Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 325/2018 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120168005971

Recurso de apelación 325/2018 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 675/2016

Parte recurrente: Eloy

Procuradora: LAURA CARRION RUBIO

Abogado: SERGI GARCIA MARTÍNEZ

Parte recurrida: Estanislao

Procurador: PEDRO MORATAL SENDRA

Abogado: FERNANDO SALES BELLIDO

Cuestiones:Liquidación y disolución de sociedad civil. Prueba de la existencia de la sociedad. Bases para la determinación de la cuota de liquidación. Competencia desleal: Actos de aprovechamiento de la reputación ajena. Determinación de daños y perjuicios.

SENTENCIA núm. 170/2021

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Parte apelante: Eloy.

Parte apelada: Estanislao.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 9 de mayo de 2017.

Parte demandante: Estanislao.

Parte demandada: Eloy.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra, actuando en nombre y representación de Don Gerardo, declarando que:

_ Las partes litigantes constituyeron la sociedad civil que comercialmente ha girado bajo el nombre de Vision Film, la cual tiene por objeto la actividad de producción audiovisual centrada en la realización de videos corporativos, documentales, contenido y animación para eventos, campañas 2.0, noticias corporativas, productos de conocimiento, spots, videoclips, diseño gráfico, programación y diseño de las webs web, fotografía interactiva y formación.

_ Ambas partes ostentan la condición de socios de la indicada sociedad participando cada uno de ellos en el 50% del capital y haber social.

_ Se declara disuelta la sociedad Vision Film, previa liquidación del haber social.

_ Corresponde a la actora el importe equivalente a la cuota de liquidación de la sociedad Vision Film cuantfiicado en 46.675 euros, correspondientes al 50% del valor real de Vision Film al tiempo de producirse los actos de competencia desleal, más los intereses legales sobre la citada cantidad desde el 20 de Febrero de 2015. Condenando a la demandada a pagar la referida cantidad.

_ Don Eloy realizó actos de competencia desleal ex artículo 12 de la

Ley de Competencia Desleal al haberse aprovechado de la reputación comercial adquirida por Vision Film en el mercado, del modo siguiente:

a) Constituyó la entidad Vision Consultancy 2000 S.L. sin comunicárselo a su socio Don Estanislao en la entidad Vision Film y ello mientras se encontraban ambos en negociaciones a fin de disolver la sociedad civil constituida por ambos.

b) Se apropió de la página web de la sociedad Vision Film, manteniendo mismos contactos telefónicos y de correo electrónico y utilizándolos para la nueva sociedad constituida unilateralmente.

c) Se apropió del host en el que se hallaba alojado el nombre de dominio de la sociedad Vision Film y lo sustituyó por la página web de la entidad Vision Consultancy 2000 S.L., permitiendo así un aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por Vision Film en el mercado y propiciando el riesgo de asociación de los clientes de Vision Film que verían en Vision Consultancy 2000 S.L. una continuación de la actividad desarrollada por la entidad Vision Film.

_ Condeno a la demandada a abonar la indemnización de daños y perjuicios que resulte de la aplicación de las bases desarrolladas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución y que se fijarán en ejecución de sentencia.

Se imponen las costas de éste procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de enero de 2021.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Estanislao interpuso una demanda de juicio ordinario contra Eloy solicitando que se procediera a la disolución y liquidación judicial de la sociedad civil Visión Films y se condenara al Sr. Eloy a satisfacer al demandante la cuota de liquidación que le correspondía. Acumuladamente se solicitaba que se declarara que el demandante había cometido actos de competencia desleal por explotación de la reputación ajena, condenando al demandado a indemnizar al Sr. Estanislao por los perjuicios causados.

2.La parte demandada se opuso a lo pretendido de contrario por considerar que no existió realmente una sociedad civil entre las partes, sino sólo una relación de colaboración, que los principales elementos que integraban Visión Film eran propiedad del demandado, que permitió al demandante utilizar alguno de estos elementos dentro de esa relación de colaboración. Se opone, por tanto, a la disolución de la sociedad, cuestionando también la cuota de liquidación reclamada por el demandante. Niega que exista competencia desleal ya que se defiende que el Sr. Eloy constituyó una sociedad limitada en la que siguió desarrollando su actividad profesional utilizando recursos propios, sin aprovechar recursos de terceros.

3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, consideró probada la existencia de una sociedad civil entre las partes, destinada a explotar profesionalmente el nombre Visión Film, considera acreditado que los demandantes pusieron en común recursos propios para desarrollar por medio de la sociedad una actividad profesional también común, acordando repartir al 50% los beneficios de la sociedad. A partir de la anterior consideración, la sentencia reconoce al demandante el derecho a percibir la cuota de liquidación que se corresponde con la mitad del valor de la sociedad, tomando como referencia de ese valor la prueba pericial aportada por el demandante. También considera acreditado que el Sr. Eloy infringió el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) por haber constituido deslealmente una sociedad limitada propia antes de la liquidación de Visión Film, aprovechando elementos que integraban el patrimonio de la sociedad y aprovechando también la reputación que en el sector de la publicidad audiovisual tenía Visión Film, condenando al Sr. Eloy a indemnizar al Sr. Estanislao por los daños y perjuicios causados; la sentencia estableció las bases para esa indemnización. Se condenó al demandado al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

4.Sin duda el punto en el que existe mayor controversia entre las partes es el referido a la existencia o no de una sociedad civil entre el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy. En la sentencia se considera probada la constitución de esta sociedad a partir de los siguientes elementos de prueba:

Documentos 1 y 2 de la demanda, 'se colige que la entidad Vision Films se dedica a la realización de videos corporativos, documentales, contenido y animación para eventos, cobertura audiovisual de eventos campañas 2.0, noticias corporativas, productos de conocimiento, spots, videoclips, diseño gráfico, diseño web, fotografía interactiva y formación.'

Documento 8 de la demanda, 'resulta que el valor de la marca Vision Film ascendería a 93.335 euros.'

