Encabezamiento
JD O. DE LO MERCANTIL N. 3
PA LMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00170 /2021
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TRAVE SSA D'EN BALLESTER, NÚM. 20, PLANTA 4 - 07002 - PALMA DE MALLORCA
Teléfono:97121 9390 Fax:97121 9440
Correo electrónico:mercantil3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: D
Modelo: N0439 0
N.I.G.: 07040 47 1 2020 0001511
OR D PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000504 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre CO MPETENCIA DESLEAL
DEMANDANTE D/ña. BALTANXA SA
Procurador/a Sr/a. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
Abogado/a Sr/a. MIGUEL ANGEL MARTÍNEZ CONDE
DEMANDADO D/ña. FIESTA HOTELES Y RESORTS SL
Procurador/a Sr/a. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado/a Sr/a. ALVARO MANUEL MENDIOLA JIMENEZ
SENTENCIA
En PALMA DE MALLORCA, a dos de junio de dos mil veintiuno
Vistos por mí, Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL, Magistrada titular del Juzgado de lo Mercantil número tres de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante este Juzgado con el número 504/2020 a instancia de la entidad mercantil BALTANXA S.A., con Procurador Sr. Perelló Oliver, frente a la mercantil FIESTA HOTELES Y RESORTS S.L., con Procurador Sr. Vall Cava de Llano, sobre COMPETENCIA DESLEAL: ACCIÓN DECLARATIVA DE DESLEALTAD, ACCIÓN DE CESACIÓN DE CONDUCTA DESLEAL Y PROHIBICIÓN DE REITERACIÓN FUTURA Y ACCIÓN DE REMOCIÓN DE LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR CONDUCTA DESLEAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Procuradora actora se presentó demanda de Juicio Ordinario, que por reparto correspondió a este Juzgado, frente a la entidad demandada en la que, tras exponer en párrafos separados y numerados los hechos en que fundaba su pretensión y alegar los fundamentos de derecho que entendió aplicables al caso, terminaba por pedir al Juzgado se dictara sentencia por la que:
1º: Se declare que el establecimiento ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., con independencia de la Licencia bajo la que opera, es 'de facto' una discoteca.
2º: Se declare que el establecimiento 'Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., ejerce la actividad de discoteca con infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial de las discotecas en Ibiza de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.2 LCD .
3º: Subsidiariamente, se declare que el establecimiento ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., con independencia de la Licencia bajo la que opera, es 'de facto' una discoteca y se prevalece en el mercado de una ventaja competitiva mediante infracción de leyes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.1 LCD .
4º: Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/), plataformas de ventas de tickets on-line (https://www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey ibiza/odyssey), y de cualquier canal off-line de las entradas para la Fiesta de Apertura USHUAÏA 2020 a celebrar el día 9 de mayo de 2020 por exceder el horario legalmente permitido.
5º. Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/), plataformas de ventas de tickets on-line (https://www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey-ibiza/odyssey), y de cualquier canal off-line de las entradas para todas y cada una de las siguientes fiestas que exceden el horario legalmente permitido:
o Ants Invasion (16 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (23 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (30 de mayo de 2020)
o Ants Invasion (6 de junio de 2020).
o Ants Invasion (13 de junio de 2020).
o Ants Invasion (20 de junio de 2020).
o Ants Invasion (27 de junio de 2020).
o Ants Invasion (4 de julio de 2020).
o Ants Invasion (11 de julio de 2020).
o Ants Invasion (18 de julio de 2020).
o Ants Invasion (25 de julio de 2020).
o Ants Invasion (1 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (8 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (15 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (22 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (29 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (5 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (12 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (19 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (26 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (3 de octubre de 2020).
6º. Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web, plataformas de ventas de tickets (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/) on-line (https://www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey-ibiza/odyssey) , y de cualquier canal off-line, de las entradas para la Fiesta de Clausura USHUAÏA 2020 a celebrar el día 10 de octubre de 2020 por exceder el horario legalmente permitido.
7º: Se acuerde la remoción de los efectos perjudiciales derivados de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), que tengan efectos a día de la interposición de la demanda, obligando a la demandada a reembolsar a los adquirentes el importe que hubiese percibido por la comercialización de las entradas y tickets de las siguientes fiestas que vulneran la Ordenanza de Horario del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia:
o Ushuaïa Ibiza Opening Party (9 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (16 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (23 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (30 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (6 de junio de 2020).
o Ants Invasion (13 de junio de 2020).
o Ants Invasion (20 de junio de 2020).
o Ants Invasion (27 de junio de 2020).
o Ants Invasion (4 de julio de 2020).
o Ants Invasion (11 de julio de 2020).
o Ants Invasion (18 de julio de 2020).
o Ants Invasion (25 de julio de 2020).
o Ants Invasion (1 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (8 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (15 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (22 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (29 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (5 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (12 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (19 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (26 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (3 de octubre de 2020).
o Ushuaïa Ibiza Closing Party (10 de octubre de 2020).
SEGUNDO.-Por Decreto se admitió a trámite de la demanda, emplazando a la demandada, con las formalidades legales de rigor, a fin de que, en el plazo de veinte días, se personase en autos y contestase a la demanda representada por Procurador y asistida de Letrado, lo que se verificó en tiempo y forma, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con expresa imposición de costas.
TERCERO.-Mediante Diligencia de Ordenación se convoca simultáneamente a las partes a la Audiencia Previa prevista en los artículos 414 y ss. de la LEC, a cuyo acto asistieron las partes debidamente representadas y defendidas. Intentado sin efecto el acuerdo o transacción y no existiendo cuestiones procesales que pudieran obstar la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, procedieron las partes, con mediación del tribunal, a fijar los términos de debate, concretando los hechos controvertidos y aquellos otros en los que existía conformidad, acordando seguidamente el recibimiento a prueba al no existir acuerdo entre las partes para finalizar el litigio ni existir conformidad sobre los hechos; admitiéndose aquellas que se reputaron pertinentes, disponiendo seguidamente lo necesario para su práctica en el acto del Juicio, que quedó finalmente señalado para el día 18 de mayo de 2021.
CUARTO.-Llegado el día y hora señalado para la celebración del Juicio, al que asisten parte actora y demandada debidamente representadas por Procurador y defendidas por Letrado, se practicaron las pruebas que en su día fueron admitidas en forma legal: interrogatorio de la parte demandada, testifical, testifical-pericial y pericial, con el resultado que obra en el soporte en que fue grabada la sesión y evacuado este trámite por ambas partes, quedaron los autos vistos y conclusos para dictar sentencia.
QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: Ejercita la actora, BALTANXA S.A., en su condición de explotadora de la discoteca 'Privilege' localizada en la Isla de Ibiza, frente a la mercantil FIESTA HOTELES Y RESORTS S.L., en relación a la explotación del establecimiento 'Usuhaïa Beach Club' también situado en la Isla de Ibiza, las siguientes acciones:
1. Acción declarativa de deslealtad,contemplada en el artículo 32.1, 1ª de la Ley de Competencia Desleal(en adelante, la 'LDC'), para que se declare la existencia de actos contrarios al derecho de la competencia y, concretamente, por violación de normas de los previstos en los artículos 15.1 y 15.2 de la LDC .
2. Acción de cesación de la conducta desleal y de prohibición de su reiteración futura,contemplada en el artículo 32.1 , 2ª de la LCD , de modo que la demandada cese en la realización de aquellos actos que generan la deslealtad por violación de normas de los artículos 15.1 y 15.2 de la LDC .
3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, contemplada en el artículo 32.1 , 3ª de la LCD .
En base a dicha normativa solicita:
1º: Se declare que el establecimiento ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., con independencia de la Licencia bajo la que opera, es 'de facto' una discoteca.
2º: Se declare que el establecimiento 'Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., ejerce la actividad de discoteca con infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial de las discotecas en Ibiza de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.2 LCD .
3º: Subsidiariamente, se declare que el establecimiento ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), propiedad deFIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., con independencia de la Licencia bajo la que opera, es 'de facto' una discoteca y se prevalece en el mercado de una ventaja competitiva mediante infracción de leyes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.1 LCD .
4º: Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/), plataformas de ventas de tickets on-line (https: //www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey ibiza/odyssey), y de cualquier canal off-line de las entradas para la Fiesta de Apertura USHUAÏA 2020 a celebrar el día 9 de mayo de 2020 por exceder el horario legalmente permitido.
5º. Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/), plataformas de ventas de tickets on-line (https://www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey-ibiza/odyssey), y de cualquier canal off-line de las entradas para todas y cada una de las siguientes fiestas que exceden el horario legalmente permitido:
o Ants Invasion (16 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (23 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (30 de mayo de 2020)
o Ants Invasion (6 de junio de 2020).
o Ants Invasion (13 de junio de 2020).
o Ants Invasion (20 de junio de 2020).
o Ants Invasion (27 de junio de 2020).
o Ants Invasion (4 de julio de 2020).
o Ants Invasion (11 de julio de 2020).
o Ants Invasion (18 de julio de 2020).
o Ants Invasion (25 de julio de 2020).
o Ants Invasion (1 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (8 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (15 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (22 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (29 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (5 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (12 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (19 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (26 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (3 de octubre de 2020).
6º. Se acuerde el cese de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), prohibiendo a la demandada que continúe la comercialización y venta a través de su página web, plataformas de ventas de tickets (https://www.theushuaiaexperience.com/es/club/calendario/) on-line (https://www.clubtickets.com/es/clubbing/odyssey-ibiza/odyssey) , y de cualquier canal off-line, de las entradas para la Fiesta de Clausura USHUAÏA 2020 a celebrar el día 10 de octubre de 2020 por exceder el horario legalmente permitido.
7º: Se acuerde la remoción de los efectos perjudiciales derivados de la conducta desleal de FIESTA, HOTELS & RESORTS, S.L., por medio de ' Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel' ('USHUAÏA'), que tengan efectos a día de la interposición de la demanda, obligando a la demandada a reembolsar a los adquirentes el importe que hubiese percibido por la comercialización de las entradas y tickets de las siguientes fiestas que vulneran la Ordenanza de Horario del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia:
o Ushuaïa Ibiza Opening Party (9 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (16 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (23 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (30 de mayo de 2020).
o Ants Invasion (6 de junio de 2020).
o Ants Invasion (13 de junio de 2020).
o Ants Invasion (20 de junio de 2020).
o Ants Invasion (27 de junio de 2020).
o Ants Invasion (4 de julio de 2020).
o Ants Invasion (11 de julio de 2020).
o Ants Invasion (18 de julio de 2020).
o Ants Invasion (25 de julio de 2020).
o Ants Invasion (1 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (8 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (15 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (22 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (29 de agosto de 2020).
o Ants Invasion (5 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (12 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (19 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (26 de septiembre de 2020).
o Ants Invasion (3 de octubre de 2020).
o Ushuaïa Ibiza Closing Party (10 de octubre de 2020).
Alega la actora que el establecimiento regentado por la demandada conocido comercialmente con el nombre de 'USHUAÏA BEACH HOTEL' situado en el término municipal de Sant Josep de sa Talaia, en la Playa d'en Bossa, en la isla balear de Ibiza, es una discoteca, denominación que repite hasta la saciedad en el escrito de demanda.
La demanda por competencia desleal se dirige contra la sociedad FIESTA HOTELES Y RESORTS, como explotadora de la famosa discoteca USHUAÏA, bajo el amparo de una cuestionable -a juicio de la actora- licencia administrativa concedida por el referido ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia, que contempla las actividades de 'hotel', por un lado, y 'club (con actuaciones musicales al aire libre)', por otro.
Manifiesta la actora que es por la actividad de discoteca, por la que USHUAÏA es universalmente conocida, en clara y total concurrencia con el resto de las discotecas de la isla de Ibiza. Esta actividad de discoteca la desarrollaría sin disponer de las oportunas licencias que le permitiría actuar como tal establecimiento de 'discoteca', ni cumpliría, en ningún caso, con la normativa propia de tal actividad de discoteca, lo que supondría una actividad desleal, por violación de normas, contemplada en los artículos 15.1 y 15.2 de la LCD .
Alega la actora que la demandada habría incurrido en los siguientes incumplimientos que estarían comprendidos tanto en el supuesto primero como en el segundo del art. 15 LCD :
1º. De conformidad con lo previsto en la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Islas Baleares, la actividad hotelera una actividad principal y exclusiva, con lo que se produce 'de facto' una vulneración de dicha Ley 8/2012, pues del tamaño, proporción y resultado de la actividad de discoteca USHUAÏA, esta actividad no quedaría amparada por la licencia que posee dicho establecimiento.
A juicio a la actora, en ningún caso podría entenderse que la actividad de discoteca de USHUAÏA es una actividad secundaria y complementaria de la hotelera. Antes, al contrario, la actividad hotelera estaría a merced de la actividad de discoteca, lo que supondría una clara vulneración normativa en materia de ordenación y planificación del sector turístico.
2º. De conformidad con lo previsto en la Ley 7/2013, la actividad de discoteca de USHUAÏA sería una actividad mayor, en la que concurrirían tres de los requisitos de los señalados en Anexo I, Título I, Parámetros de actividades mayores: aforo, superficie y nivel de ruido.
Por lo tanto, y siempre según el relato de la actora, la actividad de discoteca que realizaría USHUAÏA requeriría en todo caso, como actividad mayor de las señaladas en el Título I del Anexo I de la Ley 7/2013, cumpliendo con la normativa vigente que le resulte de aplicación, independientemente de que la Ley 8/2012 y su Reglamento de desarrollo prevean que esta puede ser iniciada con la mera presentación de la DRIAT.
3º. USHUAÏA no dispondría de los permisos preceptivos para la actividad de discoteca.
4º. USHUAÏA incumpliría sistemáticamente con lo previsto en la Ordenanza del Ruido del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia.
5º. USHUAÏA incumpliría sistemáticamente con lo previsto en la Ordenanza sobre Horarios de Apertura y Cierre del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia.
6º. USHUAÏA incumpliría con lo previsto en el artículo 88 del Decreto 20/2015 de ser considerada la actividad de discoteca como secundaria o compatible excedería, en todo caso, del límite del 30% de la superficie legalmente existente o permitida de la totalidad de la parcela en la que pudiera desarrollar esta actividad secundaria o complementaria.
SEGUNDO.-Con carácter previo, cabe indicar que, tal y como se manifiesta en el escrito de contestación a la demanda y se reitera en la Audiencia Previa, la mayoría de los pronunciamientos relativos a las acciones de cesación y remoción ejercitadas en la presente litis han decaído por el propio devenir de los acontecimientos, ya que, tras la interposición de la demanda se declaró en España, en fecha 14 de marzo de 2020, el estado de alarma consecuencia de la pandemia provocada por la enfermedad conocida como COVID-19 y, como consecuencia de las restricciones derivadas de la gestión de la crisis sanitaria global, tanto en la primera declaración como en sus prórrogas y sucesivas declaraciones del estado de alarma cuyos efectos cesaron el 9 de mayo de 2021, todos los eventos en relación a los que se solicitaba en el suplico de la demanda la cancelación y remoción (cuya celebración estaba prevista entre mayo y octubre de 2020), fueron cancelados y no se celebraron, acreditando la demandada haber restituido el precio de los que había cobrado por anticipado, sin que, a fecha de celebración del juicio oral el establecimiento Ushuaïa tenga programadas actuaciones o eventos en el año 2021, teniendo en cuenta que, aunque haya decaído el estado de alarma continúan existiendo restricciones derivadas del control de la pandemia que afectan, con desigual normativa de desarrollo, a múltiples actividades, especialmente las que se refieren a la organización de eventos, fiestas y espectáculos con público como los que se venían desarrollando en el establecimiento regentado por la demandada.
Así, y como consecuencia del inicio del estado de alarma mediante el RD 463/2020 y de la normativa subsiguiente para hacer frente a la crisis sanitaria de la COVID-19, se considera acreditado que Ushuaïa tuvo que cancelar todas las fiestas previstas para la temporada 2020, entre las que se incluían las fiestas enumeradas en el suplico de la demanda. A raíz de dicha cancelación, se reembolsaron las cantidades que se habían abonado de forma anticipada a todos sus clientes.
Se consideran acreditados estos hechos con la aportación como documento número 26 del escrito de contestación a la demanda de un comunicado de fecha 17 de junio informando sobre el cierre y cancelación de todos los eventos para la temporada 2020 en Ushuaïa.
Y con el documento número 27, consistente en certificado de EASY TICKETS S.L. acreditando el reembolso de los eventos de 2020.
TERCERO.- Con carácter general y en relación a la carga de la prueba, habrá que tener en cuenta el art.217 LEC, que establece ' 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'
Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.
CUARTO.-Tal y como se denuncia en la demanda rectora del procedimiento, se solicita un pronunciamiento que declare que la conducta observada por la demandada, FIESTA HOTELES Y RESORTS S.L., en relación a la explotación del establecimiento 'Usuhaïa Beach Club', se encuadra dentro de los tipificados como desleales desde el punto de vista de la Ley de Competencia Desleal.
