 de Mayo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Mayo de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: OYARBIDE DE LA TORRE, ZIGOR
Nº de sentencia: 170/2016
Núm. Cendoj: 48020470022016100169
Núm. Ecli: ES:JMBI:2016:2295
Núm. Roj: SJM BI 2295:2016
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: SOCIEDADES MERCANTILES
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
SEGUNDO.- La demanda se admitió por Decreto dictado el 28.04.2015 en el que se acordaba emplazar al demandado para que en veinte días contestase a la demanda.
En fecha 22.12.2015 el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de ITINERE INFRAESTRUCTURAS S, presentó escrito interesando la celebración de vista.
Fundamentos
En el escrito de ampliación de la demanda la parte actora niega la validez de la ratificación de los Acuerdos adoptados en la reunión del Consejo del día 24 de marzo de 2.015, si bien en conclusiones, y tras el dictado del Auto de fecha 15 de enero de 2016 en el que se traía a colación la
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2.012 (Roj: STS 6901/2012 ) y que fue expresamente aclarado en el referido Auto de que la impugnación versaría sobre los concretos acuerdos materiales adoptadas, más allá del
De hecho, en conclusiones la parte actora se muestra conforme con este criterio si bien sostiene (i) que la ratificación no subsana los defectos materiales de la reunión del Consejo del día 24 de marzo y (ii) los efectos que produce la ratificación han de examinarse ad nutum.
Por tanto, será a través de las impugnaciones respecto de los concretos acuerdos adoptados donde se analizarán los mismos.
En el escrito de ampliación de la demanda la parte actora sostiene (i) no ser posible cambiar un acuerdo adoptado (vulneración del art. 204.2 LSC) y (ii) que en el acta no se recoge todo lo que aconteció en la reunión, remitiéndose a los parágrafos 84 a 91 del escrito de demanda (sello de entrada en el Juzgado el 23 de abril y, por tanto, anterior a la reunión de 27 de abril).
En conclusiones la parte actora se muestra conforme al acto de aprobación formal de la versión del acta si bien señala que existe otra versión que ha de dejarse sin efecto.
La parte demandada señala en conclusiones que la única versión del acta obra al documento nº 7 de su escrito de contestación, siendo todas las actas anteriores borradores y, como tal, sin valor de acta.
Ciertamente, la mecánica de elaboración del acta en el seno de un Consejo suele consistir en el intercambio de borradores previos pendientes del visto bueno de sus integrantes.
En el presente caso, el acta de la reunión del Consejo de 24 de marzo se aprueba con la segunda reunión del Consejo de 27 de abril, tal y como se lee al folio último, número 13, del acta nº 2/15 que se adjuntó como documento nº 7 por la mercantil demandada.
La ampliación de la demanda deja sin efecto la pretensión de declarar nulo el suplico número (iv) del escrito de demanda, referente a la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de este acta de 24 de marzo.
Con carácter previo he de señalar en común a las tres siguientes impugnaciones incluidas en el punto quinto del orden del día, y que conforman los fundamentos de derecho Tercero, Cuarto y Quinto de la presente resolución, la relativa a la fundamentación de la impugnación por la nula o escasa información suministrada.
La alegada falta de información se ve superada con la celebración de una segunda reunión (27 de abril) y es que el hecho de aceptar la ampliación de la demanda determina que la depuración de esta impugnación sea a la luz de los hechos posteriores. La lectura del acta de la reunión y la prueba practicada permite concluir que sí se suministró información y, de hecho, en conclusiones no se formula alegación sobre este dato particular. Por tanto, la ausencia de información no se configura como elemento de impugnación.
Otro tanto cabe reseñar en lo referente a la inclusión y deliberación del préstamo, puesto que se alega la ausencia de anuncio de inclusión en el orden del día de la reunión del Consejo de 24 de marzo la proposición de la prórroga del préstamo.