A partir de estos 3 documentos referenciados, la sentencia de instancia establece la siguiente relación de hechos probados:

'Dicha sociedad fue constituida por Don Estanislao y Don Eloy para desarrollar las actividades descritas bajo la marca Vision Films. Así se deduce de la siguiente documental:

_ Documental 3 del escrito de demanda, consistente en correos electrónicos a través de los que las dos partes contactan con diversos clientes al objeto de concertar distintos trabajos audiovisuales.

_ Correos electrónicos intercambiados por las partes litigantes al objeto de diseñar la página web de la sociedad Vision Films. Aportados como documental número 4 de la demanda, donde las partes intervinientes conciertan los detalles de la página web de la sociedad Vision Films.

_ Documental número 5 del escrito de demanda, consistente en el Business Plan, en el cual se concretan los activos de Vision Films y los bienes que aportará cada socio.

_ Documental número 6 del escrito de demanda, consistente en diversos mails intercambiados por las partes litigantes y socios de Vision Film al objeto del reparto del material común en caso de cese de la actividad.

_ Documental número 7 del escrito de demanda, consistente en varios correos electrónicos donde los Señores Eloy y Estanislao, intercambian borradores de diseño y logos a incorporar en los dossiers.

Así mismo en los documentos 7.4 y 7.5 del escrito de demanda, se contienen referencias a gestiones para contactar con productoras a los efectos de realizar la actividad comercial.

_ La documental número 8 del escrito de demanda, consistente en el informe económico obrante en autos del que se deduce que se repartía la facturación al 50% entre ambos socios, tanto lo referente a ingresos como a gastos.

_ La referida documental resulta así mismo corroborada a partir de la documental número 9 del escrito de demanda, donde se contienen resúmenes semestrales y anuales de cuentas que eran intercambiados por las partes intervinientes en el litigio.

_ Documental número 10.2.1 consistente en correo electrónico de fecha 26 de Mayo de 2011, por el que Don Eloy envía la factura del cliente CINME a nombre de Don Estanislao, sustituyendo a la suya.

_ Documental número 11 bis del escrito de demanda, que refleja la existencia de una cuenta de gastos comunes, liquidación con reparto entre los socios y cierre de cuentas a 30 de Septiembre de 2014.

Dicha documental aparece ratificada así mismo por la siguiente más documental presentada en el acto de la audiencia previa por la parte actora:

_ Documental número 1.1 consistente en los excels de control de gastos de Vision Film, que refleja gastos que constan a su vez en la cuenta bancaria titularidad conjunta de la entidad Vision Film.

_ Documental número 1.2.1 relativo al extracto bancario que acredita los movimientos de la cuenta de titularidad conjunta entre los litigantes y a que los gastos de la empresa se pagaban de forma conjunta.

_ Documental número 1.3 relativos a los mails intercambiados por ambos litigantes en lo referente al control de gastos conjunto de las partes.

Ambos socios Don Eloy y Don Estanislao han realizado diversos proyectos audiovisuales, presentándose en el mercado bajo la marca Vision Films. Así se colige de la documental número 11 acompañada al escrito de demanda. En dicha documental se relacionan una serie de proyectos que serían ofrecidos y comercializados en el mercado por los dos socios bajo el nombre de Vision Film.

La referida documental resulta ratificada por las testificales de Don Juan Ramón y Doña Enriqueta, quien manifiestan sin género de dudas que ambas partes constituyeron la marca Vision Films y gestionaban la sociedad de forma conjunta. Las conclusiones de ambos testigos resultan corroboradas así mismo por Don Luis Andrés. No existen motivos para dudar de la verosimilitud e imparcialidad de las manifestaciones de ambos testigos.

La testigo Felicisima afirma así mismo en el acto de la vista, que los proyectos se vendían bajo la marca Vision Film.

La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto la documental como las testificales, permiten concluir con claridad que la entidad Vision Films fue constituida por Don Eloy y Don Estanislao, con el objeto de comercializar los proyectos audiovisuales de forma conjunta, gestionando ambos la referida sociedad y siendo partícipes de manera común de las inversiones que se realizaban en torno a la marca Vision Film, gestiones para su proyección y comercialización.

No obsta a lo anterior, las documentales número 1 a 5 del escrito de contestación a la demanda. Y ello porque con independencia de que el registro de la marca o determinadas facturas del dominio de la página web, suministros de teléfono o internet figurasen a nombre de Don Eloy; Dicha circunstancia no asevera que no existiese la referida sociedad constituida y gestionada por ambos socios. Las facturas podían emitirse de manera indistinta a nombre de uno u otro socio, precisamente porque ambos gestionaban la sociedad de manera conjunta.

Además la documental número 2 aportada en el acto de la audiencia previa por la parte actora, permite acreditar que ambos litigantes se intercambiaban mails con el control de gastos actualizado, donde se relacionaban gastos relativos a la web de Vision Film y dominios asociados. Así mismo resulta que los gastos de telefonía e internet de Vision Films eran soportados por la cuenta común de Vision Film. Circunstancias que permiten inferir una gestión conjunta de una sociedad civil constituida por ambos socios para comercializar los proyectos audiovisuales.

Tampoco obstan a la existencia de la sociedad Vision Film constituida conjuntamente por ambas partes, el hecho de que el local donde se desempeñase la actividad económica fuese propiedad del padre y la tía de Don Eloy. La documental número 6 del escrito de contestación a la demanda sólo acredita dicho extremo, pero no enerva las conclusiones acerca de la existencia de la sociedad civil Visión Film gestionada por ambos socios.

La más documental número 4 aportada por la actora en la audiencia previa, permite concluir que el alquiler del citado inmueble era soportado con el patrimonio y cuenta común de la entidad Vision Film.

El bloque documental número 7 del escrito de contestación a la demanda, únicamente acredita colaboraciones con terceros, pero no hace desaparecer la gestión conjunta que se deduce de la documental anteriormente analizada. El hecho de que se concertasen proyectos con terceras personas, no obsta al hecho de que las dos partes litigantes gestionasen y constituyesen conjuntamente Vision Films para comercializar los proyectos audiovisuales referidos.