De esta manera debemos indicar que, partiendo del principio constitucional de libertad de empresas y, consiguientemente, el de libertad de competencia, la Ley de Competencia Desleal tiene por objeto fijar unos mecanismos precisos tendentes a impedir que esos principios puedan verse falseados por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el eficiente funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado.
En concreto la LCD contempla el cambio radical que ha experimentado la materia, abandonado la tradicional orientación de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles, para pasar a crear un instrumento de ordenación y control de las conductas dentro del mercado, en aras a garantizar un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado, sobre la base de que cuando compiten varios empresarios dentro de él, ha de triunfar el que, por ser más eficiente, ofrezca mejores prestaciones. De esta manera se impone la obligación de competir, pero evitando que la clientela sea captada por medios que no se basan en la calidad y condiciones de las prestaciones ofrecidas.
En consecuencia, el objeto directo de protección es la propia competencia, la leal competencia, tutelándose no solo los intereses privados de los empresarios, sino también los colectivos de consumo, del público consumidor y, en último término, el interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado, o lo que es lo mismo, que el sistema funcione correctamente.
Para ello, la LCD formula tipificaciones muy restrictivas, llegando a recogerse en la exposición de motivos que el espíritu que preside la vigente normativa es la preocupación de evitar que prácticas concurrenciales meramente incómodas para los competidores puedan ser consideradas solo por eso desleales.
En todo caso, como se indica en el art.2 LCD para que exista competencia desleal basta con que se cumplan dos condiciones, que el acto se realice en el mercado (lo que implica que esté dotado de una trascendencia externa), y que se realice con fines concurrenciales (lo que supone que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero), sin que sea necesaria la concurrencia de una intención de perjudicar.
QUINTO: Debe comenzarse por el análisis de cada uno de los motivos que la actora relaciona como desleales en los fundamentos de derecho de su demanda.
La eventual infracción que podría haber cometido la demandada, conforme lo que sostiene la actora, sería la referente a la violación de normas, contemplada en los apartados primero y segundo del artículo 15 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal .
Conforme a este precepto:
'1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.
Ahora bien, no toda infracción de una norma puede englobarse dentro del precepto en estudio, puede sancionarse al amparo de la LCD. Debemos reiterar que nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas simplemente incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello de desleales cuando no exista mala fe objetivada, ni ilícito concurrencial alguno subsumible en alguno de los tipos previstos en aquella norma, tal y como dispone la STS de 6 de junio de 1997 . En cambio, deben sancionarse aquellas conductas que, infringiendo las leyes, lesionan el funcionamiento regular de los mercados y, por tanto, el principio general de libertad de competencia consagrado en nuestra carta magna.
El precepto regula dos supuestos de hecho cuyo único vínculo es la existencia de una conducta infractora de normas jurídicas que reúnan los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad (excluyéndose las obligaciones contractuales). Sin embargo, el primer supuesto contempla la violación de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación propia de la actividad concurrencial sino la alteración de lo que se denomina como pars conditio concurrentium, es decir, afecta a la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma, de tal forma que su violación permite desarrollar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los competidores que cumplen y siguen las normas. Sin embargo, la simple infracción de las normas no constituye por sí misma la comisión de un ilícito concurrencial ya que es necesario que la infracción proporcione una ventaja competitiva significativa, o lo que es lo mismo, una sustancial mejora de la posición de mercado respecto de los terceros competidores, y además, que el infractor se prevalga de la misma, sin que baste la mera posibilidad u oportunidad de obtener aquella ventaja. En este supuesto queda incluida toda violación de cualquier norma susceptible de provocar costes y en general las normas que regulan mediata o inmediatamente la producción de bienes y la prestación de servicios.
Por el contrario, el segundo apartado de este artículo 15, contempla la infracción de normas que regulan de forma específica la actividad concurrencial, sucediendo que el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguarda inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica diseñada por el legislador. A diferencia de lo que acontece en el apartado anterior, la simple trasgresión de la norma supone la realización de una conducta relevante por alterar la mentada pars conditio concurrentium configurada mediante la intervención normativa, sin que se requiera la existencia de ventaja alguna, por presumirse que la simple infracción lleva insita, de modo inmediato la obtención de una ventaja competitiva. Sin perjuicio de ello, el infractor puede acreditar, que pese a existir la mencionada violación, su conducta es ajustada a derecho por no haber obtenido ventaja alguna, o que la misma no posee entidad suficiente como para alterar de modo perceptible la posición que dicha oferta en el mercado (como acontece en el caso de un incumplimiento generalizado de la norma por los competidores).
En relación a este segundo supuesto, queda claro que el punto esencial del precepto reside en concretar qué tipo de normas son las que regulan la actividad concurrencial, englobándose en ellas las que modelan de forma directa la estructura del mercado (limitando ciertos sectores mediante monopolios, o regulando oligopolios de concesión, o las que regulan la gestión de determinados servicios como el agua, gas, electricidad, telecomunicaciones, ...), las que regulan el acceso o el ejercicio de determinadas actividades económicas (exigiendo colegiaciones, autorizaciones previas), o las que regulan o intervienen en la fijación de precios, en la ordenación del consumo y del mercado, o sobre la publicidad o las que regulan la defensa de la competencia.
SEXTO.- Para acreditar las supuestas violaciones de normas ex art. 15 LCD , apartado primero y segundo, se aportan a las actuaciones tres informes periciales por la parte actora que son contradichos por otros tantos aportados por la parte demandada. Siete de los peritos firmantes de los informes comparecen conjuntamente en el acto del juicio ratificando y aclarando dichos informes.
Por la parte actora, se aporta, como documento número dos junto con el escrito de demanda, dictamen pericial realizado por D. Sabino, Profesor del Departamento de Economía de la Empresa, y D. Santos, Profesor Asociado e Investigador Principal del Círculo de Investigación de Marketin Grup UC3M (Universidad Carlos III, Madrid), de fecha 24 de febrero de 2020, en el ámbito de la existencia de competencia desleal generada por la actuación de la discoteca 'Hotel Ushuaïa Ibiza Beach Club'.
En lo que refiere a la actividad de 'club' de USHUAÏA, la conclusión del Informe Pericial del Sr. Sabino, al respecto de la 'Identificación y Percepción efectiva de 'Hotel Ushuaïa Beach Club', establece que:
'Basá ndonos en lo expuesto en las secciones 5.1, 5.2 y 5.3 podemos afirmar que, a efectos prácticos, el negocio del 'Hotel Ushuaïa Beach Club' es identificado de forma tajantemente clara por población, clientela y sector no solo ya como una discoteca, sino como una de las mayores discotecas de Ibiza y del planeta con actuaciones de primer nivel.
Ademá s de basarse en el funcionamiento habitual, esta percepción se ve constantemente reforzada por la propia dirección de la entidad, que dirige todos sus esfuerzos de marketing online y offline en posicionar su negocio de esta misma forma como hemos podido comprobar.
Esta clara actividad es además así identificada por el resto de profesionales del sector, que no dudan en incluir el negocio en todo ranking, clasificación o categoría que tenga que ver con el renombrado mundo de la fiesta en Ibiza.'
Según se detalla a lo largo de la Sección 6, además de ser percibida como una discoteca, Ushuaïa opera activamente como tal:
1º: Debido a que el equipamiento que usa en la reproducción de música por medios mecánicos y electrónicos es del más alto nivel, acaparando atención en medios técnicos especializados.
2º Debido a que solamente el equipamiento para reproducción de música que se puede encontrar en una de las habitaciones, sin contar con los altavoces, ya poseen un valor superior a los 6.500 euros, un valor del todo irrazonable, en opinión del perito, para el equipamiento de un 'bar de piscina'.
3º: Debido a que su aforo es de al menos 4.500 personas, situándose en competencia directa, y muchas veces superando, con las mayores discotecas de Ibiza. La competencia de Ushuaïa a las mayores discotecas de Ibiza no es tan solo cualitativa sino significativamente cuantitativa.
4º: Debido a que, en informe interno del propio Grupo Palladium, se afirma que: La transformación y uso del antiguo Club Playa D'en Bossa no tenía otro objetivo que construir una 'mecca' de la música electrónica. El concepto de discoteca para Ushuaïa no apareció de forma orgánica, sino que fue un acto completamente premeditado.
Muestra del éxito de la premeditación anterior sería, en opinión del perito, que el flujo de usuarios que no tienen que ver con la actividad hotelera de pernoctación, que supera el 93%.
5º: Debido a que la actividad hotelera parece utilizarse en todo cas como complementaria a la de discoteca, universalizándose lo descuentos e incentivos a los huéspedes de forma irrenunciable para acudir a la discoteca.
6º: Debido a que el uso de las habitaciones está en todo momento vinculado a la discoteca, aludiendo de forma directa las descripciones de 15 de los 19 tipos de habitaciones a la fiesta y la discoteca. Las fotografías y referencias aluden en multitud de ocasiones al uso de muchas de las habitaciones como si de 'palcos' de la discoteca se trataran.
7º: Debido a que, si se considera que las habitaciones terminan utilizándose como extensiones, palcos, de la discoteca, el área utilizada a este efecto superaría el 30% marcado en la disposición transitoria quinta de la ley 8/2012 de turismo en las Illes Ballears.
Según se detalla en la Sección 7, Ushuaïa ha cometido de forma reiterada una serie de infracciones y no ha dado muestra alguna de revertir dicho comportamiento:
-Por su violación reiterada de los niveles de ruidos admisibles, probada mediante el metaestudio de las más de 20 distintas sonometrías realizadas a Ushuaïa a lo largo de los años, donde se muestra que:
-Que las medidas están hechas con los estándares de calidad del más alto nivel, válidas para las exigencias normativas.
En la absoluta totalidad de las mediciones, ya sean de tarde o de noche, se sobrepasan con holgura los límites máximos marcados por las Ordenanzas Municipales oportunas. En ocasiones, los excedentes acústicos han sido de tal calibre que se mencionan explícitamente los riesgos para la salud que esto puede suponer en exposiciones continuadas.
-Que las mediciones utilizadas tienen en cuenta y anulan cualquier efecto posible debido a fuentes de ruido distintas de las que son objeto de medición.
Afirma también el perito que los horarios de apertura, que anteceden de forma reiterada las 16:00 pm establecidas por la normativa municipal. En particular se habría demostrado que:
-Al menos 24 días durante el año 2019 se han iniciado las sesiones de fiesta con anterioridad a las 16:00 pm, suponiendo esto cerca de un quinto de las jornadas de la temporada.
En la Sección 8 del informe pericial se muestra cómo Ushuaia se beneficiaría de manera directa y determinante de estas infracciones:
- Por su posicionamiento único como discoteca al aire libre que atrae una demanda que, de otra forma, no querría acudir a espacios cerrados en horario diurno en el verano ibicenco, ni podría por la normativa aplicable.
-Porq ue genera una demanda cautiva al subvencionar la actividad hotelera a la actividad de discoteca debido a la entrada gratuita de los huéspedes a la discoteca y a otros negocios propiedad de Fiesta Hotels y Resorts S.L. De hecho, Ushuaïa presume especialmente de este hecho señalándose promocionalmente como 'el único sitio en verano' en evidente referencia a la imposibilidad de disfrutar de una discoteca al aire libre.
-Porq ue, como se destaca en la Sección 7, se utiliza el producto hotelero como un complemento de la actividad de discoteca. Un servicio extra y opcional que potencia unos flujos constantes de clientela hacia la discoteca.
-Porq ue este posicionamiento y actividad muestran unos niveles de efectividad tales que tan solo el 7% de los clientes del negocio son huéspedes, siendo la práctica totalidad del 93% restante clientes del negocio como discoteca.
-Porq ue cualquier cliente de la actividad hotelera es automáticamente perceptor de entrada gratuita a la discoteca de forma irrenunciable, suponiendo esto un empuje a la actividad de discoteca.
-Porq ue, una vez canalizada toda la clientela a través de sus sinergias, ofertas y promociones, irreplicables por sus competidores del sector, una estimación conservadora de los ingresos en un día de temporada alta arroja que:
Tan solo en concepto de entradas y coste de pernoctación, la discoteca supondría un 73% de los ingresos, siendo la diferencia con la actividad hotelera, supuestamente principal, abrumadora.
En resumen, considera el perito que es evidente que Ushuaïa opera como una discoteca que tiene anexa como secundaria la actividad hotelera. Este modelo dista de ser un modelo orgánico en el que la dirección simplemente 'aprovechó' una oportunidad que se le presentó de manera improvisada, sino que fue un proyecto concebido desde su mismo inicio para la creación de una de las mayores discotecas del planeta, una ' mecca de la músicaelectrónica'.
En su actividad diaria, Ushuaïa es percibida por todos como 'la mayor discoteca al aire libre' y la dirección empuja esta percepción en todo momento. Más allá de la percepción, la actividad es definitivamente de discoteca.
Para realizar su actividad, Ushuaïa ha violado y sigue violando recurrentemente las normativas en lo que respecta a ruido y horarios.
Estos factores permiten a Ushuaïa tener una diferenciación extrema en su oferta frente al resto de discotecas de la isla, creando un beneficio extremo y de difícil cuantificación.
Este beneficio es aumentado, si cabe, por el esfuerzo de la dirección en convertir la actividad hotelera en un potenciador, un extra, de la actividad de discoteca, convirtiendo terrazas en palcos, habitaciones en 'salas vip' y reconduciendo a la discoteca a los clientes de la actividad hotelera.
Comparece en el acto del juicio D. Sabino ratificando y aclarando su informe.
Sin embargo este dictamen aparece completamente desmentido en sus valoraciones y conclusiones con el informe pericial de la firma DELOITTE, suscrito por D. Abilio, D. Adriano y D. Alberto, aportada por la parte demandada que concluye afirmando que, desde su origen, el sector del ocio en Ibiza y a nivel global ha estado en constante evolución. En los últimos años, mediante la innovación y la creación de una nueva oferta de ocio de mayor valor añadido, los hábitos de consumo de los Turistas de Ocio han evolucionado, generando una demanda de ocio diurno en entornos veraniegos de playa.
De acuerdo con el análisis realizado por el grupo de investigación de la UIB liderado por el Dr. Anton, la rutina del Turista del Ocio actualmente se puede resumir a través del esquema que se hace constar en la figura 17 del informe, y que diferencia entre un horarios de mañana (de 8 a 16 horas con actividades de alojamiento: descanso y sol y playa: chiringuitos, beach clubs); un horario de tarde (de 16 a 23 horas, con actividades de alojamiento: preparación y ocio vespertino: beachs clubs, hoteles musicales) y un horario de noche (de 23 a 8 horas, con actividades de ocio nocturno: pubs, discotecas y desayuno: cafeterías).
Según este esquema, y tal y como se concluye en informe pericial de DELOITTE y corroboran los testigos en el acto del juicio, las actividades de la actora y la demandada ni siquiera serían concurrenciales al desarrollarse en diferente franja horaria y suponer una oferta de ocio totalmente diferenciada.
Considera el informe DELOITTE que los hábitos de consumo de los Turistas de Ocio han comportado el nacimiento de un nuevo segmento de ocio dentro del sector, situación que ha llevado a los operadores del sector a diferenciarse y especializarse en: el sector del ocio diurno o vespertino y el sector del ocio nocturno. En este sentido, la emergente oferta en el sector del ocio diurno en Ibiza y a nivel internacional, está formada principalmente por los Beach Cluby los Hoteles Musicales.
- El éxito de estos emergentes negocios (los Beach Cluby los Hoteles Musicales) se explica, además de por la calidad del producto o servicio que ofrecen, por permitir a un consumidor disfrutar de más tiempo de ocio o de fiesta, o simplemente, disfrutar del ocio durante un horario diurno que le resulta más cómodo y le permite aprovechar la mañana del día siguiente.
- En este sentido, los Beach Cluby los Hoteles Musicalessatisfacen la demanda de los Turistas del Ocio de ocio y/o actuaciones de música electrónica al aire libre durante horario diurno, mientras que las discotecas, los bares y los pubs satisfacen la demanda de los Turistas del Ocio de ocio y/o actuaciones de música electrónica durante horario nocturno.
- Con base en la necesidad que satisface el negocio de eventos de Ushuaïa, concluimos que su mercado de referencia es el sector del ocio diurno, mientras que, con base en la necesidad que satisface el negocio de las discotecas como Privilege, concluye el informe DELOITTE que su mercado de referencia es el sector del ocio nocturno.
Por tanto, una vez determinados los mercados de referencia del negocio de eventos de Ushuaïa y del negocio de las discotecas como Privilege, concluye el informe que ambos modelos de negocio no forman parte del mismo mercado de referencia.
Si bien Ibiza mantiene una posición de liderazgo en el sector del ocio a nivel global, existen otros destinos turísticos que también buscan posicionarse en el sector del ocio con una oferta de entorno natural veraniego y ocio, y que pueden constituir potenciales competidores a Ibiza en la medida en que atraigan los Turistas de Ocio que en la actualidad acuden a Ibiza.