Como se observa de la lectura del acta de la reunión del Consejo de 24 de marzo, aprobada en la reunión del Consejo de 27 de abril (doc. nº 7 contestación), el punto quinto del orden del día dice:
Ahora bien, a diferencia de la Junta de accionistas, todo Consejo puede reunirse de forma válida a convocatoria de su Presidente aunque no haya orden del día, siendo válidos los acuerdos que se adopten sobre asuntos que no estén incluidos en los asuntos a tratar (RDGRN 17.06.1991), a salvo vulneración específica, y así lo viene diciendo la jurisprudencia, por todas
STS 20.05.2013, rec. núm. 801/2011 (Roj: STS 2713/2013 ) cuando dice
Por otro lado, la parte demandada se opone a la estimación de los tres acuerdos impugnados del punto quinto del orden del día porque, de entrada, aprecia la existencia de un ánimo espúreo basado en las decisión de la filial ITINERE de adjudicar a un tercero unas obras a las que aspiraba SACYR (ambos demandantes han sido nombrados Consejeros en ITINERE a instancia de SACYR).
El Acuerdo del orden del día impugnado señala:
Aceptar la prórroga, por un año desde la fecha del vencimiento de su actual prórroga, del contrato de préstamo que la sociedad tiene firmado con el Consejero Delegado. Votan en contra de este acuerdo los consejeros D. Vidal y D. Mario .
Señala que se trata de un préstamo concedido en unas condiciones completamente fuera de mercado: carencia del principal (331.461 euros) de 5 años prorrogable anualmente hasta 8 años y sin garantías, a un tipo de interés de Euribor a tres meses más un diferencial del 1%, cuyo pago se realizaría mediante deducción mensual en la nómina.
La oposición de los actores se produce en la prórroga del séptimo año.
En primer lugar, consideran que la prórroga es lesiva al interés social porque (i) reduce el patrimonio social de forma injustificada (condiciones de plazo e interés ventajosas), (ii) beneficia el patrimonio de un tercero (Consejero Delegado), no siendo el objeto social la concesión de préstamos.
En segundo lugar, consideran que es un préstamo contrario a la Ley, en concreto vulnera el art. 249 LSC (único contrato donde figuren todas las retribuciones) en relación al art. 42.1 Ley IRPF porque debería recibir el tratamiento de renta en especie.
La parte demandada se opone a la estimación en base, sustancialmente, a los siguientes motivos: (i) el Sr. Mario aprobó la concesión del préstamo y ambos demandantes aprobaron la primera renovación; (ii) las condiciones del préstamo eran condiciones de mercado tanto a la fecha de su concesión (2009) como de su renovación (2015), y el salario del prestatario constituye una garantía ¿y muy eficaz- para asegurar el cobro del crédito, pactándose el vencimiento anticipado si se produce el cese de la relación laboral (cláusula cuarta: potestativo del prestamista); (iii) está pactado en sus condiciones laborales (cláusula tercera); (iv) el importe del préstamo es preciso ponerlo en relación con las magnitudes de la sociedad, no afectando a su marcha (Patrimonio Neto de 1.172 millones de euros, cifra de negocios de 279 millones de euros y EBITDA de 208 millones de euros); (v) la prórroga ha sido informada favorablemente por la Comisión de Nombramientos y Retribuciones en su reunión de 13 de marzo (doc. nº 4).
Considero primordial prestar atención a la nueva regulación de la retribución del administrador que recoge la Ley de Sociedades de Capital, en particular la previsión del régimen retributivo de los Consejeros que desempeñan funciones ejecutivas.
Esta nueva regulación viene de la mano de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que reconoce la dualidad en sede de retribución: la que podemos denominar orgánica o estatutaria (art. 217 LSC), que retribuye el desempeño del cargo de administrador y ha de ser fijado en Estatutos, y la extra-estatutaria o laboral (apartados 3 y 4 del art. 249 LSC), que retribuye el desempeño de una función específica más allá de la función propia de administrador, y para la que se requiere un contrato previo con el Consejo de Administración aprobado por dos terceras partes de sus integrantes.
Pues bien, la impugnación por ser contrario a la ley se centra en la infracción del art. 249 LSC, en relación con el art. 42.1 Ley IRPF , porque considera que estamos ante una renta en especie y no figura en un único contrato todas las retribuciones del administrador consejero delegado.