Además la más documental 7 aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, permite deducir que los socios litigantes transferían durante los años 2011 a 2014 un quince por ciento de lo que facturaban individualmente. Elementos que determinan la existencia de una sociedad civil constituida conjuntamente por ambos socios.

De la valoración conjunta de la documental obrante en autos y de las testificales practicadas en el acto de la vista, no puede sino concluirse que ambos litigantes constituyeron una sociedad civil que gestionaban de manera conjunta. Dicha gestión se extendía a la búsqueda de clientes, comercialización y difusión de su actividad comercial, distribución de ingresos y gastos, diseño de web de la entidad Vision Film y logo de la entidad, control de gastos e ingresos.

La demandada sólo aporta un soporte probatorio genérico, que ante la acumulación de datos documentales y las testificales practicadas, no permiten enervar la conclusión de que existía una sociedad constituida y gestionada conjuntamente por los Señores Eloy y Estanislao.

A partir de la documental número 12 del escrito de demanda se infiere que los socios de la sociedad civil Don Eloy y Don Gerardo, decidieron negociar a mediados de 2014 para constituir una sociedad limitada, solicitando nuevas denominaciones registrales.

Conforme a la documental número 13 del escrito de demanda, se deduce que las partes litigantes en Agosto de 2014 iniciaron negociaciones para disolver la sociedad Vision Film que habían constituido. Conforme al documento número 13.5.2 del escrito de demanda, las partes acordaban repartir la clientela y disolver la marca a 31 de Diciembre de 2014.

En virtud de la documental número 14 del escrito de demanda, se colige que las negociaciones para disolver la sociedad continuaron en Octubre de 2014, intercambiándose las partes borradores de disolución de la sociedad.

De la documental número 15 del escrito de demanda, resulta que las partes litigantes tenían cuentas de Youtube, Vimeo, Daily Motion, Skype y Dopbox comunes. Así mismo conforme a la documental número 15.2.1 y 15.2.2 resulta acreditado que las partes continuaron las negociaciones en octubre de 2014 a fin de llegar a un acuerdo para disolver la sociedad.

Don Eloy constituyó el 22 de Agosto de 2014 la sociedad Vision Consultancy 2000 S.L. por sí solo y sin comunicación a Don Gerardo. Dicha sociedad tendría su domicilio en Calle Alcolea 115, BJ, 08014, Barcelona y el objeto social sería el siguiente:

'Asesoramiento, realización y ejecución de campañas y proyectos de comunicación y audiovisuales y las tareas relacionadas con la contratación, intermediación y difusión de mensajes publicitarios en cualquiera de sus modalidades posibles, etc.

Conforme a la documental número 18 del escrito de demanda resulta que Don Eloy remitió correo electrónico a la parte actora de fecha de 10 de Octubre de 2014, adjuntando propuesta de disolución de la sociedad Vision Film, en la que se contenía que la marca Vision Film dejaría de ser utilizada, afectando esto a la página web y dominios asociados, logos, portfolios y redes sociales.

No obstante lo anterior, a partir de la documental número 19 acompañada al escrito de demanda, puede colegirse que Don Eloy utilizó la página web y logotipo de Vision Film para la nueva entidad que había constituido el 22 de Agosto de 2014.

Manteniendo los teléfonos y contactos de Vision Film y utilizando los mismos para la entidad Vision Consultancy 2000 S.L. . De ésta forma se creaba la apariencia en el mercado que la entidad Vision Consultancy 2000 S.L. era la continuación de la entidad Vision Film.

Así mismo a partir de la documental número 21 del escrito de demanda, resulta que Don Eloy utilizó también el host en el que estaba alojado el nombre de dominio y página web de Vision Films, propiciando que en los buscadores de internet al establecer 'Vision Films' se redireccione a la entidad Vision Consultancy 2000 S.L.'

TERCERO. Motivos de apelación y de oposición.

5.Recurre en apelación la parte demandada. En su escrito considera que la sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada, que no existía prueba alguna que acreditara que el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy hubieran constituido realmente una sociedad, que sólo existió una relación de colaboración basada en la buena voluntad del demandante, que permitió al Sr. Estanislao utilizar algunos recursos que eran propios del Sr. Eloy. Al cuestionarse la existencia de una sociedad entre las partes, se niega que el demandante tuviera derecho a cuota alguna de liquidación.

Subsidiariamente, se cuestionan las bases para el cálculo de la hipotética cuota de liquidación, se defiende que las conclusiones alcanzadas por la perito de la demandada no se corresponden con la realidad de la actividad que pudiera haber desarrollado la sociedad. En el recurso se indica que no se han tenido en cuenta datos recogidos en la prueba documental practicada, en concreto, la referida a las liquidaciones fiscales vinculadas a la actividad desarrollada por actor y demandado bajo el nombre Visión Film.

Se niega la existencia de actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena ya que el Sr. Eloy hace referencia a medios de prueba que acreditan que la constitución de una nueva sociedad propia, desvinculada del Sr. Estanislao, y el desarrollo de la actividad profesional a través de esa sociedad, se hizo aprovechando los recursos y el prestigio del actor.

Subsidiariamente se cuestionan también las bases que se emplearon para determinar el hipotético perjuicio causado al Sr. Estanislao, negando que hubiera sufrido perjuicio alguno.

6.La representación del Sr. Estanislao se opone al recurso, solicitando que se confirme la sentencia dictada en primera instancia por considerar que la valoración de la prueba practicada era correcta. Se analizan en el escrito de oposición las distintas pruebas practicadas para defender el acierto de la sentencia recurrida tanto en lo referente a la existencia de una sociedad constituida por ambas partes, como a la deslealtad del comportamiento del demandado, con las subsiguientes consecuencias económicas.

CUARTO. Sobre la existencia de una sociedad civil constituida por las partes.

7.El Sr. Eloy considera que la prueba practicada referida a la existencia de la sociedad civil entre las partes ha sido valorada incorrectamente, que no puede considerarse en modo alguno que fuera voluntad de ambas partes la constitución de una sociedad civil y que lo único que existía era un acuerdo de colaboración en el que el Sr. Eloy aportaba los principales activos para que el Sr. Estanislao pudiera realizar su trabajo. Las alegaciones de la parte en este punto se refieren a los siguientes medios de prueba que contradirían las conclusiones a las que llegó la sentencia:

7.1. El documento nº 5 de la demanda, referido a un plan de calidad, indica que el Sr. Eloy aportaba a la supuesta sociedad un inmueble, sito en la calle Alcolea nº 115 de Barcelona.