En este sentido, el liderazgo de Ibiza en el sector del ocio a nivel global se explica por el éxito de su posicionamiento como el destino turístico que ofrece una excelente combinación de entorno natural veraniego y oferta de ocio.
El hecho de que Ibiza disponga de establecimientos de ocio diurno reputados a nivel internacional favorece al conjunto del sector del ocio de Ibiza en la medida en que consolida el liderazgo de Ibiza en el sector del ocio global y favorece su sostenibilidad a largo plazo.
Se destaca también en el informe pericial de DELOITTE que el origen de Ushuaïa se encuentra en 2011 cuando, en colaboración con el antiguo Ushuaïa Ibiza Beach Club, la Sociedad decide llevar a cabo un proyecto de transformación, ampliación y reforma sobre el antiguo establecimiento hotelero de tres estrellas dirigido al turismo familiar denominado Club Platja d'en Bossa y explotado por la misma desde 1969, para reconvertir el establecimiento en un conceptopremiumque aunase las actividades de hostelería de lujo y actuaciones musicales al aire libre.
La decisión empresarial fue consistente con las características del mercado local, la evolución del turismo de ocio, sus tendencias y los productos y servicios demandados por los consumidores observados en 2011 y sigue el espíritu de la Ley 8/2012 de Turismo de las Islas Baleares.
Asimi smo, la decisión estaba totalmente alineada con la estrategia de innovación y mejora continua del Grupo Palladium, con sus valores y con las actuaciones realizadas sobre el resto de establecimientos del grupo en Platja d'en Bossa.
Tras la reforma efectuada, Ushuaïa es un establecimiento hotelero de categoría superior solo para adultos que ofrece servicios de alojamiento de lujo (415 habitaciones), una amplia oferta gastronómica (5 restaurante y 3 bares), servicios de entretenimiento y espectáculos, servicios de bienestar, zonas de reuniones y otros servicios exclusivos. Todo ello, bajo la temática o leitmotivde la música electrónica y el ambiente VIP.
Del análisis realizado sobre los aspectos principales de la operativa del Ushuaïa Ibiza Beach Hotel se desprende, según el informe pericial, que la actividad de hostelería incluyendo alojamiento, oferta de restauración y servicios complementarios es la actividad principal de Ushuaïa, que ésta existe disociada de la oferta de entretenimiento y que funciona de forma independiente, sin necesidad de que la apertura del hotel se haga coincidir o se vincule con la celebración de eventos en el establecimiento.
Por el contrario, no se ha identificado ningún supuesto en el que se celebre un evento en el establecimiento sin que el hotel se encuentre abierto al público y, en cualquier caso, los eventos del Ushuaïa Ibiza Beach Hotel se realizan en un área concreta del establecimiento, que se adapta a lo largo de la jornada en función de las necesidades y que ocupa un porcentaje significativamente inferior al 30% de la superficie total del establecimiento que se señala como límite en la Demanda a efectos de consideración de una actividad como secundaria.
El éxito del modelo de negocio de Ushuaïa se fundamenta en la combinación de los siguientes factores:
Alojamiento de lujo en un entorno paisajístico privilegiado.
Club al aire libre frente al mar con el escenario más espectacular de la isla.
Ocio diurno en un horario de tarde cómodo para el consumidor, que responde a las nuevas preferencias del consumidor.
Exclusividad, glamour, sofisticación, confort y ambiente VIP en Ibiza.
Diseño moderno y vanguardista en todo el establecimiento.
Innovación tecnológica.
Producciones audiovisuales de alto nivel con una puesta en escena sorprendente que combina coreografías, performances, decoración, imágenes, pirotecnia, etc.
Variedad gastronómica gourmet.
Ushuaïa realiza numerosas acciones de comunicación, promoción y marketing que persiguen distintos objetivos, incluyendo: la construcción de la imagen de marca diferencial, la promoción de la actividad hotelera, la promoción de la actividad de restauración y la promoción de la actividad de eventos.
Para ello, realiza numerosas colaboraciones con marcas de elevado prestigio (vehículos, bebidas, moda, tecnología, etc.) y utiliza tanto medios offline (prensa, radio, publicidad exterior, etc.) como online (publicidad en páginas web, redes sociales, plataformas musicales, etc.).
Ushuaïa ha recibido numerosos premios a lo largo de su trayectoria en reconocimiento a aspectos tan diversos como: la actividad de entretenimiento y eventos que desarrolla, su actividad hotelera, sus campañas de comunicación y materiales promocionales, el proyecto de reforma ejecutado en el hotel, la innovación y el uso de la tecnología o sus establecimientos de restauración.
En lo referente al análisis de las supuestas ventajas competitivas derivadas de las infracciones alegadas por la actora, el informe de DELOITTE señala en sus conclusiones que, de acuerdo con el análisis de mercado y del modelo de negocio de Ushuaïa llevado a cabo, los mercados de referencia de Ushuaïa y de las discotecas tradicionales presentes en la isla de Ibiza son distintos, por cuanto Ushuaïa opera en el ocio diurno y las discotecas tradicionales en el ocio nocturno y cada modelo de negocio cubre distintas necesidades de los consumidores.
En este sentido, no cabe considerar que Ushuaïa sea una discoteca, sino que constituye un modelo de negocio novedoso, emergente y diferencial que combina las actividades de hostelería de categoría superior actividad principal que engloba alojamiento, restauración y servicios complementarios y de entretenimiento con actuaciones musicales en horario vespertino, en un ambiente exclusivo y VIP en el cual el diseño, la innovación y la tecnología tienen un papel fundamental.
Las infracciones normativas alegadas por la Demandante no otorgarían a Ushuaïa una ventaja significativa que le permita prevalerse en el mercado de las discotecas. En este sentido: En relación con la supuesta infracción de la normativa de licencias:
El tipo de producto que ofrece Ushuaïa, ocio diurno al aire libre, no compite en el mismo mercado que el producto ofrecido por las discotecas de Ibiza, por lo que dicha infracción normativa, de existir, no sería susceptible de crear una alteración de las condiciones concurrenciales.
En todo caso, la reconversión del antiguo Club Platja d'en Bossa en el actual Ushuaïa Beach Hotel con un coste asociado superior a los 40 millones de euros- demuestra que no existe tampoco ningún ahorro o ventaja económica en el supuesto incumplimiento normativo.
En relación con la supuesta infracción de la normativa de horarios:
No existe solapamiento horario en la actividad habitual de entretenimiento ofrecida por Ushuaïa (16.00h - 23.00h) y la ofrecida por las discotecas (00.00h - 6.30h).
Lo anterior es así pese a que la normativa permite a las discotecas abrir sus puertas desde las 16.00h, correspondiendo la decisión de abrir a las 23.00h o a las 00.00h únicamente al empresario, en atención a su estrategia empresarial (target objetivo, etc.).
La supuesta infracción de la Ordenanza de Horarios alegado (inicio de determinados eventos antes de las 16.00h) no provoca el solapamiento horario de la actividad de Ushuaïa y de las discotecas que, según se expone en la Demanda, otorgaría a Ushuaïa una ventaja competitiva significativa sobre las discotecas.
Por tanto, existe una total desconexión entre la supuesta infracción normativa alegada en la Demanda y la ventaja competitiva que pretende imputarse a Ushuaïa.
En relación con la supuesta infracción de la normativa de ruidos:
La oferta de Ushuaïa en los distintos productos y servicios que ofrece pone el énfasis en aspectos como el lujo, la exclusividad, la calidad, el glamour y el ambiente VIP.
El análisis del modelo de negocio de Ushuaïa pone de manifiesto que en el caso de los eventos, los factores determinantes del éxito de Ushuaïa son: (i) contar con los DJ más reconocidos del panorama internacional; (ii) ser un lugar de encuentro de famosos y VIPs, (iii) la calidad y nivel de las producciones audiovisuales y (iv) decorados, coreografías y performance sorprendentes.
En la Demanda no se acredita que exista causalidad entre los niveles de ruido y la demanda de Ushuaïa, no quedando probado que un sector relevante de los destinatarios del ocio vespertino escoja el local al que acude en función de los niveles de ruido.
Por el contrario, la demandada aporta datos de facturación para algunas de las fechas de las sonometrías que ponen de manifiesto que unos niveles de ruido mayores no redundan en mayores ingresos para Ushuaïa.
En relación con lo anterior, el informe pericial señala que la mera existencia de ventanas temporales concretas, excepcionales y reducidas en las que los horarios de apertura de Ushuaïa coincidan con los de inicio de la actividad de las discotecas (en las fiestas deOpeningy Closingde Ushuaïa) no permite concluir que Ushuaïa obtenga una ventaja competitiva significativa con base en dicho solapamiento horario puntual.
Compa recen en el acto del juicio D. Abilio y D. Adriano, ratificando y aclarando su informe.
En relación a las supuestas y reiteradas infracciones de la normativa sobre ruidos, se aporta como documento número 12 de la demanda informe consistente en mapa acústico debido a la música de UshuaÏa Ibiza Beach club, señalando que en el modelo acústico se ha realizado un análisis de los niveles sonoros recibidos en el medio ambiente exterior, en todas las zonas colindantes con las actividades. Una vez realizado el modelo, se puede deducir que, los valores encontrados en las áreas acústicas colindantes con la actividad, se encuentran muy por encima de lo valores límites de inmisión de ruido contemplados en la Ordenanza municipal de Sant Josep de Sa Talaia.
Por otro lado, se ha comprobado que en el parque natural de Ses Salines d'Eivissa y Formentera (Área acústica tipo G) debido a la actividad musical del Ushuaïa Ibiza Beach Hotel cercano al parque natural, se sobrepasan ampliamente, en el ambiente exterior el nivel máximo permitido de inmisión acústica establecido en 55 decibelios.
El ruido producido por la música del Ushuaïa Ibiza Beach Hotel tiene principalmente componentes de baja frecuencia, la baja frecuencia tiene más capacidad para propagarse a largas distancias debido a que minimiza las pérdidas por absorción en el aire y a que la alta longitud de onda facilita la difracción a través de los obstáculos.
Por otro lado, la baja frecuencia es más difícil de aislar en las fachadas y ventanas debido a la alta energía que lleva asociada. Las curvas de aislamiento de las fachadas tienen valores más reducidos a bajas frecuencias por lo que en el interior de las viviendas predomina el ruido de baja frecuencia (Sonido graves, de instrumentos de percusión o de cuerda, Batería o Bajo de guitarra, entre otros sonidos).
Se destaca en este informe que la escala de decibelios es de tipo logarítmico lo cual significa que un incremento de 3 dBA supone, en realidad, duplicar el número de fuentes de ruido de idénticas características. Por tanto, superar en 26 dB el valor límite equivale a emplear 500 fuentes de ruido adicionales, con las mismas características que la fuente de ruido originalmente autorizada
Se aporta también como documento 33 junto con el escrito de demanda un informe técnico realizado por la mercantil Ingeniería Acústica García-Calderón que concluye afirmando que: todos los laboratorios que han realizado estos ensayos han demostrado cualificación y experiencia y han empleado métodos, equipos y condiciones ambientales acorde con las exigencias normativas a nivel estatal, autonómico y local.
En todas las campañas de mediciones todos los niveles sonoros medidos están siempre por encima de los límites exigidos superando hasta en 35 dBA el valor límite autorizado.
Según el artículo 25 del RD1367/2007 , basta con que exista, un solo día del año, de superación de los límites LKeq,T para incumplir la legislación vigente.
El ruido generado por la música emitida posee fuertes niveles sonoros a frecuencias bajas (desde 20 Hz a 300Hz aprox.) y por tanto se aplican las correcciones oportunos (+6 dBA). Las fachadas de los edificios atenúan peor estas frecuencias y por tanto los niveles en el interior de los edificios son más elevados a esas frecuencias que a otras.
La media aritmética de los niveles sonoros evaluados, ha sido de 78 dBA (LKeq,5s), lo cual supone una superación media de 18 dB(A) respecto al valor límite (55 +5 dBA), autorizado por el RD1367/2007, en periodo de tarde, en zona residencial. Se ha llegado a superar en 21 dBA el valor máximo permitido.
La media aritmética de los niveles sonoros evaluados, para todos los veinte ensayos realizados, en periodo nocturno, ha sido de 77 dBA (LKeq,5s), lo cual supone una superación media de 27 dBA, respecto al valor límite (55 + 5 dBA) autorizado por el RD1367/2007, en periodo nocturno, en zona residencial. Se ha llegado a superar en 35 dBA el valor máximo permitido. Las superaciones de los niveles de ruido son sistemáticas.
Comparece en el acto del juicio D. Modesto, ratificando y aclarando su informe.
Comparece también en el acto del juicio D. Olegario, ratificando y aclarando su informe.
Sin embargo, estos informes aparecen totalmente contradichos, tanto en su metodología como en sus conclusiones por el informe pericial de AVALUA que se aporta como documento nº 32 junto con el escrito de contestación a la demanda, realizado por D. Pio, D. Romeo y D. Santiago.
Dicho informe concluye afirmando que:
En vista de todas las desviaciones detectadas, tras el análisis de los documentos aportados por el peticionario, siendo estos emitidos por IAG o CTP (documentos 12 al 33 de la demanda) puede concluirse que:
Las sonometrías efectuadas acumulan graves errores procedimentales y metodológicos. Así mismo erran en la interpretación normativa e incluso en algunos casos eluden partes de la norma. Se ha observado que establecen estaciones de medida en suelo no evaluable, determinan de forma incorrecta la tipología de zonificación acústica. Eluden el artículo 25 del RD1367/2007 , no aportan las evidencias justificativas normativamente requeridas, ni la incertidumbre de error asociada a la medida.
Al no aportar evidencias de la verificación de la sensibilidad del instrumental mediante calibrador sonoro provoca que dichos informes resultantes carezcan de validez, al no poder garantizar la precisión y veracidad de los niveles registrados.
Se denota también la falta de rigor y fiabilidad al pretender atribuir a la actividad objeto de estudio unas inmisiones que a 2'5 km de distancia físicamente son improbables que puedan ser constatadas y menos puedan corroborarse según establece la normativa de vigente aplicación.
Respecto a los informes de CTP, al no contar con estas evidencias de posicionamiento del sonómetro, y además al indicar en 14 informes de diferentes años la misma imagen de posicionamiento satélite y la misma tabla de datos de posición GPS, suscita serias dudas de la fiabilidad de los datos obtenidos, ya que es poco probable que se hayan respetado las ubicaciones marcadas por ellos mismos de igual forma en todos los casos.
En todos los documentos analizados, tanto de IAG como de CTP, presentan una variabilidad de criterios a la hora de determinar la tipología de zona acústica en la que se ubican. En la misma área de estudio en algunos informes a veces la consideran como terciaria y en otras como residencial. Se denota un desconocimiento absoluto de lo que la normativa establece o, si son conocedores, directamente no lo aplican. Por ello, si no se tienen los criterios claros a la hora de planificar la inspección, necesariamente los resultados irán acordes a los planteamientos de inicio demostrando simplemente una acumulación de errores, para al final ni acertar en la verdadera asignación a la que la normativa nos remite: Tipo de área acústica c, sectores de territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos.
Quedando demostrado, en opinión del perito, la falta de aplicación, y no de desconocimiento, de la norma por parte de ambas empresas, que han emitido dichos informes de evaluación, por lo que necesariamente conlleva a tener que desestimar las conclusiones que se derivan en todos ellos por contravenir la normativa de vigente aplicación.
En cuanto al Mapa de ruido aportado por IAG, también debería de cuestionarse su validez y fiabilidad, debiéndose de desestimar ya que nos encontramos ante un modelo predictivo de respuesta que no contempla los inputs necesarios para poder representar la realidad de la zona.
Pretender modelizar niveles con representación isofónica que albergue penalizaciones por componentes (tonales, impulsivas y de baja frecuencia), simplemente no es factible al no tener amparo normativo. Ha quedado demostrado que dichas penalizaciones, según en que estaciones de medida no pueden ser calculadas en base a la realidad sonora de la zona.
El informe de IAG, el 10 de febrero de 2020 con el que vierte sus conclusiones en base al mapa de representación sonora de la supuesta afección que según esta parte genera la actividad de Ushuaïa respecto a su entorno circundante, debemos de notar que; cualquier representación predictiva parte fundamentalmente de generar un modelo introduciendo los necesarios datos de caracterización de las fuentes sonoras objeto de estudio, su potencia sonora, directividad, propagación, edificaciones orografía y absorción y reflexión de terreno, factores ambientales, etc. Cuestión básica que de partida desconocen, pero pese a ello, se aventuran a dictaminar al respecto.