Tal y como se ha venido ocupando últimamente la academia de destacar, la nueva regulación ha de permitir superar los problemas de litigiosidad que entrañaba la conocida como teoría del vínculo.
Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos con un órgano de administración donde queden mezcladas de inicio las funciones propios del órgano de administración con otras funciones específicas que pudiera desempeñar el administrador único o solidario/mancomunado, con la renuente discusión de si la labor que desempeña se halla inserta dentro de las funciones propias de gestión y administración o, por el contrario, suponían un plus de funciones que merecían un tratamiento laboral de la relación.
En el presente caso, nos encontramos con un Consejero Delegado, el Sr. Genaro , que nos sitúa en un escenario inicial donde el resto de Consejeros no se encargan de la gestión ordinaria de la compañía sino del control o supervisión de las decisiones ejecutivas que adopta en el día a día su Consejero Delegado.
Y esta dicotomía de funciones ha sido trasladada a la regulación del régimen retributivo del administrador en la vigente Ley de Sociedades de Capital por cuanto el Consejero Delegado, como miembro del órgano de administración (
La declaración del Sr. Genaro es sincera en este particular porque reconoce que dentro de las condiciones que pactó con SACYR se encontraba este préstamo, que no sólo no estaba oculto sino que se ha venido recogiendo en las cuentas anuales.
Por tanto, el hecho de que la sociedad no esté dando el tratamiento fiscal oportuno al préstamo, no perjudica que la misma sea considera retribución en especie o, por lo menos, retribución a los efectos del art. 249 LSC, cumpliendo las formalidades que recoge.
Ciertamente la prórroga de los plazos pudiera conceptuarse, en una interpretación amplia, como nueva concesión, pero aun así los dos votos en contra no llegan a las dos terceras partes de los integrantes del Consejo de Administración.
Y por lo que respecta a la impugnación de ser contrario al interés social, nos encontramos con una retribución pactada con carácter previo, aprobada por el Consejo de Administración y con unas condiciones favorables pero que han de ser observadas, entiendo, en relación a su conceptuación como retribución. Vistos los números de la sociedad que aporta la parte demandada, parece que se pueda concluir que el importe prestado (333.461 euros), cierto que a un tipo de interés sumamente atractivo (Euribor a tres meses más 1% de diferencial), y sin que los términos de comparación aportados por la demandada guarden equilibrio (se refieren a préstamos entre sociedades con importes de 100, 33 y 25 millones de euros), ha de llevarnos a considerar que no se lesiona el interés social por cuanto estamos ante una remuneración adicional, que retribuye el específico desempeño del cargo de administrador delegado, y vinculado a la obtención de un Bonus, y que se convierte en la razón de la prórroga del contrato de préstamo puesto que la idea con la que se formalizó el préstamo era que el cobro del Bonus sirviera para cancelar el préstamo, sin que las pérdidas que haya podido sufrir la sociedad afecten a esta consideración por lo dicho, fundamentalmente por la escasa repercusión del importe prestado sobre las cuentas de la sociedad y el necesario interés de la parte en obtener el Bonus que cancele el préstamo. Y ello a pesar de considerar que el pago mensual, vía nómina, de los intereses no supone mayor ni distinta garantía que todo acreedor puede ofrecer. A pesar de lo cual, en conclusión, considero que el préstamo constituye una retribución que refleja la evolución a la que se debe dirigir la empresa, alineada con el interés de la sociedad y de sus accionistas (vid. Preámbulo VI Ley 31/2014, de 3 diciembre).
En este caso la impugnación, en el escrito rector, se fundaba en vulneración del art. 225 LSC (deber de diligencia), señalando que los actores se habían visto privados de la información adecuada y necesaria.
Asimismo, apreciaban vulneración del interés social por cuanto retribuye por unos conceptos poco determinados y nada transparentes beneficiando 'a los mandos' (terceros), de tal forma que
Señala la paradoja que, ante las pérdidas de ITINERE en el ejercicio social 2014 por importe de (5.960.842,60 euros), a la persona encargada del área fiscal del Grupo ITINERE, D. Bruno , se le retribuye dos veces (gratificación extraordinaria y retribución variable) por 'su excelente labor realizada en el ejercicio 2014'.