El Sr. Eloy considera que la aportación de un inmueble a esa pretendida sociedad determinaría la nulidad de cualquier acuerdo de constitución ya que el Código civil (CC) exige que en los casos de aportación de un inmueble la sociedad se ha de constituir necesariamente por escritura pública (arts. 1667 y 1668).

7.2. La declaración de los testigos (Sra. Felicisima, Sr. Jose Ángel y Sr. Carlos Alberto) acredita que fue el Sr. Estanislao quien expresó su voluntad de no constituir sociedad alguna con el Sr. Eloy.

Esos mismos testigos son determinantes, a juicio del recurrente, para considerar acreditado que no hubo acuerdo societario alguno, sino sólo un acuerdo de colaboración.

Se destaca la especial cualificación y objetividad de alguno de los testigos (en concreto el Sr. Carlos Alberto) para dar credibilidad a su testimonio.

7.3. La sentencia no ha tenido en cuenta que los principales elementos que permitían la colaboración entre las partes los aportaba el demandado. En el recurso se hace referencia al inmueble, también a la marca Visión Film, a la web y al nombre de dominio en el que se usaba la marca.

7.4. En primera instancia se cuestionaron los documentos de la demanda identificados como 6.1.1. y 6.3.1., que fueron impugnados. El Sr. Eloy afirma que no se aportaron los originales, que no todas las páginas están firmadas y que, además, la firma que se atribuye al Sr. Eloy era falsa.

Se presentó denuncia ante los juzgados de instrucción por falsedad documental. Esa circunstancia determinó la suspensión del procedimiento civil en segunda instancia hasta que se resolviera la causa penal.

7.5. En el recurso se indica que la sentencia no ha tenido en cuenta la declaración del Sr. Juan Ramón, proveedor del Sr. Eloy y del Sr. Estanislao, que afirma que él facturaba en las cuentas privadas de cada uno de los litigantes en función de quien le encargara el proyecto. La misma declaración hace la Sra. Sonsoles.

8.El Sr. Estanislao en su escrito de oposición defiende que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, que existía una sociedad civil constituida por ambas partes. Considera que la recurrente omite datos y circunstancias esenciales en su recurso:

8.1. No es trascendente que no se haya constituido la sociedad por escrito.

8.2. Tampoco es trascendente que las partes frente a terceros hubieran podido contratar en nombre propio, en vez de en nombre de la sociedad, o que estuvieran inscritos en régimen de autónomos en la Seguridad Social.

8.3. Tanto el registro de la marca Visión Film como el registro del nombre de dominio y perfil en redes sociales es posterior a la voluntad de constituir la sociedad.

8.4. Los cartapacios de presentación de Visión Film, el plan de negocio, los servicios y proyectos firmados con el nombre de Visión Film evidencian la existencia de una sociedad.

8.5. La propuesta de nombre de la sociedad, el diseño de la estrategia empresarial fue común.

8.6. La sociedad disponía de una cuenta corriente común, desde esa cuenta se gestionaban los gastos comunes, incluido el pago del alquiler del local, que no era propiedad del demandado, sino de la familia del demandado, pagando la sociedad las rentas correspondientes.

8.7. La sociedad disponía de una contabilidad común y pese a que determinados servicios pudieran facturarse individualmente, lo cierto es que proyectos comunes se facturaban bajo la referencia Visión Film. Se hace mención también a la facturación de servicios comunes por terceros a Visión Film.

Decisión del Tribunal.

9.El artículo 1665 del CC establece que 'la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:6453 ) establece los criterios para identificar si se ha constituido una sociedad que no ha sido registrada, diferenciando esta figura de la mera comunidad de bienes:

'Cuando la formación de la situación jurídica resulte dudosa, generalmente por carecer de un negocio jurídico de creación o desenvolvimiento de la misma, el proceso de interpretación debe seguir las siguientes pautas:

A) La valoración del título que originó la situación de indivisión, conforme a los criterios hermenéuticos generales, y de acuerdo a la naturaleza mortis- causa o inter-vivos de la misma, con especial aplicación a este último caso, si diere lugar, a la valoración de las conductas de las partes como medio interpretativo y a los usos de los negocios o del tráfico (1284 y 1287 del Código Civil).

B) De acuerdo con el criterio diferencial señalado con anterioridad, el examen del tipo o modo de explotación de los bienes puestos en común, de forma que, como criterio de interpretación general, la explotación conjunta con criterios y organización de empresa debería entenderse como una situación de sociedad, mientras que su mera utilización y aprovechamiento consorcial debería entenderse como situación de comunidad.

C) La aplicación, en su caso, de las doctrinas de los actos concluyentes y de los propios actos.

D) Respecto a la incidencia de la voluntad de las partes en el desenvolvimiento de la situación, y particularmente en relación con la denominada'affetio societatis' , como criterio diferencial, debe señalarse que su aplicación como criterio interpretativo va más allá de la constatación del mero ánimo o disposición de estar en una situación de sociedad, requiriéndose a los partícipes la realización de actos de configuración potestativa que inequívocamente tiendan a la creación de una situación real y efectiva de sociedad civil.

E) Si la aplicación de los anteriores criterios no resuelven las dudas acerca de la calificación que merezca la situación objeto de estudio entonces se deberá aplicar el criterio'pro-communio' que se deriva de la mayor fuerza expansiva y sistemática que implícitamente viene en la generalidad del concepto de comunidad.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:4070 ) analiza la jurisprudencia de la Sala para concluir que 'las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas.'

Esta Sentencia destaca en las comunidades de bienes el concepto estático de puesta en común de bienes, mientras que en las sociedades prima el concepto dinámico.