Claramente grafían hacia la zona sur una propagación de niveles sonoros completamente irreal, observándose incluso el forzado del modelo de respuesta en esa dirección de propagación. Esa representación físicamente imposible es la que han pretendido utilizar aduciendo una supuesta afección al Parc Natural de ses Salines, a más de un Km de distancia. No tiene sentido ni explicación técnica si no es que se persigan otras finalidades ajenas a la objetivación de la realidad existente. Además erran en la atribución de los valores límite, ya que corresponden a los establecidos en la legislación de rango superior (RD 1367/2007) que todavía no han sido traspuestos al ámbito autonómico, con lo que a día de hoy, las áreas naturales son suelos no evaluables. En todo caso, la normativa sectorial del Parc Natural de ses Salines, solo sería de consideración para actividades ubicadas en el mismo parque y no corresponde a la situación ni los ítems objeto de estudio.
Los informes de CTP recogidos en el Metaestudio de IAG, obvian directamente articulado normativo. Esto no solo afecta a la declaración de conformidad resultante, al no contemplar +5dB respecto al índice de referencia, con lo que claramente se demuestra la falta de competencia técnica al interpretar de forma sesgada la normativa, contraviniéndola. IAG en su Metaestudio, utiliza los datos obtenidos por CTP de forma que obvia los errores, mientras indica lo que establece la norma dándoles cobertura y asimilándolos como aceptables. A sabiendas de lo que la normativa establece, intentan camuflar lo que es una evidencia contraria a la reglamentación.
Según el informe pericial, si se realiza el ejercicio de suponer cierta validez o credibilidad a los valores indicados por CTP en las evaluaciones del 2019; de las estaciones de medida que quizás podríamos considerar caracterizadoras (ubicadas en carrer sa Pobla), se observa que los niveles resultantes son 66, 70 y 68 dB(A) para los días 18/05, 10/06 y 06/09 respectivamente, evaluados en período vespertino. Si los contrastamos con los valores límites aplicables al sector de uso predominante de la zona, siendo terciario recreativo y de espectáculos, resultaría ser una declaración de conformidad favorable o en tal caso no concluyente. En ningún caso resultaría desfavorable. No al contrario de cómo quieren dar a entender.
Lo único que dan a entender es que el plan de acción realizado por la actividad con la incorporación de medidas activas, pasivas y organizativas ha ofrecido buenos resultados, siguiendo con un plan de mejora continua en todos sus procesos por parte de la actividad.
Comparece en el acto del Juicio D. Pio, ratificando y aclarando su informe.
Del examen conjunta de la prueba pericial y de la comparecencia conjunta de los peritos en el acto del juicio, cabe extraer la consideración de que el mapa de ruido y metaestudio elaborado por Modesto, a partir de las sonometrías elaboradas por él mismo y por Control Técnico Pitiuso, son inconsistentes como prueba pericial, su metodología adolece de errores, sus resultados no son comprobables ni fiables y han sido rechazados en varios procedimientos contencioso-administrativos y penales.
Las pruebas sonométricas aportadas con la demanda carecen del rigor metodológico imprescindible y sus resultados no son admisibles como acreditación de una supuesta vulneración de los niveles de ruido permitidos por la legislación local de Sant Josep de sa Talaia.
Así se acredita en el informe pericial del Sr. Pio de la entidad AVALUA, que detalla pormenorizadamente los significativos defectos en los que incurren los informes y sonometrías aportados de contrario: desviaciones de procedimiento y numerosas consideraciones que se alejan por completo de la normativa aplicable.
Destaca, de manera bastante convincente en opinión de esta Juzgadora, en el acto del juicio el perito Sr. Pio, los errores metodológicos y desviaciones más significativas que anulan la credibilidad y consistencia del trabajo realizado por IAG y por CTP y sus conclusiones.
1. Por un lado, una serie de errores metodológicos. Sirva de ejemplo la omisión en que incurre IAG a la hora de llevar a cabo sus evaluaciones: no utilizan instrumental homologable porque no tienen la evaluación de la sensibilidad del instrumental utilizado mediante calibrador sonoro. Tal y como aseveró el Sr. Pio, este paso previo es fundamental para garantizar la calidad y precisión de los niveles registrados.
2. Asimismo, el simple hecho de pretender atribuir a la actividad de Ushuaïa unas mediciones tomadas a 2,5 km de distancia denota una absoluta falta de rigor y fiabilidad. Tal y como afirmó el Sr. Pio, es imposible que unas inmisiones tomadas a tan larga distancia sean constatadas y corroboradas según la normativa vigente. Más aún si se tiene en cuenta la continua y ruidosa influencia del denso tráfico aéreo existente en la zona, muy próxima al aeropuerto.
En el caso concreto de los informes de CTP, no existen evidencias del posicionamiento del sonómetro para reproducir el estudio y en los 14 informes isonométricos, correspondientes a diferentes años, se refleja la misma imagen de posicionamiento del satélite y la misma tabla de posición GPS. Así ha sido aseverado por el Sr. Pio, 'han hecho un cortar y pegar en todos los informes'.
En todos los documentos analizados por el Sr. Pio, tanto los elaborados por IAG como por CTP, se pueden encontrar una serie de incongruencias relativas a la aplicación concreta de la normativa de ruidos. Por ejemplo, tal y como afirmó el Sr. Pio, califican en diferentes documentos a una misma área, unas veces como residencial, y otras como de uso terciario. Este énfasis es importante, ya que una correcta calificación del área a analizar es un paso previo fundamental para aplicar unos límites de ruido u otros de los previstos en la normativa.
En este sentido, el Sr. Pio afirmó que el uso predominante de la zona de Playa d'en Bossa y, en concreto, de la zona donde se ubica Ushuaïa, es 'inequívocamente' la zona recreativa o de espectáculos.
El Sr. Pio también aseveró que la normativa establece la obligación de incrementar en 5 dB las mediciones realizadas. CTP omite este incremento en todos sus informes y, al no ser corregido por IAG, queda acumulado a sus conclusiones.
Asimismo, el Sr. Pio afirma en su informe y así lo ratificó en el acto de la vista, que IAG y CTP han realizado evaluaciones en zonas excluidas o no previstas por la normativa, tales como el Mar Mediterráneo, la zona de playa o el Parque Natural de ses Salines. Es más, añadió en este sentido el Sr. Pio que, 'el llegar al Parque Natural con esos niveles de ruido es físicamente imposible.'
Más allá de la valoración de estos dictámenes contradictorios referentes a las supuestas infracciones en materia de normativa de ruidos, cabe indicar que resultan técnicamente convincentes, en opinión de esta Juzgadora, las dudas metodológicas que en el informe de AVALUA se realizan a los informes emitidos por IAG y CTP, que, en la comparecencia conjunta de los peritos en el acto del juicio resulta mucho más verosímil y mejor defendido en el acto del juicio el informe pericial del Sr. Pio.
En cualquier caso, y a los efectos de la presente litis, para apreciar que una infracción normativa es relevante a los efectos del art. 15 LCD debe, en primer lugar acreditarse, en segundo lugar ser reiterada, y en tercer lugar que dicha infracción suponga una ventaja competitiva para el infractor. Pues bien, ninguno de esos extremos se ha demostrado en la presente litis. No existe ni una sentencia judicial firme que condene a la demandada por infracciones en la normativa de ruido y ni siquiera se ha acreditado que esta supuesta infracción normativa que en ningún caso sería sistemática y reiterada, suponga una ventaja competitiva, ya que de la propia documental aportada en los informes de la parte actora se desprende que los días de mayores decibelios en sus mediciones no se corresponden con los de mayor facturación. Siendo lógico y razonable entender que una oferta global de un producto de excelencia como la realizada por UshuaÏa en su establecimiento hotelero con actividades complementarias no se corresponda, precisamente, con atormentar a sus clientes con un ruido ensordecedor.
Resulta en este sentido sorprendente que la actora sostenga que, a mayor nivel de ruido emitido por la actividad de Ushuaïa, mayor afluencia de público y, por consiguiente, mayor nivel de ingresos. Por lo tanto, la infracción de la normativa en materia de ruidos la colocaría en una situación de ventaja competitiva.
En absoluto puede considerarse acreditada esta afirmación. Tal y como han aseverado los peritos de Deloitte, los 'drivers' del éxito de Ushuaïa son: el nivel mundial de los artistas, tecnología, espectáculos de primer nivel, glamour, trato VIP, servicios del hotel, gastronomía, innovación, imagen potente de marca hotelera y de eventos, no se basan en ninguna infracción. Todas estas características han sido aseveradas por el Sr. Ignacio.
Además, no se considera acredita que existe ninguna relación de causalidad entre los niveles de ruido y los ingresos de Ushuaïa (Documento 21 de la Contestación). En efecto, comparando los ingresos percibidos por Ushuaïa los días en que se llevaron a cabo las mediciones sonométricas, vemos que no existe ningún tipo de correlación entre los ingresos percibidos y los niveles evaluados.
A modo de ejemplo, si se compara el nivel de decibelios registrados el 19 de mayo de 2018, 83dBA, con el registro obtenido prácticamente un año después, 73 dBA, vemos que existe una diferencia de exactamente 10 decibelios. Con lo cual, el nivel de ruido era 3 veces inferior en 2019 y ello no sólo no perjudicó la facturación de Ushuaïa, sino que se incrementó en un 47,17 %. Además, las fechas de 2018 y 2019 coincidieron con la fiesta de apertura de USHUAÏA, con lo que la comparación es del todo relevante. No hay más recaudación, beneficio o prestigio por generar más ruido. Y así lo aseveró el perito Sr. Adriano en el acto del juicio.
Por la parte demandada se aporta también informe de detectives de la firma Marco&Co que concluye afirmando que:
1. El promotor de la demanda contra Fiesta Hoteles es Juan dueño, a través de la sociedad Baltanxa S.L. de la discoteca Privilege de Ibiza.
2. Desde el año 2012, el Sr. Juan a través de las sociedades Baltanxa SA (donde ostenta el 55% de su capital social) y Cafecer SL, ha iniciado una suerte de hostigamiento judicial contra la mercantil Fiesta Hoteles y Resorts SL habiéndose presentado ya en procedimientos instados anteriormente contra Fiesta Hoteles y Resorts SL muchos de los argumentos que se replican en la demanda interpuesta en la presente litis.
3. Se aporta un gráfico que muestra las concomitancias de procedimientos previos en los que ya se ha sustanciado los objetos de debate de la demanda de competencia desleal actual.
La supuesta infracción de licencia de actividad y horarios ya se sustanció indirectamente en (i) el Procedimiento Ordinario 164/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Palma y el Procedimiento ordinario 166/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Palma. Estos procedimientos son expedientes de responsabilidad patrimonial contra las administraciones públicas que habrían iniciados por Cafecer S.L., sociedad que fue arrendataria y explotadora de Privilege y vinculada a Juan, y por Aguileal S.L. , sociedad que explota la discoteca ibicenca 'Es Paradís' muy próxima al Sr. Juan. Las demandas en ambos procedimientos serían idénticas solicitándose indemnizaciones millonarias al Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia y Sant Antoni por las pérdidas que habrían sufrido dichas sociedades como consecuencia de la falta de control administrativo de las actividades de 'beach clubs' y de lo que se denomina como 'discotecas diurnas al aire libre' (en alusión a Ushuaïa), las cuales entiende que son ilegales y que perjudican la marcha de sus negocios.
Comparece en el acto del juicio D. Victorino, ratificando y aclarando su informe.
El perito Sr. Victorino afirmó en la vista que él preguntó personalmente a más de 30 vecinos de la zona sobre la actividad de Ushuaïa. Las respuestas fueron unánimes y se dirigieron siempre en la misma dirección: la actividad de Ushuaïa no es molesta porque se desarrolla en horario diurno -cierra a las 23h- y el ruido que emite su actividad es casi imperceptible por todos ellos. Lo verdaderamente molesto en la zona es la actividad de otras discotecas de horario nocturno, el ruido emitido por los aviones y la actividad de los turistas en los apartamentos que arriendan.
SEPTIMO.-A pesar de la desmesurada importancia que da la actora a este hecho, es irrelevante que el establecimiento UshuaÏa, explotado por la demandada sea conocido mundialmente como una discoteca o que la propia actora publicite su negocio enfocándolo en la faceta de los espectáculos que organiza, así como que el propio letrado de la parte demandada utilizase, en un claro 'lapsus linguae' la expresión 'discoteca' para referirse a Ushuaïa.
Así, es indiferente que Ushuaïa sea considerada ' una nueva meca de los fans de la música electrónica y de las mejores fiestas al aire libre' o'Un nuevo concepto de ocio: Un parque temático para adultos de 30.000 m2. El lugar donde vivir experiencias únicas'tal y como consta en el caso de estudio (case study) publicado por el grupo hotelero Palladium, que se acompaña como Documento número 3 junto con el escrito de demanda, y al que también se refiere el Informe Pericial del Sr. Sabino.
También resulta irrelevante a los efectos de la presente litis el análisis de las fotografías aportadas con el documento número tres junto con el escrito de demanda, a los efectos de acreditar que la demandada ha transformado un hotel familiar de tres estrellas en una macro discoteca mundialmente conocida.
Lo mismo puede afirmarse en relación al hecho de que en los primeros diez enlaces que aparecen en el resultado de la búsqueda en internet de los 'mejores clubs de Ibiza', en todos y cada uno de ellos estén tanto la discoteca PRIVILEGE, que explota la actora, como USHUAÏA, junto con otras discotecas de fama internacional como PACHA, AMNESIA, PRIVILEGE, LIO o HÏ IBIZA (antes denominada SPACE).
Se acompaña como Documento número 7 del escrito de demanda grupo de pantallazos de cada uno de los diez primeros enlaces referidos al resultado de la búsqueda de los 'mejores clubs de Ibiza'.
Resulta también irrelevante que el público identifique la palabra 'club' con la palabra discoteca. En este sentido cabe indicar que la palabra discoteca es menos conocida a nivel internacional que la expresión 'club', mucho más extendida a nivel global. Sin embargo ninguno de esos hechos tiene la trascendencia que la actora pretende darle. Si Ushuaïa es conocida internacionalmente como un club y otros locales, que en España son conocidos como 'discotecas' también son conocidos como 'clubs' en nada apoya o secunda las infracciones legales que invoca la actora para entender aplicable el art. 15 LCD .
Por ello es indiferente y nada aporta a la presenta litis, en defensa de los intereses de la actora, que el propio grupo Palladium, del que forma parte USHUAÏA, denomine a la la discoteca denominada 'HÏ IBIZA', también propiedad, y desde 2017 explotada por el mismo grupo Palladium, 'club' 13.
Igualmente poco relevante a los efectos de la presente litis es el resultado de la búsqueda de 'USHUAÏA' en los medios electrónicos que se aporta como documento número ocho junto con el escrito de demanda o la definición que de 'USHUAÏA' da la Wikipedia, según se recoge en el apartado 4 consideraciones previas del informe pericial del Sr. Sabino.
En los mismos términos, resulta más chocante todavía que se pretendan utilizar como argumentos para acreditar que 'USHUAÏA' es una discoteca y la actividad de 'hotel' está totalmente a merced de la fiesta de la discoteca imágenes, videos o comentarios extraídos de la película francesa dirigida por Eliseo en 2019 titulada: 'Un verano en Ibiza' o las referencias que a 'USHUAÏA' se realizaron en el documental emitido por Antena 3 en fecha 18 de octubre de 2021 denominado: 'Ibiza: La isla del dinero'.
Lo realmente determinante sobre la existencia de un supuesto incumplimiento normativo, es determinar, en primer lugar si existe infracción de la normativa en materia turística y de acceso y ejercicio de actividad.
En este sentido el grueso del argumentario expuesto por la actora sobre las supuestas vulneraciones de la normativa en materia turística y de acceso y ejercicio de actividades se concentra en que, según dice la actora, Ushuaïa Ibiza Beach Hotel desarrolla su actividad ' bajo el amparo de una cuestionable licencia administrativa concedida por el referido ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia' (pág. 2 de la demanda).
En concreto, se aduce en la demanda que 1º: la actividad ' de discoteca' por la que es conocido Ushuaïa requiere con carácter preceptivo 'un permiso especial de instalación, y no la mera Licencia que posee, amparada con una simple DRIAT' (pág. 25 de la demanda); y que 2º la licencia, o el permiso- municipal concedido por el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia a la demandada el 22 de diciembre de 2011 no habilitaría para desarrollar dicha actividad, dado que por 'el tamaño, proporción y resultado de la actividad de discoteca USHUAÏA [...] en ningún caso puede entenderse que la actividad de discoteca de USHUAÏA es una actividad secundaria y complementaria de la hotelera' (pág. 37 de la demanda).
Sin embargo y situándonos en el año 2011, hecho no controvertido en la presente litis, la demandada acomete la reforma del antiguo establecimiento hotelero denominado Club Platja d' en Bossa al que se hace referencia en la pág. 3 de la demanda. En ese momento el hotel llevaba en funcionamiento más de cuatro décadas, amparado por la licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades otorgada el 24 de agosto de 1969; y debidamente inscrito en el Registro de Empresas Actividades y Establecimientos Turísticos de Eivissa ('REAET') con el número de registro H-PM-1905 desde el 26 de mayo de 1969. En 1987, se hicieron obras de ampliación del hotel, al amparo de las correspondientes licencias, autorizándose por parte de la Conselleria de Turismo la apertura de la ampliación en fecha 10 de abril de 1987.