En sede de conclusiones, la parte actora señala que esta impugnación se dirigía no frente al sistema de Gestión por Objetivos (GPO) sino a la aplicación del mismo, en cuando que no se puede comprobar si los objetivos se han cumplido.
La parte demandada señala, sustancialmente, que (i) la parte actora no explica de qué modo la información que ahora reclaman habría influido en su voto, remitiéndoseles correo electrónico de fecha de 13 de marzo con la Propuesta de liquidación del pago del sistema GPO correspondiente a 2014); (ii) los actores votaron a favor de adelantar el pago del 80% del pago del variable en el ejercicio 2014; (iii) señala una serie de hitos conseguidos en el ejercicio 2014: ahorro fiscal de unos 50 millones en Chile cancelando una provisión en cuentas anuales consolidadas de 44,3 millones de euros, cambio de tendencia en el tráfico de autopistas, reestructuración deuda, emisión deuda bonificada, reducción gastos de explotación y concesiones de obras con reducciones significativas de precio y plazo sobre la licitada; (iv) generado derecho de retribución al 1005 la Comisión de Nombramientos y Retribuciones limitó la retribución al variable de referencia (porcentaje sobre el salario bruto fijo anual, excluida la retribución en especie) porque la situación de la compañía y la recuperación era débil aun; (v) el sistema GPO se instaló en el año 2004 por el Grupo SACYR, y es un sistema conocido por ambos demandantes que a dicha fecha eran Director General de Operaciones (Sr. Mario ) y Director de Autopistas de Peaje para España, Portugal y Brasil (Sr. Vidal ); y (vi) el sistema GPO está previsto sólo para 43 trabajadores sobre un total de 629 personas.
En un inicio la demanda basaba su impugnación en vulneración de ley y contra el interés social.
La vulneración de ley no se da por cuanto el deber de diligencia del administrador recae sobre los propios impugnantes, y es que no podemos perder de vista que habían dado ya el visto bueno a un adelanto del 80% de la retribución variable (30.09.2014 y 18.12.2014), sin contar, parece ser, con los documentos que en fecha posterior se les proporcionó.
Y es que conocedores como eran del sistema de retribución GPO por las altas responsabilidades específicas que han venido desempeñando como por el cargo de administradores que desempeñan, resulta extraño pretenden una vulneración del derecho de información vía infracción del deber de lealtad cuando son miembros integrantes del Consejo de Administración con conocimientos específicos sobre el particular.
Gaspar declara que la Comisión de Nombramientos y Retribución es un órgano no ejecutivo del Consejo de Administración y cualquier consejero puede acudir, luego una aplicación honesta del deber de lealtad requiere que los impugnantes acudan allí donde pueden obtener de propia mano la información para llevar un adecuado control de la sociedad.
En todo caso, la aplicación desconocida que parece ha tenido lugar para ellos no puede ser tal cuando en el acta no figura esta ausencia de información, reservada para el no impugnante Sr. Ramón .
Y por lo que respecta a la infracción del interés social, lo cierto es que la declaración de Juan Francisco resulta suficientemente ilustrativa del sistema de funcionamiento de la gestión integral de Recursos Humanos de la sociedad, señalando que se trata de un modo ordinario de retribución y que presenta como ventajas la mejora de la comunicación interna, orienta al empleado a resultados y fija con nitidez los objetivos que forman parte de la labor ordinaria del empleado.
Su declaración permite llegar a la conclusión que (i) el funcionamiento del sistema de retribución variable forma parte del modelo ordinario de retribución y (ii) no se ha producido una desviación en su aplicación.
Señaladamente destaca que los actores han sido evaluados y evaluadores del sistema de retribución variable GPO, lo que sirve incluso más para apreciar una ausencia de precisión, confusión si se quiere, en la impugnación, por cuanto muestran un desconocimiento que no puede ser tal (i) por su implicación en la sociedad y (ii) por los actos propios sostenidos en el tiempo y, en particular, sobre la retribución variable GPO del ejercicio 2014.