Hemos de considerar que la sociedad objeto de las presentes actuaciones tiene la consideración de sociedad mercantil, atendiendo al criterio fijado por el Tribunal Supremo, sintetizado en la Sentencia reseñada de diciembre de 2020:

'La jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex. art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ('ejercicio del comercio'), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial.'

10.Partiendo de los criterios de las Sentencias citadas, que recogen la jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión, hemos de revisar la prueba practicada en la instancia.

10.1. Lo primero que debe advertirse es que no existe ninguna escritura púbica o documento privado, que acredite la constitución de la sociedad, por lo tanto el acuerdo existente entre el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy habría sido verbal, circunstancia que da lugar a las profundas discrepancias observadas entre las partes respeto de la naturaleza jurídica de la relación que unía a las partes. No debe olvidarse que el propio Tribunal Supremo admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas ( Sentencias de 21 de junio de 1983 y 20 de febrero de 1988, referidas en la Sentencia de 10 de diciembre de 2020.

10.2. La declaración del Sr. Eloy (video uno, a partir del minuto 0:20) permite considerar acreditado que compartió con el Sr. Estanislao una cuenta bancaria desde febrero de 2010, hasta abril de 2014. También reconoce haber compartido con el Sr. Estanislao la marca Visión Film, página web y redes sociales. También acepta que pusieron en común los pagos de algunos servicios.

10.3. En el escrito de demanda se indica que la relación profesional entre las partes se inició en 2009, concretamente en noviembre de 2009. El documento nº 3 de los acompañados a la demanda recoge una serie de correos electrónicos remitidos por el Sr. Estanislao presentándose como Estanislao, de Visión Film. En esos correos el Sr. Estanislao facilita un correo electrónico con la dirección DIRECCION000, y la web corporativa de www.visionfilm.es

En el correo electrónico de 5 de noviembre de 2009 se relacionan los clientes de Visión Film (23 instituciones públicas y privadas).

El documento nº 4 de los acompañados a la demanda evidencia que el Sr. Eloy también se presentaba con la referencia de la web visionfilm y correo con ese servidor.

Por lo tanto, hemos de considerar acreditado que el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde noviembre de 2009 pusieron en común elementos patrimoniales materiales (el uso de locales) e inmateriales (marca comercial, página web, servidor, redes sociales) bajo la referencia Visión Film.

10.4. Visión Film se presenta en el mercado como un negocio autónomo, vinculado a este nombre comercial, amparando la actividad profesional del Sr. Estanislao y el Sr. Eloy.

La presentación de Visión Film, incorporada como documento nº 1 de la demanda, que consta creado en mayo de 2013 (así aparece en las propiedades del documento), permite considerar que la empresa se presenta al público sin referencia directa a sus trabajadores, colaboradores o socios, ya que no aparece en ningún momento el nombre del Sr. Eloy y el Sr. Estanislao, pese a que desde 2009 ellos a título individual se presentaban bajo la referencia de Visión Film.

El documento nº 5 de los incorporados a la demanda se denomina plan de calidad, está elaborado para el ejercicio 2012. Este documento en todo momento hace referencia a Visión Film como una empresa, no identificando de modo singular al Sr. Eloy o al Sr. Estanislao como profesionales independientes. El autor de este plan de calidad declara en calidad de testigo (video 2, minuto 9) corrobora que el encargo lo hicieron conjuntamente los dos litigantes, que ambos colaboraron aportando la información necesaria para su confección.

10.5. A partir de estos elementos de juicio, complementados con la declaración de los testigos, hemos de considerar acreditado que la voluntad de constituir un negocio entre ambas partes se inicia en noviembre de 2009 y se desarrolla en los años siguientes, hasta abril de 2014. También consta acreditado que demandante y demandado actúan en el tráfico mercantil propio de su actividad bajo esa referencia común, referencia que integra los elementos propios de una actividad empresarial.

Los correos electrónicos cruzados entre el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde el arranque de esa relación evidencia esa voluntad de poner en común tanto elementos tangibles como intangibles, propios de una sociedad civil. Han puesto en común dinero (la cuenta corriente común permitía realizar el pago de servicios), han puesto en común bienes (el arriendo local de la calle Alcolea era la sede del negocio, también la marca, el nombre comercial y el entorno telemático bajo la referencia Visión Film), también se pone en común industria o actividad, consistente en la realización de servicios audiovisuales, de promoción y audiovisual.

10.6. La testigo Sra. Enriqueta (que inicia su declaración en el video primero, a partir del minuto 57) acredita que el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy pusieron en común voluntariamente todos y cada uno de estos elementos. Su declaración es trascendente porque era colaboradora habitual, contratada como 'producer'por el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao. Ella declara con claridad que ambos litigantes tomaban en común las decisiones, que los proyectos se distribuían en función del perfil de cada uno de los socios, aunque se elaboraba en común el presupuesto y se establecían en común los criterios de calidad y presentación de los proyectos. Visión Film era una productora audiovisual, presentada como una sociedad, a juicio de la declarante.

La Sra. Sonsoles colaboró como profesional autónoma durante más de un año, y de modo fijo 3 meses en el año 2014.

En idénticos términos han declarado otros trabajadores que han intervenido en el acto de juicio.

El Sr. Eloy en su recurso hace referencia a la declaración de algunos testigos que apoyarían la tesis de la inexistencia de una sociedad. Se hace concreta referencia al testigo Sr. Jose Ángel (que declara a partir del minuto 14 del video 2), este testigo explica que contrató con Visión Film, como proveedor de servicios. Es cierto que afirma que algunos correos se los remitió el Sr. Eloy, pero siempre usando la referencia Visión Film. Este testigo afirma que las partes le plantearon ampliar la colaboración y crear una sociedad común entre el Sr. Eloy, el Sr. Estanislao y el testigo, aunque no se llegó a ningún acuerdo. Estos contactos se producen en 2014, cuando ya se habían constatado discrepancias entre los litigantes, pero no permite cuestionar el tipo de relación que unía a las partes antes de aquel momento, de hecho el testigo hace mención a que el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao conformaban Visión Film, reconociendo que el Sr. Eloy actuaba como director (management) de Visión Film, pero también que el Sr. Estanislao se ocupaba de la parte creativa, artística y de imagen, datos que evidencian que consideraba que Visión Film era un negocio con perfiles propios, más allá de la personalidad de sus socios.