Para acreditar estos extremos la demandada aporta los siguientes documentos junto con el escrito de contestación a la demanda:
DOCUMENTO Nº 1: Licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades otorgada el 24 de agosto de 1969.
DOCUMENTO Nº 2: Certificado del Consejo Insular de Eivissa de inscripción del establecimiento hotelero en el REAET.
DOCUMENTO Nº 3: Autorización de apertura de la ampliación del hotel otorgada por la Conselleria de Turismo el 10 de abril de 1987.
Ello viene a evidenciar que la demandada no promovió en 2011 la autorización de una actividad turística ex novo, sino la reforma de un establecimiento hotelero existente, lo cual apunta con claridad a que la actividad principal de FIESTA HOTELS & RESORTS, S.L. en lo que a Ushuaïa respecta es y siempre ha sido la hotelera.
Así, lo que se promueve en 2011 es un proyecto de modernización del hotel, dotándolo de servicios adicionales -aunque, obviamente, no por ello deja de ser esencialmente un hotel-, como es la oferta de espectáculos públicos y actividades de entretenimiento al aire libre. Este alcance resulta evidente a tenor de la solicitud de permiso de instalación presentada a tal efecto el 14 de febrero de 2011 ante el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia:
La demandada aporta como DOCUMENTO Nº 4 junto con el escrito de contestación a la demanda, solicitud de permiso de instalación para el proyecto de reforma del establecimiento.
Cabe destacar en este punto que la normativa que en el año 2011 regulaba el régimen jurídico y el procedimiento de intervención administrativa de las obras, la instalación, la apertura y el ejercicio de actividades en Baleares era:
1º: Con carácter general, aplicable a todas las actividades de titularidad pública o privada independientemente de su objeto, la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears ('Ley 16/2006').
2º: Con carácter sectorial, en lo que particularmente respecta a las actividades turísticas como son el alojamiento turístico y la oferta de entretenimiento, la Ley 2/1999, de 24 de marzo, General Turística de las Illes Balears ('Ley 2/1999').
Ambas en su redacción dada por la Ley 12/2010, de 12 de noviembre, de modificación de diversas leyes para la transposición en las Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior ('Ley 12/2010').
Por eso llama poderosamente la atención de esta Juzgadora que la fundamentación de la demanda se reduzca a una serie de referencias a normativa posterior, inaplicable por razón temporal a los hechos que nos ocupan. Si el punto de referencia ratione temporisha sido fijado por la propia actora en el año 2011, cuando ni la Ley 8/2012 ni la Ley 7/2013 existían en el ordenamiento, no es razonable que la demanda pretenda fundar presuntas irregularidades en dichas normas.
En atención a lo expuesto, y a pesar de que pueda considerar acreditada la completa conformidad de la actividad de Ushuaïa con las posteriores Leyes 8/2012 y 7/2013, no puede pasar inadvertido que la cita de normativa inaplicable no hace sino dejar a la actora en evidencia.
Conforme a las citadas Leyes 16/2006 y 2/1999, a partir de la Ley 12/2010, el ordenamiento regulador del acceso y ejercicio de una actividad turística como es la que se desarrolla en Ushuaïa exigía los siguientes títulos habilitantes:
1º: Antes de comenzar la ejecución de las instalaciones, la necesaria obtención del llamado 'permiso de instalación de una actividad permanente mayor', definido en el artículo 4.22 de la Ley 16/2006 como ' el título administrativo que permite, si procede, la ejecución de las instalaciones', que debe obtenerse del Ayuntamiento respectivo con arreglo al Capítulo II del Título IV.
El término 'permiso de instalación' es a todos los efectos equivalente a la también llamada 'licencia de actividades', como prueba el hecho que la citada Ley 16/2006 se refiere indistintamente a uno y otro concepto en el mismo sentido. En esencia, ambos conceptos acogen sustancialmente la misma manifestación de la actividad administrativa de policía o de limitación: la técnica de intervención previa en el plano de la habilitación para el ejercicio de actividades, que implica la necesidad de obtener un pronunciamiento (resolución) por parte de la Administración antes de que dicha actividad pueda comenzar a ejecutarse, llámese este pronunciamiento ' licencia' o 'permiso de instalación'. Lo verdaderamente relevante es que uno y otro término responden al mismo nivel de control exigido por la norma para tutelar el interés público en juego: esto es, es la intervención pública previa para habilitar el inicio de actividades.
2º: Una vez completamente ejecutadas las instalaciones objeto del proyecto, la obligatoria presentación ante el Ayuntamiento de una declaración responsable de inicio y ejercicio de la actividad, acompañada del certificado del técnico redactor del proyecto que acredite la conformidad de las obras ejecutadas al permiso de instalación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/2010, que derogó el requisito de licencia municipal de apertura y funcionamiento a la que hacía referencia la anterior versión de Ley 16/2006.
3º: Adicionalmente, una declaración responsable de índole sectorial prevista en la normativa turística, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 12/2010 viene a sustituir a la antigua autorización sectorial turística de apertura que previamente requería la Ley 2/1999. Esta declaración responsable de inicio de actividad turística habilita ' desde el día en que se presenta, para el desarrollo de la actividad de que se trate con una duración indefinida, sin perjuicio del cumplimiento de las otras obligaciones exigidas en otras normas que sean aplicables y de las facultades de comprobación posterior que tengan atribuidas las administraciones competentes' y 'debe tener como efecto inmediato la inscripción en el correspondiente registro insular de empresas, actividades y establecimientos turísticos' ( artículo 23 de la Ley 8/2012 , en análogo sentido que el anterior artículo 48 de la Ley 2/1999 , en su redacción dada por la Ley 12/2010). Dicha obligación encuentra su desarrollo en el Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística ('Decreto 20/2015').
En cumplimiento de dicha normativa la solicitud de la demandada de 14 de febrero de 2011 (DOCUMENTO NÚM. 4 de la contestación a la demanda) dio lugar al expediente municipal APJ-08/2011 que, seguidos los trámites oportunos, concluyó con el otorgamiento por parte del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, en fecha 22 de diciembre de 2011, del ' permiso para la instalación de la actividad permanente mayor de actividad de hotel y club, con la denominación comercial de 'Hotel Club Ushuaïa Ibiza Beach Hotel'
Tal y como se apunta en la propia demanda (pág. 5 in fine), es un hecho incontrovertido que dicho Permiso de Instalación abarca tanto la actividad de alojamiento turístico (es decir, establecimiento hotelero), por un lado; como la de 'club (con actuaciones musicales al aire libre)', por otro.
Para acreditar dichos extremos se aportan por la demandada junto con el escrito de contestación a la demanda los siguientes documentos:
DOCUMENTO Nº 5:Permiso para la instalación de la actividad permanente mayor de actividad de hotel y club de 22 de diciembre de 2011. Asimismo, en el marco de ese mismo expediente APJ-08/2011, se presentó la preceptiva declaración responsable de apertura y funcionamiento referida a la ' actividad de hotel y club con música en el exterior', cuya copia se acompaña adjunta (la 'DRAF'), validada a su vez por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia.
DOCUMENTO Nº 6:Declaración responsable de apertura y funcionamiento referida a la 'actividad de hotel y club con música en el exterior', acompañada del correspondiente, acompañada del certificado del técnico redactor del proyecto que acredita la conformidad de las obras ejecutadas.
DOCUMENTO Nº 7:Informe del ingeniero técnico industrial municipal de 19 de diciembre de 2012.
DOCUMENTO Nº 8:Informe del arquitecto técnico municipal de 28 de enero de 2013.
Esta documental viene a evidenciar que el proyecto presentado y validado sucesivamente por el Ayuntamiento, primero, al conceder el Permiso de Instalación y, después, refrendado con los informes técnicos que validan la DRAF, en todo momento ha reflejado, con la debida transparencia y detalle, que la actividad desarrollada en Ushuaïa abarca una vertiente de 'club con actuaciones musicales', incluyendo la instalación de un escenario al aire libre para la celebración de espectáculos y actuaciones con baile público.
Por lo que respecta al ámbito sectorial, FIESTA HOTELS presentó ante el Consell de Eivissa la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad turística particularmente referida a la actividad de eventos el 16 de febrero de 2016 (la ' DRIAT'), de conformidad con lo requerido por el Decreto 20/2015 y, confirmándose la adecuación de la misma, obtuvo la correspondiente inscripción en el REAET de Eivissa en virtud del Decreto de 23 de noviembre de 2016.
Se aportan junto con el escrito de contestación a la demanda:
DOCUMENTO Nº 9: Declaración responsable de inicio de actividad turística.
DOCUMENTO Nº 10: Decreto de 23 de noviembre de 2016, de inscripción en el REAET de Ibiza de la actividad de eventos en el Establecimiento.
Cabe destacar también que la Administración competente en materia turística (el Consell de Eivissa) es plenamente conocedora -porque así lo ha validado al inscribirlo en el REAET- de que en el Establecimiento se desarrolla tanto la actividad hotelera, como la de entretenimiento y espectáculos públicos que cuestiona la parte actora; así como, además, actividades de restauración (los restaurantes 'Minami' y 'Ushuaïa Ibiza Beach'). Así consta reconocido en el certificado expedido recientemente por el Consell de Eivissa, en fecha 1 de febrero de 2021 (DOCUMENTO Nº 2 del aportado junto con el escrito de contestación a la demanda).
En la demanda se alude repetidamente a una ' Licencia' otorgada por el Ayuntamiento de Sant Josep el 22 de diciembre de 2011, que se correspondería con el expediente municipal APJ-08/2011 al que hace referencia el certificado que la actora acompaña a la demanda comoDocumento unido número 4, cuyo contenido literal es el siguiente:
'El establecimiento denominado Ushuaia, que incluye el Hotel Playa d'en Bossa y el Club Playa d'en Bossa, Sant Jordi, término municipal de Sant Josep de la Talaia dispone de título habilitante preceptivo para el ejercicio de la actividad de hotel y club (con actuaciones musicales al aire libre)'.
A pesar de que la demanda alude a presuntos incumplimientos de las Leyes 8/2012 y 7/2013, condensables en una supuesta falta de título habilitante que en absoluto se sostiene en cuanto se constata que, conforme a lo expuesto, la normativa correspondiente no impone para el acceso y ejercicio de las actividades turísticas ninguna obligación distinta o adicional a la obtención del permiso de instalación, la presentación de las oportunas declaraciones responsables (la DRAF y la DRIAT y la inscripción en el REAET, (DOCUMENTOS Nº 5, 6 y 9 de la contestación a la demanda.
En este sentido, conviene recordar que, ' el ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios relacionados con la actividad turística puede establecerse en las Illes Balears, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso, en los términos legalmente o reglamentariamente establecidos' ( artículo 21 de la Ley 8/2012 ).
Nada obsta a lo anterior que el concepto de ' club' que contempla el Permiso de Instalación no esté expresamente contemplado en la normativa turística. Tampoco que, a los meros efectos dialécticos, se considerase que la actividad de Ushuaïa merece la calificación de 'discoteca', en la línea que la actora repite hasta la saciedad.
Lo cierto es que, a la hora de encajar la actividad en el ámbito de aplicación de la normativa turística-y, por ende, sujetarla a las exigencias que derivan de esta-, la clasificación en una u otra categoría resulta irrelevante: tanto las discotecas, como las salas de fiestas y los clubes de playa se consideran ' establecimientos de oferta de entretenimiento', sometidos a idéntico régimen en materia de ordenación turística, y requieren los mismos títulos habilitantes. Así ha venido establecido desde la Ley 2/1999 (artículo 36 ) y así continúa siendo al amparo de la actual Ley 8/2012 (artículo 60 ).
Una discoteca, por su condición de tal, no requiere de ningún permiso de instalación distinto o adicional del que podría requerir una sala de fiestas, club de playa o cualquier otra actividad, independientemente del nombre que quiera asignársele, ni conforme a la Ley 16/2006, aplicable cuando se tramitó Ushuaïa, ni tampoco con base en la Ley 7/2013 hoy vigente. Lo verdaderamente relevante es que, al contrario de lo indicado en la demanda, FIESTA HOTELS dispone del permiso exigible para las actividades permanentes mayores (el Permiso de Instalación, esto es, la ' Licencia' a la que alude demanda) y ha presentado ante el Ayuntamiento la correspondiente declaración responsable (la DRAF), que abarca el conjunto de actividades realizadas por Ushuaïa, incluida la de entretenimiento, siendo idéntica la conclusión con independencia de su concreta calificación de discoteca, club u otro término.
Sin perjuicio de que la trascendencia de esa calificación sea nula a los efectos que para el debate que nos ocupa interesan, Ushuaïa no merece la calificación de 'discoteca', sino que tiene la consideración, para la Administración sectorial turística, de 'sala de fiestas'.
En este sentido, no pueden ser más claras las definiciones dispuestas con idéntica redacción en los artículos 36 de la Ley 2/1999 (aplicable temporalmente a la tramitación administrativa del Establecimiento) y 60 de la Ley 8/2012 (actualmente vigente) al distinguir entre ambas categorías de establecimientos de oferta de entretenimiento en función de los medios por los que se ameniza el baile público:
- 'Salas de fiesta: son los establecimientos que ofrecen al público servicios consistentes en la presentación de espectáculos artísticos, de pequeño teatro, folclóricos, eróticos, coreográficos, humorísticos, audiovisuales, variedades y atracciones de cualquier tipo en escena o pista, baile público con participación de los asistentes, amenizadosmediante la participación humana o medios mecánicos o electrónicos.'
- 'Discotecas: son los establecimientos que organizan baile público con participación de los asistentes, amenizadoexclusivamente por medios mecánicos o electrónicos.'
De la literalidad de dichas definiciones se colige que un establecimiento con ambientación musical y baile público, en el que la amenización no se efectúa ' exclusivamente por medios mecánicos o electrónicos', sino también con intervención y presencia humana, no encuentra encaje normativo en la categoría de discoteca. Siendo este precisamente el caso de Ushuaïa: el modelo de oferta de entretenimiento que se presta se centra en la presencia y participación personal e insustituible de unas determinadas personas (los DJ) que acuden a ofrecer actuaciones musicales en vivo, produciéndose un espectáculo recreativo de gran envergadura que incluye efectos audiovisuales y pirotécnicos. Basta lo anterior para descartar que la amenización de la oferta de entretenimiento en Ushuaïa venga dada 'exclusivamente por medios mecánicos o electrónicos'.
Con su propio relato de hechos, la actora no hace más que desvirtuar la calificación de ' discoteca' que pretende imputar a Ushuaïa. En este sentido, en el Informe Pericial de los Srs. Sabino y Santos, que se aporta con la demanda (Documento número 2) se reconoce que la singularidad de Ushuaïa reside, precisamente, en ' traer a los mejores DJs del mundo' (pág. 31), que en Ushuaïa actúan 'grandes figuras de la música internacional de forma regular' (pág. 46), es decir, 'que el cartel de Ushuaïa ha estado siempre poblado por los mayores artistas del planeta' (pág. 48).
Con tales afirmaciones no viene sino a destacarse el papel fundamental de estos artistas en el espectáculo que Ushuaïa ofrece, siendo su presencia y participación humana absolutamente clave.
En atención a lo expuesto, en la medida que, formalmente, para habilitar el ejercicio de una actividad turística, en sentido amplio, como es la de Ushuaïa, no se requiere nada más que (i) el Permiso de Instalación, (ii) la presentación de la DRAF y (iii) la DRIAT conjuntamente con (iv) su inscripción en el REAET, el debate que nos ocupa queda circunscrito a si, considerando las circunstancias fácticas concurrentes, se sostiene jurídicamente en el plano material que un mismo título habilitante abarque conjuntamente la actividad de alojamiento turístico y la oferta de entretenimiento correspondiente al ' club (con actuaciones musicales al aire libre)'.
El Permiso de Instalación, la DRAF y la DRIAT amparan el ejercicio tanto de la actividad hotelera como la actividad de entretenimiento de Ushuaïa, sin requerirse título habilitante adicional de conformidad con lo dispuesto en la normativa de actividades y en materia turística aplicable.
En consecuencia, se considera acreditado, con la documental obrante en autos y analizando la normativa aplicable al momento de la obtención de las licencias y permisos, que no existe ninguna infracción normativa en esta materia y que las licencias y permisos de las que dispone la demandada amparan tanto la actividad hotelera como la actividad de entretenimiento que realiza en el establecimiento UshuaÏa.
Todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio han afirmado que Ushuaïa es un establecimiento hotelero temático solo para adultos con categoría de 5 estrellas que, junto con los servicios de alojamiento y complementarios ofrecidos habitualmente en los establecimientos hoteleros del Grupo Palladium (restauración, spa, salas de reuniones, etc.) ofrece servicios de entretenimiento consistentes en actuaciones en vivo de DJs de reconocido prestigio. Así lo manifiestan el testigo D. Miguel Ángel, director de relaciones institucionales de Palladium Hotel Group al que pertenece la mercantil demandada, el testigo D. Agustín, consejero delegado de Palladium Gestión S.L.U., sociedad filial de la demandada y el testigo-perito D. Ignacio, secretario general y director de servicios jurídicas de la asociación Spain Nightlife.
Por su parte, no reconoce el Sr. Héctor en la prueba de interrogatorio de parte que el establecimiento Ushuaïa sea una discoteca, sino que, por el contrario manifiesta que Ushuaïa es, eminentemente un hotel.
OCTAVO.-En conexión con el tema de las licencias y permisos de actividad, desarrollado en el anterior Fundamento de Derecho, la línea argumental de la actora discurre que, desde la perspectiva del llamado ' principio de uso exclusivo', la actividad de entretenimiento que ofrece Ushuaïa solamente podría ejercerse válidamente al amparo del Permiso de Instalación -de la 'Licencia', conforme la denomina la demanda- si fuese una actividad correspondiente a un uso secundario o compatible. Y ello porque, según expone, este principio impide que coexistan como 'actividades principales' la hotelera y otra (en este caso, la que califica 'de discoteca') y 'la única actividad que puede ser principal al amparo de la Ley 8/2012 y la comentada Licencia, es la de alojamiento hotelero'; de tal forma que 'la actividad de discoteca (o la de 'club (con actuaciones musicales al aire libre)') sólo podrá ser ejercida en uso compatible y secundario de conformidad con lo previsto en el artículo 26. 3 de la Ley 8/2012 que señala que las empresas turísticas de alojamiento (en este caso de alojamiento hotelero) podrán ofrecer en el ejercicio de su actividad principal otros servicios complementarios a los usuarios de servicios turísticos' (págs. 22-23 de la demanda).
Sobre esa base, la actora se propone acreditar que la actividad ' principal' de Ushuaïa es la explotación de una actividad recreativa o de entretenimiento: en particular, una discoteca, según la actora -aunque, tal y como hemos establecido en el anterior Fundamento Jurídico, es irrelevante a estos efectos el tipo de establecimiento de ocio de que se trate-. A su entender, tal consideración implicaría la necesidad de obtener un permiso distinto e independiente del Permiso de Instalación, único para la actividad 'de discoteca'.
En consecuencia, la cuestión fundamental se suscita en torno al carácter principal o secundario de la actividad de entretenimiento que oferta FIESTA HOTELS con respecto a la actividad hotelera desarrollada en Ushuaïa.
Al respecto, cabe indicar que la tesis expuesta en la demanda parte de una aproximación equivocada al principio de uso exclusivo establecido en la normativa de ordenación turística; y, más concretamente, a los criterios determinantes del carácter secundario de las actividades susceptibles de complementar las de alojamiento.
Por un lado, debe advertirse que la formulación legal del principio de uso exclusivo, en los términos que son aplicables por razón temporal a la tramitación administrativa de Ushuaïa, no descansa en el artículo 32.1 de la Ley 8/2012 al que pretende acogerse la actora, sino en el anterior artículo 16 de la Ley 2/1999 . La precisión es importante porque, a pesar de que el fundamento y alcance del principio no han variado, el citado artículo 16 de la Ley 2/1999 explicitaba un aspecto que, quizá sea por su obviedad, ha desaparecido de la redacción actualmente vigente: a saber, que ' no se autorizarán proyectos en los que se soliciten dos o más usos turísticos de alojamientos diferentes. No puede compatibilizarse el uso de alojamiento turístico con el residencial, industrial, administrativo o comercial independiente.'
Se deduce fácilmente que dicho principio en ningún caso impide el desarrollo de una actividad de alojamiento turístico que incluya la prestación de servicios complementarios, como puede ser la oferta de entretenimiento, sino que lo que pretende es evitar la conjunción de varios usos de alojamiento, o bien combinación del uso turístico con otros de distinta tipología.
El principio de uso exclusivo significa, por un lado, que el establecimiento hotelero debe ser efectivamente dedicado a uso de alojamiento turístico, y, por otro, que en un mismo establecimiento (misma edificación o conjunto edificatorio) no son legalmente admisibles dos usos alojativos diferentes (por ejemplo, uso hotelero y uso extrahotelero) ni tampoco es posible mezclar o combinar el uso de alojamiento turístico con el uso residencial, o el uso comercial.
En cambio, la Ley 2/1999 nada dice de los usos secundarios o complementarios del uso principal: éstos serán admisibles en la medida en que sean compatibles y complementarios con el uso principal y siempre que no estén prohibidos por la normativa aplicable. Pues bien, este es precisamente el caso en el que nos encontramos y, en consecuencia, la actividad de eventos puede ser conceptuada como un uso secundario del uso principal de alojamiento hotelero, nada habrá que oponer al mismo.
A mayor abundamiento, el régimen de las actividades complementarias o secundarias, puesto en relación con el principio de uso exclusivo ámbito turístico, no se concretó mediante normativa sectorial hasta la Ley 8/2012. Hasta entonces -y, a los efectos que aquí interesan, cuando se planteó la tramitación administrativa de Ushuaïa-, la prescripción de que solo pudieran superponerse a la actividad considerada principal aquellos usos de carácter secundario no venía contemplada en el ordenamiento de índole turística, sino recogida en el régimen general regulador del acceso y ejercicio de las actividades (esto es, el artículo 29.2 de la Ley 16/2006 , en su redacción dada por la 12/2010):
'Cuando a la actividad principal de un local quiera superponerse otra actividad que tenga una menor entidad, o no ocupe toda la superficie o, en cualquier caso, su funcionamiento esté subordinado a la actividad principal, se considerará secundaria de la primera. Este carácter secundario estriba en el hecho de que, si desaparece la actividad principal, desaparece la secundaria.'
Por tanto, la consideración de una actividad como secundaria -y, con ello, su compatibilidad con el principio de uso exclusivo en materia turística- en el momento en que se tramitó el Permiso de Instalación de Ushuaïa debía ventilarse con base en parámetros indeterminados, sujetos a un cierto margen de apreciación y concreción por la vía de la interpretación y aplicación que de los mismos realicen las autoridades competentes (en este caso, el Ayuntamiento de Sant Josep).
El DOCUMENTO Nº 11aportado junto con el escrito de contestación a la demanda: Informe del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, de valoración y análisis jurídico de las alegaciones presentadas en periodo de exposición pública al expediente de Ushuaïa señala que: ' En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la actividad principal del establecimiento hotelero en cuestión es la de alojamiento de personas, puesto que la celebración de espectáculos o acontecimientos musicales tiene una menor entidad y se desarrolla en parte del establecimiento.'
La conclusión es lógica pues, conforme se ha acreditado, la actividad principal que FIESTA HOTELS desarrolla en Ushuaïa es y siempre ha sido la de alojamiento turístico (hotelero).
En consecuencia, la oferta de entretenimiento se incorpora a Ushuaïa con carácter accesorio, como una actividad secundaria de la hotelera, de menor entidad que aquella y con pleno encaje en la definición de la Ley 16/2006 aplicable al Permiso de Instalación, por cuanto:
1º: Es un hecho incontrovertido que no ocupa toda la superficie del establecimiento. Sobre este punto, basta con atender a lo que la propia actora deja sentado en su demanda (pág. 26): ' el área calculada del conjunto del recinto que conforma 'The UshuaÏa Club' es de 15.141,27 m2, de los cuales corresponden a la terraza de la discoteca 4.208,68 m2. Es decir, aproximadamente el 27,80% del área del recinto se encuentra dedicada a la actividad de discoteca'. Sin que ello suponga aquiescencia por la parte demandada al cálculo efectuado por la actora, sirve para zanjar todo debate relacionado con la parcialidad (y no totalidad) de la superficie que en Ushuaïa se destina a la actividad de entretenimiento, en sentido amplio.
2º: Su funcionamiento está subordinado a la actividad principal.
3º: Si desaparece la actividad principal, desaparece la secundaria. Resulta evidente por cuanto, si bien la temporada hotelera se extiende entre los meses de mayo y octubre de cada año, en absoluto ello coincide con la celebración de eventos a diario a lo largo de todo ese tiempo; sino que, de hecho, los espectáculos y fiestas se concentran especialmente entre finales de junio y mediados de septiembre. Además, se da el caso de que el Establecimiento ha estado abierto como hotel en periodos fuera de temporada (por ejemplo, en el año 2018 se abrió en febrero para acoger a directivos y empleados de Mercedes Benz), durante los cuales no se celebró espectáculo o fiesta alguna como las que se denuncian en la demanda.
Tal y como se manifestó en el acto del juicio, este año 2021 el hotel ya tiene prevista su apertura y no está claro que, debido a las restricciones derivadas de la pandemia provocada por la COVID-19 pueda haber espectáculos en directo, lo que vendría a corroborar nuevamente, que la la actividad hotelera principal existe disociada de la oferta de entretenimiento y funciona de manera independiente, sin necesidad de que la apertura del hotel se haga coincidir o se vincule con la celebración de fiestas o espectáculos; mientras que, al revés, jamás se acogen fiestas o actuaciones de DJs sin que el hotel esté en funcionamiento. El negocio hotelero puede existir -y existe- en todo caso y aunque no haya oferta de entretenimiento coexistente; pero no pueden celebrarse las actuaciones y fiestas al aire libre con presencia de DJs, amenización musical y baile público, sin que el hotel esté abierto.
A mayor abundamiento, y en lo que concierne a la superficie del establecimiento explotado por la demandada a fin de dar debida respuesta a alegaciones realizadas por la actora de que ' USHUAÏA incumple con lo previsto en el artículo 88 del Decreto 20/2015 de ser considerada la actividad de discoteca como secundaria o compatible excede, en todo caso, del límite del 30% de la superficie legalmente existente o permitida de la totalidad de la parcela en la que puede desarrollar esta actividad secundaria o complementaria.' (pág. 37 de la demanda).
De nuevo, la actora pretende ampararse en normativa temporalmente inaplicable para utilizar un criterio que, cuando Ushuaïa se tramitó, ni siquiera existía en el ordenamiento jurídico ya que, ni la Ley 2/1999 ni tampoco la Ley 26/2006 fijaban umbrales cuantitativos para discernir sobre el carácter secundario de las actividades, sino que dicha valoración quedaba encargada a consideraciones cualitativas en función de las casuística concurrente; hasta que, mediante el artículo 32.4 de la Ley 8/2012 se habilitó para el desarrollo 'd el régimen de usos secundarios compatibles, atendiendo las limitaciones de tamaño, ubicación y usos específicos en los establecimiento'. Concretando la Disposición transitoria quinta lo siguiente:
'Hasta la aprobación de la disposición reglamentaria que lo regule, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 32 de esta ley , siempre que el uso compatible y secundario no esté expresamente prohibido por el instrumento de planeamiento correspondiente y cuya superficie edificada no supere el 30% de la total del establecimiento.'
Para el momento en que dicha previsión entró en vigor (8 de agosto de 2012), hacía tiempo que la tramitación de Ushuaïa se había completado, consolidada la autorización del Ayuntamiento en el Permiso de Instalación de 22 de diciembre de 2011, con lo cual ni a la fuerza puede resultar aplicable dicha Ley 8/2012 (ni mucho menos el Decreto de 2015 que la desarrolla).
Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, resulta que la superficie destinada en Ushuaïa a la oferta de entretenimiento, actividad secundaria y compatible a la hotelera, en absoluto superaría el límite del 30% previsto en la normativa turística actualmente vigente e invocada por la actora a estos efectos. Extremo que la propia actora ha reconocido cualitativamente en la pág. 26 de su demanda ('aproximadamente el 27,80% del área del recinto se encuentra dedicada a la actividad de discoteca'). Resultando por tanto, éste, un hecho incontrovertido.
Así lo acredita el certificado emitido en fecha 12 de febrero de 2021 por parte del Sr. Oscar, arquitecto que redactó y ejecutó el proyecto de reforma del Establecimiento, que se acompaña al presente escrito, en el que se concluye que ' las superficies construidas de las tres actividades secundarias anteriormente descritas[sala de fiestas, restaurante Minami y restaurante Ushuaïa Ibiza Beach Club]suman 5.448,01 m2, lo que supone un 17% de los 32.055,42 m2 de superficie construida del hotel, quedando por debajo del 30% permitido, según el artículo 88 del Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears'
Se aporta como DOCUMENTO Nº 12junto con el escrito de contestación a la demanda, certificado emitido en fecha 12 de febrero de 2021 por el arquitecto Sr. Oscar, que redactó y ejecutó el proyecto de reforma del Establecimiento.
En consecuencia, se comprueba que resulta plenamente conforme con la normativa administrativa aplicable - tanto aquella cuando se tramitó el Permiso de Instalación, como con la a día de hoy vigente-, que dicho Permiso ampare conjuntamente el ejercicio de una actividad de alojamiento turístico y una actividad turística de entretenimiento -con independencia de que se la llame discoteca, a estos efectos- en tanto que, habiéndose demostrado que la segunda puede considerarse secundaria y complementaria de la primera, se confirma la plena compatibilidad de la actividad de Ushuaïa con el principio de uso exclusivo en materia turística.
En relación a las ambigüedad que pueda suscitar el término 'club' en relación a la licencia obtenida por el hotel en el año 2011 de 'hotel y club con actuaciones musicales al aire libre, cabe indicar que un club no debe ser necesariamente una discoteca. Así, lo ha afirmado el cualificado testigo-perito Sr. Ignacio, presidente de la asociación Spain Nightlife Association. El concepto 'club' no es un concepto uniforme a nivel universal. De la declaración del testigo-perito se deduce que nos encontramos ante un concepto muy abierto, para el cual cada país tiene su concreta acepción. Club es un establecimiento de ocio o entretenimiento, pero no necesariamente ni simplemente una discoteca: clubs pueden ser locales de música especializada, de ocio selectivo, de actividades lúdicas.
No solamente es insostenible el silogismo por el que si Ushuaïa no es un club automáticamente es una discoteca, sino que cuando la licencia habla de ' club', no convierte a Ushuaïa en una discoteca, ya que se ha demostrado que el término club engloba una realidad mucho más amplia y compleja. En definitiva, el término club en la licencia de 2011 no es determinante de ninguna infracción de la normativa de acceso a la actividad turística.
El Sr. Agustín también afirmó que el concepto de club abarcaba muchas acepciones y puso como ejemplo el 'Club Med', complejo hotelero francés reconocido en todo el mundo. Es más, afirmó que el Hotel nació en 1969 con el nombre de 'Club Platja dÂen Bossa', en ese momento ya se llamaba Club y no contaba con ninguna sala de fiestas.
En cualquier caso y al margen de la referencia de club de la licencia, lo que Ushuaïa no merece es la calificación de 'discoteca', toda vez que tiene la consideración, para la Administración sectorial turística, de 'sala de fiestas', ya que se asimila plenamente a otro concepto legal -sala de fiestas-.
También las testificales practicadas en el acto del juicio han acreditado este extremo. Los testigos de este juicio que conocen y han gestado el negocio han aseverado que Ushuaïa es un hotel con una actividad complementaria de eventos musicales. En estos términos lo aclaró el Sr Agustín que manifestó que en ningún momento tuvieron la intención de insertar una discoteca en el Hotel, ya que son actividades del todo incompatibles con el modelo de negocio. Manifestando que la demandada quería ofrecer una experiencia de ocio diurno al aire libre de la que participaran todos y cada uno de los huéspedes del Hotel. Siendo la ejecución de espectáculos nocturno completamente incompatible con la actividad de alojamiento.
Asimismo, otro de los argumentos vertidos de contrario para afirmar que Ushuaïa es una discoteca es que pertenece a la Spain Nightlife Association. Tal deducción no puede considerarse acreditada toda vez que el mismo presidente de la Asociacion Spain Nighlife, el Sr. Ignacio, en su declaración testifical afirmó que: 'club' no es igual a discoteca; y que la pertenencia a dicha asociación no determina que su actividad sea la de discoteca.
En este sentido, el Sr. Ignacio afirmó que en dicha asociación concurren establecimientos muy variados. Hay discotecas, restaurantes (Kilómetro 5, como ejemplificó también el Sr. Miguel Ángel), Beach Clubs, terrazas o bares musicales. En atención a lo expuesto, Ushuaïa no puede ser calificada como discoteca por su pertenencia a asociación Spain Nightlife.
Tampoco resulta atendible el criterio, para determinar que la actividad principal de Ushuaïa es la de espectáculos y la secundaria la de hostelería, como manifiesta la parte actora y defiende el Sr. Sabino tanto en su informe pericial como en el acto del juicio, el número de clientes que acuden a uno u otros servicios, ya que es lógico pensar que las actuaciones en directo en la zona de espectáculo concentren a un número superior de personas, de pie y juntas, durante una fiesta al aire libre (todo ello antes de las restricciones derivadas de la pandemia COVID-19) a los huéspedes que se alojan en un hotel, en un número habitual de 2 por habitación, siendo además presumible, por la categoría de cinco estrellas del Hotel Ushuaïa que el tamaño de estas habitaciones no sea reducido.