La parte actora impugna porque resulta imposible de controlar el cumplimiento de objetivos porque los indicadores personales cualitativos contienen criterios generales y ambiguos, absolutamente inconcretos, formulándose la pregunta de ¿cuándo no se cumplen esos objetivos? para ilustrar su redacción en una forma tan vaga que permite obtener siempre los objetivos sin resultados concretos. En definitiva, no se premia el resultado.
A modo de ejemplo señala que los objetivos del Consejero Delegado son (i) el mantenimiento de la paz social, (ii) la búsqueda de nuevas oportunidades de crecimiento o (iii) impulsar las relaciones institucionales con las Administraciones Públicas; del Director financiero, (i) la optimización y colocación de saldos de Tesorería, (ii) el control y seguimiento de la Tesorería, (iii) la puesta en marcha de medidas para reducir los costes financieros del Grupo y alargamiento de plazos de la deuda, o (iv) impulsar las relaciones a alto nivel con los directivos del Banco tras la reorganización del sector financiero. Y así continúa con otros cinco ejemplos más de otros empleados.
La parte demandada opone, en esencia, que (i) contradice una actuación pacífica y reiterada de los demandantes en relación con el GPO, (ii) los objetivos cualitativos fijados para el año 2015 con similares a los aprobados en ejercicios anteriores con la conformidad de los demandantes, (iii) si los consejeros impugnantes han cambiado de criterio, y conocen un sistema de retribución variable más conveniente, deberían exponer qué cambios en el criterio o qué alternativa proponen, (iv) los criterios cualitativos representan sólo el 40-50% de la puntuación global de un trabajador a los efectos de la obtención de la retribución variable, (v) los objetivos cualitativos guardan relación con las funciones propias del cargo, y (vi) en relación al Sr. Genaro , es indudable la posibilidad de una evaluación razonable.
La impugnación sostiene la vulneración del interés social porque los criterios fijados son criterios generales y ambiguos, impidiendo una evaluación razonable.
Tras la práctica de la prueba, consistente, fundamentalmente, en las declaraciones de Juan Francisco y Gaspar , quien suscribe esta resolución considera que queda acreditada la transparencia del sistema.
Una lectura distante de los criterios sí puede llevar a una primera conclusión errónea, en el sentido de hacer brotar las preguntas que la parte actora se realiza.
Sin embargo, tras escuchar a los testigos reseñados, considero que queda aclarado la relevancia que la sociedad ITINERE da a la evaluación interna de sus empleados buscando alinear a sus trabajadores con la estrategia de la compañía, para lo cual han ideado un sistema, de pleno conocimiento por los demandantes, por otro lado, de definición del puesto de trabajo y control de aquellas facetas del mismo necesitadas de atención, que permitan al trabajador conocer cuál es su objetivo, dentro de las funciones que tiene atribuidas, y que no pueden llevar a la equivocación de entender que por el hecho de que sean de lectura simple o fácil comprensión ello suponga considerarlas irrelevantes, abstractas, generales o ambiguas, porque precisamente quien dentro de su organización se dedica a controlar el trabajo ordinario no hace sino un adecuado uso de las atribuciones que tiene encomendadas.
En todo caso, los demandantes tienen pleno conocimiento del sistema, han tenido que oír de forma reiterada esta cultura empresarial de la que forman parte, y pretender obtener un pronunciamiento favorable con el único argumento de que los criterios de valoración son generales y ambiguos, cuando han resultado satisfactoriamente explicados durante el desarrollo de la práctica de las declaraciones, no viene sino a reforzar la impresión de estar en presencia de un sistema de gestión de recursos humanos plenamente válido y óptimo, sin apreciar tacha de arbitrariedad en su configuración y/o aplicación, salvo nuevos datos que permitan venir a un pronunciamiento distinto.
Las costas del proceso, en esta primera instancia, serán a cargo de la parte demandante, según dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada Vidal y Mario , representados por el Procurador Juan Fernando Setién García, frente a ITINERE INFRAESTRUCTURAS, S.A, representada por el Procurador FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.