Otra de las testigos del demandado, la Sra. Felicisima (video 2, minuto 24), ha reconocido tener especial amistad con el Sr. Eloy. Ella ha declarado que su relación profesional fue durante 3 meses, tiempo en el que pudo diferenciar entre las colaboraciones con el Sr. Eloy o con el Sr. Estanislao, identificando proyectos de cada uno de ellos. Ha reconocido que los litigantes trabajaban en la misma oficina y que los proyectos conjuntos los decidían ambos socios. Ella manifiesta que el titular de Visión Film era el Sr. Eloy, aunque sus declaraciones respecto de la posible existencia de una sociedad las ha conocido a partir de lo que le ha indicado el Sr. Eloy (minuto 26, video 2). El tiempo de vinculación a la empresa (3 meses), la especial relación de amistad del Sr. Eloy y que muchos datos los ha conocido por la información facilitada por el demandado hacen que la credibilidad de la testigo sea muy limitada, sobre todo cuando otros medios de prueba más claros llevan a conclusiones distintas de las que ofrece la declaración de la testigo.

El tercer testigo del demandado, el Sr. Carlos Alberto (video 2, minuto 29) indica que las instrucciones las recibía de ambos litigantes, en función de los proyectos, que cada socio tenía sus clientes. El testigo colaboró con Visión Film durante 3 años. Este testigo reconoce que ambos litigantes utilizaban la oficina. Indicaba que el Sr. Eloy era el dueño de Visión Film y que el demandado afirmaba que no les interesaba tener empresa. Sin embargo, reconoce que todo el equipo intervenía en los proyectos, aunque fuera cliente directo de uno de ellos (minuto 32, video 2).

10.7. Es cierto que una parte de los documentos aportados por la demanda, concretamente del bloque documental 6, fueron cuestionados por el demandado, dando lugar a un procedimiento penal que determinó la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad.

El 1 de diciembre de 2020 se presentó escrito al que se adjuntaba testimonio de la sentencia dictada en segunda instancia penal ( sentencia de 18 de septiembre de 2020) en la que se ratificaba la absolución del Sr. Estanislao de los delitos que se le imputaban. Respecto de los delitos de falsedad documental, la sentencia indica que las firmas que aparecen en los documentos de referencia no coinciden con la firma indubitada del Sr. Eloy, pero que no hay ningún elemento de prueba que permita considerar que el autor de las falsedades fuera el Sr. Estanislao.

Del mismo modo, se indica que los correos electrónicos cuestionados por el Sr. Eloy se remitieron desde el servidor de Visión Film, con la referencia del nombre de correo del Sr. Eloy, pero no tener la certeza de que fueran enviados por el Sr. Eloy.

Estos documentos no se han tenido en cuenta para resolver el recurso, de hecho los mismos no son determinantes para considerar acreditada la existencia de una sociedad civil entre las partes, sino a los criterios de disolución y liquidación de la misma, se trata de documentos fechados en 2011 y 2012, cuando la sociedad llevaba tiempo actuando en el tráfico económico. La voluntad del Sr. Eloy de constituir una sociedad con el Sr. Estanislao se deduce con claridad de otros documentos que han resultado indubitados, incluso se deduce de la propia declaración de todos y cada uno de los testigos.

10.8. En definitiva, se han relacionado los documentos determinantes para considerar acreditada la existencia de una sociedad. En la audiencia previa la parte demandante aportó una muy abundante prueba documental complementaria, consistente en hojas Excel que reflejaban la gestión de gastos del negocio, los extractos bancarios de la cuenta común (que evidencian el flujo constante de ingresos y gastos hechos indistintamente por cada uno de los litigantes para la llevanza de la sociedad cubriendo los gastos cotidianos comunes), también se aportan nuevos correos entre el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao que evidencian la puesta en común de aspectos esenciales del negocio así como el cruce de información sobre los trabajos realizados a los distintos clientes.

Además, esa voluntad de constituir la sociedad y de actuar en el tráfico mercantil por medio de ella se ha corroborado por todos los testigos, incluso los propuestos por el demandado han reconocido que el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao aportaron elementos propios para iniciar el negocio, distribuyendo las funciones en la empresa a partir de sus perfiles profesionales. Todos los testigos reconocen que había un local utilizado indistintamente por ambas partes, también el uso de una marca y un dominio virtual común (Visión Film), así como la colaboración común en todos los proyectos, sin perjuicio de que el Sr. Estanislao tuviera una proyección más creativa o artística y el Sr. Eloy más de gestión.

Si a estos elementos de prueba claros añadimos los correos cruzados entre las partes (documento 7 de la demanda) en los que el trato cordial entre el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao evidencia su buena relación, así como el uso del apelativo socio como modo habitual de identificarse, nos permiten corroborar las conclusiones a las que llegó el juez de instancia, es decir, que existió una clara e inequívoca voluntad de constituir una sociedad entre las partes, sociedad que no se formalizó por medio de escritura, pero se puede constatar todos y cada uno de los elementos necesarios para la existencia de una sociedad que no fue inscrita, pero que actuaba con normalidad en el tráfico económico.

11.El Sr. Eloy en su recurso indica que incluso aceptando que existiera una sociedad, la misma sería nula por cuanto aportó un inmueble, circunstancia que determinaría la exigencia de una escritura pública, conforme al artículo 1667 del CC.

El propio Sr. Eloy en su declaración reconoce que el local de la calle Alcolea no era propiedad del demandado, sino de miembros de su familia, por lo tanto, lo que se habría incorporado sería un derecho de uso, asimilable a un arriendo. El Sr. Eloy ha reconocido que alguna de las rentas la pagó el Sr. Estanislao y otras se pagaron con cargo a la cuenta común.

El Sr. Estanislao reconoce que la cesión de uso del local se hizo en condiciones beneficiosas para el negocio, atendiendo a esa relación familiar del propietario con el Sr. Eloy, pero que el Sr. Estanislao asumió los gastos y reparaciones necesarios para el buen uso del inmueble.