En los mismos términos tampoco podría decirse que si un hotel que tuviera un spa o un restaurante muy famoso (como ocurre con el propio Ushuaïa) y estos servicios fueran demandados por un ingente número de personas, incluso superior a los clientes alojados en dichos establecimientos, los mismos perdiesen la categoría de hoteles o de establecimientos en los que la actividad principal es la de hostelería y la secundaria la de spa, restaurante, etc.
A pesar de que tan sólo el sentido común sirve para desmontar el argumento, el perito Sr. Adriano de Deloitte, afirmó que un estudio científico no puede basarse en un solo criterio tan básico para llegar a una conclusión y que, en este caso, el criterio del número de personas no es válido para determinar cuál es la actividad principal. Lo cierto es que han de tenerse en cuenta otros factores como el número de empleados, la rentabilidad de cada una de las actividades, la subordinación de una a la otra, etc.
En efecto, es lógico pensar que en una superficie en la que la gente está de pie caben muchas más personas que en una habitación pensada solamente para dos huéspedes e invitados. Las declaraciones del Sr. Adriano y del Sr. Abilio de Deloitte aseveraron este extremo. Asimismo, fue muy esclarecedor el ejemplo del Sr. Héctor acerca de que el grupo poseía un hotel pequeño en otra ubicación en el que el restaurante recibe más clientes que el propio hotel, pero eso no convierte el hotel en restaurante, sino que sigue siendo un hotel.
Un criterio mucho más fidedigno -que el número de asistentes a los eventos establecido en el informe pericial del Sr. Sabino- para determinar cuál es la actividad principal es la rentabilidad. Así, el Sr. Agustín afirmó que en términos de margen el Hotel representa 2/3 del total de su rentabilidad. Del mismo modo, el Sr. Héctor no reconoció que obtuviera mayo beneficio de la actividad de eventos que de la hotelera; por el contrario, afirmó que el beneficio aproximado de la actividad hotelera era del 70% mientras que el procedente de la actividad de eventos era tan solo del 30%.
Por su parte, el perito Sr. Adriano de Deloitte afirmó que el número de empleados (199 dedicados a los eventos, frente a 264 dedicados a la actividad hotelera, pág. 31 del informe) y la superficie de la actividad hotelera determinan que es ésta la actividad principal de Ushuaïa. Así lo confirmó el Sr. Agustín en su testifical.
Asimismo, tal y como se acredita con la documental obrante en autos y manifiesta el testigo Sr. Agustín, Ushuaïa ha recibido numerosos premios que abarcan todas las áreas y variados aspectos del negocio, desde la propia actividad de alojamiento, hasta la innovación, los espectáculos, los restaurantes o su arquitectura. El informe pericial del Sr. Sabino se concentra en premios relacionados con los eventos y no con la actividad hotelera. Es más, el mismo Sr. Sabino afirmó incorrectamente en el acto de la vista que 28 de los 31 premios que especifica el informe de Deloitte, son premios de 'discoteca'. Si bien el perito Sr. Adriano rebatió esta afirmación acto seguido y aseveró que en ninguno de los premios se menciona la palabra discoteca.
El informe pericial del Sr. Sabino insiste en ese argumento con la afirmación de que los eventos de Ushuaïa son objeto constante de exposición pública en redes sociales y obtienen un reconocimiento mundial, mientras que el Hotel no aparece en los rankings de mejores hoteles. En consecuencia, el informe termina afirmando que la actividad principal es la de discoteca y la secundaria es el hotel. Preguntado por esta cuestión, el testigo Sr. Agustín respondió lo que es obvio: que un hotel no aparezca en los rankings de mejores hoteles no significa ni quiere decir que deje de ser un hotel, que los rankings de mejores hoteles son siempre subjetivos y que el Hotel sí aparece en determinados rankings de mejores hoteles. El Sr. Miguel Ángel añadió que el Hotel está calificado con notas altas en buscadores como Booking o Tripadvisor y sus habitaciones se pueden reservar en dichas plataformas.
Asimismo, y en lo referente a la superficie destinada a la actividad secundaria en relación a la principal, debe concluirse que fue el art. 32.4 de la Ley 8/2012 el que habilitó el desarrollo del régimen de usos secundarios compatibles y concretó en su Disposición transitoria quinta el límite de superficie del 30% para considerar una actividad como secundaria. Tal y como se ha argumentado en la presente resolución, la tramitación de los permisos habilitadores de Ushuaïa se completó con anterioridad al momento en que la Ley 8/2012 entró en vigor y no resulta, por lo tanto, aplicable. Ahora bien, sin perjuicio de su inaplicación, lo cierto es que la superficie destinada en Ushuaïa a eventos ni siquiera superaría el límite del 30 % contemplado en dicha Ley.
El hecho de que la superficie destinada a los eventos sea inferior al 30% ha sido reconocido por la propia actora en la página 26 de la Demanda, donde afirma que: 'aproximadamente el 27,80% del área del recinto se encuentra dedicada a la actividad de discoteca', y en el Documento 12 de la Demanda -Certificado emitido en fecha 12 de febrero de 2021 por parte del Sr. Oscar-, donde consta una superficie de 17%.
Además de cumplir con los requisitos exigidos por la normativa para considerar la actividad de eventos como actividad secundaria, lo cierto es que su funcionamiento refleja una clara subordinación de los eventos a la actividad del hotel. En efecto, como se acredita en el informe pericial de Deloitte (página 29) el hotel tiene niveles de ocupación superiores al 50% en los meses en los que no hay eventos: marzo, abril u octubre. Sin embargo, jamás se ha llevado a cabo un evento musical en Ushuaïa sin que el Hotel estuviese abierto y con huéspedes alojados en las habitaciones.
La prevalencia de la actividad hotelera se refleja en la testifical Sr. Agustín que ha afirmado que el hotel asume el enorme coste que supone la contratación de un servicio de desmontaje y limpieza de la zona de eventos a las 12 de la noche, con el objeto de que los huéspedes del hotel puedan disfrutar de la piscina a la mañana siguiente -por ser el alojamiento de personas la actividad principal de Ushuaïa-.
El Sr. Héctor, por su parte, ante la pregunta de si las habitaciones del hotel son palcos para el espectáculo y que todo el hotel está enfocado al evento musical, no reconoce este hecho, manifestando que menos del 30% de las habitaciones están enfocadas a la zona de eventos y que las habitaciones no se han tocado y siguen siendo las mismas que existían en el hotel original, que no tenía eventos. Esta misma afirmación fue confirmada por el Sr. Agustín.
En el mismo sentido, el Sr. Miguel Ángel afirmó que la gran mayoría de las habitaciones están enfocadas hacia el mar y, en concreto, a toda la playa d'en Bossa, siendo razonable entender que esa orientación o vistas al mar sea uno de los elementos esenciales por los cuales los turistas de Ibiza deciden alojarse en Ushuaïa.
El Sr. Agustín manifestó en su declaración testifical que cuando era subdirector general de Palladium, se encargaba de mediar con los encargados de organizar los eventos musicales, para que los eventos no perturbaran el normal funcionamiento del Hotel, extremo que nunca se permitió por la dirección. Asimismo, describió Ushuaïa como un establecimiento con 415 habitaciones, 3 piscinas, múltiples restaurantes con oferta gastronómica diferenciada, un spa, zonas de conciertos, zonas de reuniones, un estudio de grabación, equipos de sonido sofisticados en las habitaciones, una peluquería..., características que no podría aspirar a tener ninguna discoteca y que, sin duda, determinan que la actividad principal de Ushuaïa sea la hotelera.
Asimismo, afirmó el Sr. Agustín que en ocasiones la dirección del Hotel decidió suprimir determinados eventos musicales cuya imagen o público objetivo que podría verse atraído por el mismo no se adecuaba a la imagen de marca de lujo y exclusividad que representa Ushuaïa.
NOVENO.-En atención a lo expuesto y, analizada conjuntamente la prueba practicada en el presente procedimiento conforme a las reglas de la sana crítica, no se alcanza a ver, a juicio de esta Juzgadora, cual es la norma que se ha infringido por la demandada ya que no se observa ni una norma general ni una reguladora de la actividad concurrencial infringidas por la demandada.
El presupuesto inicial sobre el que se basa el tipo de ilícito competencial previsto en el artículo 15 LCD es la infracción normativa. Sin dicha infracción no es posible que exista deslealtad, haciendo innecesario entrar a valorar el resto de los elementos de la norma.
Tal y como establece la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, en su sentencia 247/2016 ( ECLI:ES:APIB:2016:1610): 'el ilícito de violación de normas debe interpretarse siempre de manera restrictivo [...] el ilícito solo podrá apreciarse en aquellos casos en que haya quedado palmaria y fehacientemente acreditada la infracción de leyes denunciada'.
En el caso que nos ocupa la actora no ha conseguido acreditar de forma fehaciente ni una sola de las infracciones normativas que se explican en su demanda pretendiendo incluso, en el caso concreto de la licencia de actividad con la que opera Ushuaïa, ir contra el criterio administrativo reiterado del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia y también del de otros entes locales que han validado en diversas ocasiones el modelo de actividad que lleva a cabo la demandada.
1º: No hay infracción de la normativa en materia turística y de acceso y ejercicio de actividades.
Ushuaïa cuenta con todos los permisos necesarios para la realización tanto de su actividad hotelera principal, como la de su actividad secundaria recreativa, siendo ambas actividades perfectamente compatibles.
Tanto el Permiso de Instalación de Ushuaïa (DOCUMENTO 5 de la contestación a la demanda), como la DRAF (DOCUMENTO 6 de la contestación a la demanda) y la DRIAT (DOCUMENTO 9 de la contestación a la demanda) de dicho establecimiento amparan el ejercicio tanto de la actividad hotelera como la actividad de entretenimiento de Ushuaïa, sin requerirse título habilitante adicional de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicable.
Por tanto, ningún incumplimiento cabe achacar a la Demandada en materia turística y de ejercicio y acceso de actividades.
2º No hay infracción sistemática de la normativa en materia de ruidos .
Para tratar de sostener la veracidad de dicha infracción, la parte demandante se sirve de dos medios de prueba: mapa de ruido y metaestudio elaborado por Modesto, a partir de las sonometrías elaboradas por él mismo y por Control Técnico Pitiuso (Documento 12 a 33 de la Demanda); y denuncias interpuestas por supuestos vecinos de la zona, una de las cuales ha concluido en la Sentencia núm. 163/2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca (Documento 34 de la Demanda).
En contra de lo anterior, la demandada ha presentado informes técnicos y periciales contrarios que desacreditan los aportados por la actora en esta materia, tanto en su metodología como en sus resultados, en los términos examinados al analizar la prueba pericial.
En definitiva, la actora no ha conseguido acreditar la existencia de una infracción sistemática de la normativa de ruidos al basarse en una serie de sonometrías (Documentos 12 a 32 de la Demanda) cuyo soporte técnico es cuestionable, tal y como se deduce de la valoración conjunta de la prueba pericial en esta materia recogida en el Fundamento Jurídico Sexto.
Por otra parte, la mención a una sentencia derivada de un procedimiento contencioso administrativo (Documento 34 de la demanda) que lejos de pronunciarse sobre el cumplimiento de la normativa de ruidos, se limita a declarar la obligación de ese Ayuntamiento de dar curso a las quejas formuladas por los vecinos recurrentes, y la existencia de 'diversos expedientes sancionadores' en contra de Ushuaïa de los que solo se aporta un expediente de incoación (Documento 35 de la Demanda) que, a lo sumo acreditaría el incumplimiento puntual de la normativa en materia de ruidos en concreto, el 21 de agosto de 2017, hecho en ningún caso susceptible de generar una ventaja competitiva a la Demandada en el sentido del artículo 15 de la LCD .
En definitiva, la actora no ha acreditado incumplimiento alguno de la normativa de ruidos. Ante la pregunta de esta Juzgadora a cada uno de los peritos que declararon conjuntamente sobre si existe alguna sanción firme en materia de ruidos imputada a Ushuaïa, la respuesta de todos ellos fue que no existe sanción firme alguna en materia de ruidos. Y de existir, en ningún caso dicho incumplimiento es sistemático, presupuesto esencial para determinar la concurrencia de una actuación desleal.
Por el contrario se considera acreditado que la demandada ha realizado un importante esfuerzo económico en realizar medidas correctoras del ruido en el establecimiento, en este sentido, el Sr. Pio ha expuesto tanto en su informe como en su ratificación las concretas medidas correctoras de ruido que Ushuaïa ha implantado. Estas medidas no se habrían limitado únicamente a la instalación de apantallamientos acústicos perimetrales para retener la práctica totalidad del ruido emitido, sino que se ha implantado un sistema de monitorización sonométrica de registro en continuo que permite obtener información de emisiones sonométricas a tiempo real, posibilitando la gestión inmediata de las mismas con un control, vigilancia y alerta temprana para una actuación inmediata.
El mismo Sr. Pio ha sido quien ha llevado a cabo la implantación de estas medidas. Tal y como él mismo afirmó, son las medidas de control sonométrico más avanzadas del mundo, de las que Ushuaïa ha sido pionera en su implementación, siendo posteriormente extendidas a otros locales de la Spain Nightlife Association.
Tal y como afirma el Sr. Agustín en sus declaraciones, la implementación de estas medidas ha supuesto un coste mayor en comparación con la instalación de un cerramiento, tal y como han llevado a cabo las discotecas de la isla. En concreto, según el Sr. Héctor, la inversión realizada para la instalación de estas medidas ascendió a 3 millones de euros, a lo que hay que sumar el gasto constante que genera el sistema de monitorización en continuo.
En atención a lo expuesto, también puede descartarse la existencia de un ' incumplimiento sistemático de la normativa de ruidos'.
3º: No hay infracción de la normativa en materia de horarios
Finalmente, por lo que hace a la normativa reguladora de horarios de apertura y cierre, lo cierto es que tampoco se ha acredito la existencia de incumplimiento alguno.
Toda vez que Ushuaïa no es, una discoteca -a los efectos de la normativa sectorial aplicable, más allá de su consideración popular o publicitaria, en los términos ya analizados- no procede aplicar a la misma los horarios a los que vendrían sometidos este tipo de establecimientos (establecimientos del Grupo II.C de la Ordenanza de Horarios con un horario de 16:00 a 6:30 horas, con carácter general).
En cambio, el grupo de establecimientos al que sí pertenece Ushuaïa en materia de horarios es el Grupo IIA - clubs de playa y similares - cuya franja de apertura puede oscilar entre las 10:00 a 3:00 horas.
Esta aclaración elimina automáticamente 22 de los 24 incumplimientos que se achacan a la demandada en materia de horarios, puesto que la infracción alegada se limitaba a señalar que Ushuaïa habría iniciado su actividad a las 15.00 horas (vid. página 57 de la Demanda), horario perfectamente compatible con el grupo de establecimientos Grupo IIA.
Por lo que hace a los eventos celebrados los días 9 de mayo y 10 de octubre de 2019 y para cuya realización efectivamente se excedió la franja horaria prevista para la actividad normal de Ushuaïa, lo cierto es que tampoco existe incumplimiento puesto que, en ambos casos, se contaba con una autorización extraordinaria solicitada al efecto (DOCUMENTO 19 de los aportados junto con el escrito de contestación a la demanda).
El horario durante el cual el Hotel lleva a cabo la actividad de eventos musicales es de 16h hasta las 23h, perfectamente en sintonía con la Ordenanza de Horarios del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia. Además, este horario de Ushuaïa en ningún momento concurre con la actividad que desarrollan las discotecas, que según afirmaron en el juicio en sus declaraciones testificales el Sr. Miguel Ángel y el Sr. Ignacio, tiene lugar entre las 23h y las 6:30h.
Tal y como afirmó el Sr. Miguel Ángel, precisamente por desarrollar su actividad en horario diurno, fuera del horario previsto para las discotecas, Ushuaïa no está obligada a llevar a cabo el cerramiento del recinto donde desarrolla su actividad.
Por otra parte, respecto a la supuesta vulneración de la normativa de horarios durante las fiestas de ' opening' y 'closing', de la mera lectura de la Ordenanza de Horarios se puede deducir la posibilidad de ampliar el horario establecido para los establecimientos del Grupo IIC (dentro de los cuales se enmarca Ushuaïa).
A este respecto, Ushuaïa ha hecho uso del derecho que le confiere la Ordenanza de Horarios de obtener autorizaciones discrecionales y singulares por parte del Ayuntamiento para llevar a cabo ampliaciones excepcionales del horario habitual. Así se constata en las autorizaciones extraordinarias obtenidas para la celebración de las fiestas de apertura correspondientes a las temporadas 2018 y 2019 (Se aporta como Documento nº 19 de la contestación a la demanda las autorizaciones extraordinarias otorgadas por el Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia para la celebración de las fiestas en las temporadas 2018 y 2019).