En todo caso, no se aportó inmueble alguno, sólo el arriendo del inmueble, por lo que sería de aplicación el principio de libertad de forma previsto en el artículo 1667 del CC ya que el arriendo no puede considerarse un derecho real.

12.Por lo tanto, hemos de rechazar los motivos del recurso de apelación referidos a la incorrecta valoración de la prueba practicada respecto de la existencia de una sociedad civil entre las partes.

Es cierto que el Sr. Eloy es titular de la marca Visión Film y que él gestionó en su propio nombre el nombre de dominio y las altas en las principales redes sociales, pero si se tiene en cuenta la fecha en la que se realizaron estas gestiones (años 2013 y 2014), puede constatarse la mala fe del Sr. Eloy que, aprovechando que el Sr. Estanislao se ocupaba del área creativa y artística mientras él llevaba la parte de gestión de la empresa, puso a su nombre las principales herramientas que permitían identificar a Visión Film en el tráfico comercial. Los propios testigos propuestos por el Sr. Eloy reconocen que el Sr. Eloy llevaba el denominado 'management', ocupándose de la gestión cotidiana, por lo que la actuación del Sr. Eloy inscribiendo a su nombre estos elementos esenciales del negocio común pone de manifiesto su deslealtad, tal y como valoraremos en otros fundamentos.

QUINTO. Sobre los criterios para establecer la cuota de liquidación de cada uno de los socios.

13.El recurrente cuestiona también los criterios para establecer la cuota de liquidación. En este punto se afirma que el volumen de facturación del Sr. Eloy era sensiblemente superior al del Sr. Estanislao, por lo que no sería correcto establecer un sistema de reparto al 50%. También se cuestiona la pericial contable aportada por el demandante y los criterios utilizados para establecer el valor de la sociedad a los efectos de su disolución. Cuestionándose en este punto la valoración de la prueba hecha en la instancia.

Decisión del tribunal.

14.Los propios testigos de la parte demandada han puesto de manifiesto que en la distribución de funciones dentro de la empresa el Sr. Eloy afrontaba las tareas de organización y gestión, mientras que el Sr. Estanislao llevaba la parte artística; también han destacado que cada uno de ellos facturaba a sus propios clientes, aunque se ponían en común los trabajos que afectaban a cada uno de los clientes en función de las habilidades o competencias no sólo de los dos socios principales, sino también de los colaboradores de la compañía.

Era lógico, por lo menos desde un punto de vista fiscal, que hubiera una distribución de los pagos hechos por clientes entre cada uno de los socios ya que Visión Film no podía facturar al no tener un identificador fiscal propio, pero ese dato no permite considerar probado que el volumen de trabajo efectivo conseguido y realizado por el Sr. Eloy fuera superior. Los testigos han corroborado que ambos socios estaban implicados en todos los trabajos, en función de sus aptitudes.

Por lo tanto, no hay prueba determinante que permita reconocer al demandado una cuota de liquidación mayor. Conforme al artículo 1708 del CC, que remite a las reglas de la división de la herencia, corresponde a cada uno de los socios un 50% del patrimonio de la sociedad.

De los datos facilitados por la propia parte demandada, no consta que Visión Film tuviera pendiente deuda alguna ni frente a los socios ni frente a terceros.

15.Respecto de los criterios de cálculo, la parte demandante aportó una prueba pericial, que fue ratificada en la vista de juicio. La parte demandada no aporta prueba pericial alguna, tampoco aporta documentación complementaria que permita alcanzar conclusiones distintas a las que llega la perito.

15.1. La perito ratifica su dictamen y contesta a las preguntas de los abogados a partir del minuto 36 del video 2. Allí indica que el soporte de su dictamen son las facturas y los impuestos satisfechos por el Sr. Estanislao durante los ejercicios 2011 a 2014, teniendo en cuenta ingresos y gastos. Debe advertirse que en el dictamen no se hace referencia expresa a los ingresos y cargas fiscales concretas del Sr. Estanislao, pero no hay ningún elemento de juicio que permita cuestionar la labor de la perito. Por otra parte esa documentación sí se aporta junto al escrito de demanda.

15.2. En la vista de juicio la Sra. Marí Jose estableció los criterios de cálculo y las razones del método elegido (el de flujo de caja) ya que no disponía de activos concretos que puedan valorarse, tampoco tuvo en cuenta la relación de clientes, dado que son clientes no estables. La perito no tuvo acceso a la información del Sr. Eloy. La Sra. Marí Jose advierte que el valor de la empresa no es equivalente a su beneficio. El letrado de la parte demandada no consideró oportuno hacer muchas aclaraciones o precisiones, ni cuestionó en el momento de la declaración el método de cálculo.

15.3. En la medida en la que Visión Film un identificador fiscal propio, no dispone de libros ni realiza declaraciones fiscales autónomas, tampoco emite facturas a nombre de la sociedad, sino de los socios. Por lo tanto, el valor de la sociedad se realiza de modo estimativo, a partir de los datos de uno de los socios y asumiendo que las aportaciones de cada uno de los socios y su trabajo es al 50%.

15.4. Es importante destacar que en la valoración de la empresa no se ha tenido en cuenta el valor de la marca Visión Film, ni el valor que pudiera tener el nombre comercial, la página web y su presencia en redes, elementos que, a juicio del propio Sr. Eloy eran importantes, reivindicando en todo momento la 'propiedad' de estos bienes, lo que evidencia que para el demandado tenían un valor económico trascendente.

15.5. El demandado en su recurso hace referencia a la comparativa de ingresos y gastos tanto del Sr. Estanislao como del Sr. Eloy a lo largo de los ejercicios comparados. Respecto de los ingresos, no cabe duda de que se trata de ingresos referidos a la actividad profesional común, canalizada por medio de Visión Film, pero respecto de los gastos se toman como tales los deducibles de la declaración de la renta, no especificando cuáles serían los propios de la actividad con Visión Film de los vinculados a otras actividades personales o profesionales que el demandado ha defendido que siguió realizando durante aquellos años.

15.6. En definitiva, la parte actora aporta una prueba razonable y verosímil para establecer el valor de la sociedad, mientras que la parte demandada no aporta alternativas sólidas para realizar esa valoración y su crítica al dictamen no desacredita el criterio utilizado por la perito.

En este punto también debe desestimarse el recurso de apelación.

SEXTO. Sobre el derecho del Sr. Estanislao a reclamar la cuota de liquidación de la sociedad.

16.Cuestiona la parte recurrente que el Sr. Estanislao tenga derecho a reclamar la cuota de liquidación de la sociedad, en primer lugar, porque se niega que existiera sociedad alguna y, en segundo lugar, porque fue el demandante quien unilateralmente decidió poner fin a la relación profesional.

Decisión del Tribunal.

17.El artículo 1700 del Cc reconoce como causa de disolución de la sociedad la voluntad de cualquiera de los socios. En supuestos como el presente, donde no consta la duración de la sociedad y puesto que se vincula a la actividad profesional de los socios, no había obstáculo alguno para que el Sr. Estanislao pudiera pedir la disolución y liquidación de la empresa.

SÉPTIMO. Sobre la existencia de actos de competencia desleal por parte del demandado.

18.El Sr. Eloy considera que no se le pueden imputar actos de competencia desleal por cuanto el Sr. Estanislao abandonó la relación de colaboración voluntariamente y el Sr. Eloy siguió desarrollando su actividad profesional por medio de la mercantil Visión Consultancy, S.L. utilizando la marca, los dominios y redes que eran del Sr. Eloy (los vinculados a Visión Film).

Decisión del Tribunal.

19.En la sentencia de instancia se considera infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (aprovechamiento de la reputación ajena) por haber constituido el demandado una sociedad competidora, Visión Consultancy 2000, S.L. mientras las partes se encontraban negociando la disolución de la sociedad civil; esa misma infracción del deber de lealtad se observa por el uso de la web, de los contactos y medios físicos así como de propiedad intelectual que eran de Visión Film, 'permitiendo así un aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por Vision Film en el mercado y propiciando el riesgo de asociación de los clientes de Vision Film que verían en Vision Consultancy 2000 S.L. una continuación de la actividad desarrollada por la entidad Vision Film'.

20.El Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:771 ) hace referencia a la jurisprudencia consolidada de la Sala en la que se indica que 'el art. 12 LCD contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Para su apreciación es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado.'

Tal y como sintetizábamos en la Sentencia de esta Sección de 22 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019: 13790):

'Se pretende con esta norma evitar la adquisición de una posición competitiva más beneficiosa en el mercado, sin que el sujeto beneficiado haya tenido que competir para obtenerla, y para ello se haya basado en el aprovechamiento del prestigio de un tercero, en la medida en que se pretende que en el mercado exista una competencia real y eficaz, al mismo tiempo que leal ( SSTS 15 diciembre 2008 [R.J 2009, 153]; 23 marzo 2007 [RJ 2007, 2317] y 24 noviembre 2006 [R.J 2007, 262]) refiriéndose el artículo 12 LCD se refiere a aquellos casos en que se hace referencia al producto o servicio de un tercero con la finalidad de aprovechar el prestigio de este, pese a que no se encuentren ambos sujetos (activo y pasivo) en una situación de competencia.'

En el supuesto de autos el Sr. Eloy parte de una premisa que consideramos incorrecta, él no era realmente propietario de la marca Visión Film, ni era titular de los derechos de explotación de esa marca, del nombre comercial, de los servidores y de los identificadores en redes sociales, todos esos elementos eran propiedad de la sociedad civil Visión Film. La inscripción de esos derechos de propiedad intelectual y la gestión en nombre propio de estos elementos por parte del Sr. Eloy a espaldas de su socio deben considerarse actuaciones fiduciarias, hechas en nombre e interés de la sociedad. En la medida en que la marca, el nombre comercial, la web y la presencia en redes sociales era patrimonio de Visión Film, por lo tanto, de ambos socios, consideramos que no hay actuaciones reprochables desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal, ya que el demandado participaba como socio de esos elementos identificadores de Visión Film en el tráfico mercantil.

OCTAVO. Sobre los criterios para fijar la indemnización derivada de los daños causados por los actos de competencia desleal.

21.La sentencia de instancia establece, al amparo del artículo 32 de la LCD, las siguientes bases para el cálculo de la indemnización por los daños causados por competencia desleal:

'_ Base Primera. Se tomaran en cuenta los clientes que han sido o han formado parte de la cartera de clientes de Vision Films desde su creación hasta verano de 2014.

_ Base Segunda. Se tomará en cuenta la facturación emitida por la parte demandada (persona física o sociedades vinculadas) a los clientes que figuren relacionados en la base anterior Primera durante el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2014 y septiembre de 2016.

_ Base Tercera. Se considerarán la retribución neta obtenida por la parte demandada (persona física o sociedades vinculadas) beneficio obtenido por la sociedad, desde septiembre de 2014 hasta la interposición de la demanda.

_ Base Cuarta. Se considerará el 50% del resultado de aplicar la Base tercera.'

22.El recurrente reproduce en este punto del recurso los argumentos para cuestionar la prueba pericial practicada para calcular el valor de la sociedad Visión Film.

Decisión del Tribunal.

23.Al desestimarse la acción de competencia desleal, se desestima la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios realizada por la parte actora. Reclamación que, por otra parte, supondría duplicar los conceptos por los que el actor debía ser resarcido. La acción de disolución de la sociedad cubre razonablemente los perjuicios sufridos por el Sr. Estanislao.

NOVENO. Sobre las costas.

24.Estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), no hay condena en costas en la segunda instancia.

Debe revocarse también la condena en costas de la primera instancia al ser parcial la estimación de la demanda por haberse rechazado las pretensiones referidas a la competencia desleal.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 9 de mayo de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de desestimar la acción de competencia desleal y sus consecuencias económicas, confirmando en sus propios términos la estimación de la acción de disolución de la sociedad, no hay condena en costas en ninguna de las instancias. Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.