En cualquier caso, de existir un incumplimiento en este sentido, en ningún momento podría ser calificado de sistemático, por cuando se tratan de 2 fiestas celebradas en todo el año.
El Sr. Adriano de Deloitte puso de manifiesto que aun considerando a efectos dialécticos que en esas dos ocasiones se ha producido un incumplimiento, en ningún caso podría llegar a tener efectos en el mercado.
Tal y como han afirmado los testigos Sr. Miguel Ángel y Sr. Agustín, Ushuaïa observa un estricto cumplimiento de la normativa de horarios a la hora de desarrollar sus eventos, obteniendo las autorizaciones puntuales necesarias para llevar a cabo la ampliación de sus horarios. No ha sido acreditada ninguna denuncia o condena por infringir horarios.
Finalmente, los actos de incumplimiento normativa de existir, ni siquiera generarían una ventaja competitiva significativa.
La jurisprudencia ha venido considerando como ventaja significativa aquella situación que supone para el sujeto infractor de la norma una posición favorable frente a los competidores en el mercado, y se prevalga de ella; y que la ventaja sea significativa al afectar de modo apreciable al funcionamiento del mercado (véase en dicho sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 793/2000 de 26 de enero de 2000 (ECLI: ES:APB:2000:793 )).
En este sentido, si bien es cierto que hay ciertos incumplimientos normativos que por su proximidad a la regulación de condiciones de mercado - las denominadas normas concurrenciales - pudieran llevar a la tentación de considerar que su mero incumplimiento conlleva aparejado una ventaja competitiva implícita, lo cierto es que, puede ocurrir que a la luz de las circunstancias de hecho del caso, bien la violación de normas no procura una ventaja competitiva, como sería el caso si en el mercado hubiera una situación de incumplimiento generalizado de la norma en cuestión en términos sustancialmente coincidentes o bien que dicha ventaja no posee una entidad suficiente como para alterar de un modo perceptible la posición que la propia oferta tiene en el mercado, provocando una desviación de clientela u obligando a reaccionar a los competidores para evitarla.
En el supuesto contemplado en la SAP de Palma de Mallorca 247/2016 de 15 de septiembre , la demandante, una empresa de transporte de pasajeros, demandó a otra compañía transportista que operaba en las islas por la infracción del convenio colectivo aplicable al sector al pagar a sus conductores salarios inferiores a los previstos en dicha normativa sectorial. Según la Demandante, ello habría supuesto una importante reducción de costes que le habría permitido captar parte de su clientela ofreciendo precios más competitivos.
Tanto la sentencia de instancia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca como la Audiencia Provincial, consideraron que no se acreditó la existencia de una ventaja competitiva ni de afectación directa al mercado:
'En el caso analizado en estos autos la recurrente aprecia la afectación a Transacobo S.L., por cuanto un cliente suyo ha elegido contratar sus servicios con ALSA GRUPO SLU.
Debemos traer aquí a colación el análisis de la sentencia apelada -en la parte que quedó firme por cuanto el juez a quo determinó que no se ha probado qué grado de afectación representaba para este competidor, ni si había alternativas a la contratación con Sidetours, -empresa clave en esta reclamación- pues fue su cambio de proveedor de servicios lo que motivó la demanda de la apelante.
Esta base fáctica no permite la inferencia de un daño directo en la libre y ordenada concurrencia en el mercado cometido por la apelada según parece, intentando entrar en el mercado del transporte discrecional en esta isla. Ni la pretendida vulneración del convenio colectivo ni la alegada ausencia de tramitación del procedimiento de descuelgue pueden considerarse violación de norma jurídica en el estadio y con el objeto de que nos ocupa'.
El Tribunal Supremo en su sentencia 347/2017 proscribe las aproximaciones automáticas a la hora de probar la afectación concurrencial o en este caso, la ventaja competitiva. Por tanto, es necesario establecer una relación clara entre la infracción normativa alegada y la consecuencia competencial que ello pueda haber causado.
En la STS 304/2017 de 17 de mayo se analizaba la reclamación por infracción del artículo 15.2 LCD por el incumplimiento de la normativa habilitante para el ejercicio de actividades de juego. Las demandadas, empresas con residencia en otros países de la Unión Europea, habrían venido ejerciendo desde hacía años su actividad en España a través de su plataforma online www.pokerstars.com, todo ello al amparo de licencias locales obtenidas en sus respectivos países de residencia y sin contar con un permiso administrativo expedido por las autoridades españolas.
Sin perjuicio del análisis normativo que contiene la sentencia, lo relevante del razonamiento del Tribunal Supremo para el caso que nos ocupa es la lectura que realiza de la demanda interpuesta por Codere.
'Entre los hechos acreditados constaba el que, igual que en este caso, la actividad presuntamente infractora y desleal que venían llevando a cabo las demandadas era totalmente generalizada, se venía llevando a cabo desde hacía años y las autoridades administrativas españolas habían tolerado plenamente dicha actividad sin oponer reparto alguno a la misma:
'Estas circunstancias concurrentes en el mercado son las que determinan que las demandadas, al ofertar el juego online en España, no se hayan prevalido de una ventaja competitiva significativa que haya alterado la par condicio concurrentium.
La actuación de las demandadas no solo no fue aislada, sino que estaba generalizada y plenamente tolerada por las autoridades administrativas competentes en materia de juegos de azar. De acuerdo con lo declarado en la instancia, existía entre los competidores una clara consciencia de qué podían ofrecer a los consumidores españoles de servicios de juego online sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades. De ahí se desprende que la actuación de las demandantes, integrantes de un grupo empresarial dedicado a los juegos de azar, implantado en varios países, no vino determinada por su decisión de respetar las normas reguladoras del mercado del juego, sino por la opción por una determinada línea de negocio, más tradicional (bingo, apuestas deportivas en locales, máquinas instaladas en bares, etc.) que con el tiempo se demostró menos rentable.
En conclusión, lo que alteró la igualdad inicial de la situación de la que partían las empresas del grupo Codere y las del grupo Reel en su introducción en el mercado de los juegos de azar online no fue la infracción de las normas que regulaban el mercado del juego, sino la decisión empresarial de Codere de optar por líneas más tradicionales de negocio y no sumarse a la generalidad de los competidores en su incursión en ese sector del juego online, pese a la conciencia generalizada entre las empresas del sector de que era posible ofertar juego online a los consumidores españoles y a la inacción de la administración competente.
La calificación como desleal de la infracción de una norma reguladora del mercado exige una valoración jurídica específica e independiente, añadida a la de la ilegalidad de la actuación, que se basa sobre premisas propias, al tiempo que supone un desvalor adicional al propio de la simple infracción de la norma'.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesto en esta sentencia al caso de autos nos permite concluir que, hasta la interposición de la demanda, ha existido un claro consenso en que el modelo de negocio planteado por Ushuaïa era lícito, plenamente conforme con la normativa administrativa vigente y, positivo a nivel de atracción turística y de generación de valor añadido a la oferta de ocio de las islas. De hecho, el concepto empresarial propuesto por la demandada con el establecimiento Ushuaïa ha sido copiado y validado en reiteradas ocasiones por otros establecimientos esparcidos por diversos puntos de la geografía balear.
En la presente litis, la actora, al igual que sucedió a Codere en la sentencia del TS analizada, no habría visto mermada su posición en el mercado por la existencia de ninguna infracción normativa o acto ilícito por parte de la demandada, sino por su apuesta por un modelo de negocio - la discoteca tradicional - que está quedando desfasado por propuestas innovadoras en el sector turístico y recreativo entre las cuales Ushuaïa es solo una de sus exponentes.
Puesto que la jurisprudencia indica que debe existir una acreditación de la ventaja competitiva concreta de la que habría disfrutado el infractor normativo, la demanda no puede prosperar, puesto que no ha logrado acreditarse en forma alguna el lucro económico o posición privilegiada en el mercado que habría supuesto para la demandada la supuesta infracción de la normativa turística, de ruido o de regulación de horarios de apertura. La demanda se limita a enumerar algunas 'ventajas competitivas' que, o bien se quedan en meras afirmaciones - como es el caso del presunto ahorro de costes por no tener que efectuar un cerramiento del local-, o bien no se corresponden con el incumplimiento normativo concreto que se alega - como es el caso de la supuesta prevalencia de Ushuaïa al solapar su horario con el de las discotecas cuando el incumplimiento normativo vendría provocado por la apertura temprana del reciento al mediodía (a las 15:00h), o bien, finalmente, ni siquiera guardan relación con un incumplimiento normativo como es la presunta ventaja por sinergias con la discoteca Hi Ibiza.
En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y del resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, pueden concluirse la ausencia de concurrencia entre el establecimiento Ushuaïa regentado por la demandada y la discoteca regentada por la actora.
La actora afirma que el desarrollo de la actividad de Ushuaïa en horario diurno le genera una ventaja competitiva y desleal, al solaparse con la actividad desarrollada por las discotecas en horario nocturno. Para ello, debe forzar los conceptos y afirmar que todo lo que ocurre desde la tarde es ocio nocturno y todas las ofertas de ocio en dicha franja temporal compiten entre sí.
Estas afirmaciones no se consideran acreditadas: la actividad de Ushuaïa se lleva a cabo de 16h a 23h, mientras que el horario habitual de las discotecas tiene lugar de 23h a 6:30h (Documento 20 de la Contestación: extracto del horario de la discoteca Privilege). Es decir, no existe en ningún momento solapamiento o concurrencia alguna entre las actividades desempeñadas en ambos establecimientos.
Asimismo, y frente a la afirmación de que todo lo que ocurre desde el atardecer es ocio nocturno, el Sr. Ignacio afirmó que el horario nocturno empieza solo a partir de las 10PM y por ello, forman parte de este segmento no solo las discotecas, sino bares, restaurantes, beach clubs, pubs, salas de fiestas, etc. En su explicación, el Sr. Ignacio separó dentro del horario nocturno una primera hora que es la última de la tarde en la que todavía operan los clubs de playa (beach clubs) y los hoteles con sala de fiesta como Ushuaïa; una segunda hora en la que el cliente se va a un restaurante, o a un pub o bar a cenar o tomar algo y una tercera hora que es la de las discotecas que, aunque abren a las 12, empiezan a ambientarse a las 2:30 de la mañana.
En plena coherencia con la opinión del testigo -perito Sr. Ignacio, el informe pericial de Deloitte concluye en su página 50 que 'una vez determinados los mercados de referencia del negocio de eventos de Ushuaïa y del negocio de las discotecas - como la discoteca Privilege - concluimos que ambos modelos de negocio no forman parte del mismo mercado de referencia'.
Como han ratificado los peritos Sres. Abilio y Adriano de Deloitte en el acto de la vista, los mercados objetivos de ambos tipos de establecimientos son radicalmente distintos: Ushuaïa se dirige a un mercado de referencia de ocio vespertino o diurno (la primera hora de la declaración del Sr. Ignacio), mientras que las discotecas se dirigen a un mercado compuesto por el ocio nocturno (la tercera hora de la declaración del Sr. Ignacio).
Del mismo modo lo ha aseverado el testigo Sr. Miguel Ángel. Cuando desarrollaba su actividad profesional en la discoteca Space, Ushuaïa ya funcionaba y en ningún momento consideró que la actividad de Space se viera perjudicada por la presencia de Ushuaïa, sino que le beneficiaba.
Asimismo, el testimonio del Sr. Ignacio ratifica que la irrupción de este modelo de negocio consistente en hoteles de temática musical, lejos de perjudicar la actividad de las discotecas, la ha beneficiado, al atraer a más consumidores de música electrónica a la isla que consumen este tipo de ocio en diversos locales cada día y convertir Ibiza en una meca de este tipo de música en todo el mundo.
Por su parte, el informe de Deloitte analiza las diferentes franjas horarias de ocio del día (página 12): mañana (de 8:00 a 16:00), tarde (de 16:00 a 23:00) y noche (23:00 a 8:00). Ushuaïa se sitúa en la franja de tarde, tal y como afirmó el Sr. Ignacio, y la actividad de discoteca se desarrolla por la noche.
La explicación del Sr. Ignacio fue muy esclarecedora al afirmar que desde unos años, se ha puesto de moda el 'tardeo': el ocio que comienza a última hora de la tarde pero que puede continuar hasta la tercera hora porque sus horarios son compatibles y complementarios. Es en este sector en el que se encuentran los hoteles musicales, Beach Clubs, festivales diurnos, y terrazas. En palabras del Sr. Ignacio, son precisamente este tipo de negocios el que logra que los turistas salgan de día, y en ningún caso impiden que estos mismos turistas acudan a los locales de ocio nocturno, como son las discotecas.
El Sr. Ignacio completó su argumentó afirmando con rotundidad que los establecimientos dedicados al ocio diurno actúan de manera complementaria al tradicional ocio nocturno de las discotecas, en ningún caso las sustituyen ni compiten. Asimismo, consideró que Ushuaïa no está robando clientela a las discotecas, porque son negocios que se dirigen a satisfacer necesidades de ocio no excluyentes. Los clientes de los eventos de Ushuaïa demandan fiesta durante el día, y los clientes de las discotecas durante la noche. Los que quieren compatibilizar una y otra lo pueden hacer sin problemas porque los horarios lo permiten.
La verdadera competencia de Ushuaïa, por desarrollar el mismo tipo de negocio -hotel con eventos musicales- son, en palabras del testigo Sr. Agustín, el testigo-perito Sr. Ignacio, y los peritos de Deloitte: el Hard Rock Hotel Ibiza, Ibiza Rocks Hotel, Destino Pachá y el BH Hotel Mallorca, entre muchos otros. Son estos los negocios que llevan a cabo la misma actividad que Ushuaïa y no las discotecas.
Frente a lo anterior, el informe firmado por el Sr. Sabino vierte una serie de argumentos sin excesiva base probatoria, sin una investigación fáctica de soporte y sin ninguna relevancia o lógica en el planteamiento concurrencial.
El perito Sr. Sabino determina la existencia de una ventaja competitiva significativa sobre la base de que Ushuaïa 'genera una demanda cautiva al subvencionar la actividad hotelera a la actividad de discoteca debido a la entrada gratuita de los huéspedes a la discoteca y a otros negocios de propiedad de Fiesta'.
La primera conclusión de este argumento de la 'demanda cautiva' es que no tiene ninguna vinculación con infracción normativa de ningún tipo (ni de licencias, ruido u horarios). Por ello, no merece la más mínima consideración en este procedimiento.
En segundo lugar, el testimonio del Sr. Agustín acreditó que el precio del hospedaje incluye el de la entrada al evento y ello es completamente razonable y lícito. Es más, según el Sr. Ignacio es una práctica perfectamente corriente en la isla. Multitud de hoteles tienen convenios con las discotecas de Ibiza para ofrecer descuentos en las entradas a sus clientes y tratar de canalizar de esta forma a la clientela.
Por otro lado, tampoco se considera acreditado que el Hotel Ushuaïa genere sinergias únicamente para con la discoteca Hï. En ello coinciden los peritos de Deloitte y el Sr. Miguel Ángel: la actividad de Ushuaïa no perjudica la actividad de las discotecas, sino que la beneficia, al incrementar la demanda de ocio y de música electrónica en Ibiza. Es más, si hay sinergias, ello significa que Ushuaïa es compatible con las discotecas porque operan en distintos horarios.
A mayor abundamiento, tal y como han afirmado los Sres. Miguel Ángel y Agustín, todas las discotecas de la isla distribuyen invitaciones o descuentos entre los asistentes a Ushuaïa cuando abandonan los eventos del Hotel.
También afirmó el perito Sr. Sabino en el acto de la vista que Ushuaïa concurre con las discotecas porque al comenzar antes sus eventos se anticipa en la 'competencia por las carteras' de los clientes y dificulta o impide el acceso de muchos de ellos a las discotecas que arrancan después de que finalice Ushuaïa.
Esta afirmación carece de razonamiento lógico y científico alguno. Tal y como afirmó el perito Sr. Adriano de Deloitte, las personas son libres de satisfacer sus necesidades de ocio como bien quieran, ya sea en un beach club durante el día, en un hotel musical durante el día, o en una discoteca por la noche. La cuestión es que asistir a Ushuaïa es compatible y hasta usual con asistir a una discoteca posteriormente porque sus horarios son compatibles. Si el mero hecho de que Ushuaïa tenga un horario anterior a las discotecas determina una infracción y la consiguiente obtención de una ventaja competitiva significativa, entonces deberíamos traer al presente pleito a cualquier negocio de día de las Baleares: bares, restaurantes, boat party, clubs de playa, pubs, hoteles con sala de fiesta, karaokes, bares musicales o con pista de baile, etc.
Cabe destacar el intento del perito Sr. Sabino de desvirtuar el Informe pericial de Deloitte en el acto de la vista, afirmando que este mismo informe comparaba a Ushuaia con las discotecas. Nada más lejos de la realidad, el Sr. Adriano rebatió esta afirmación y constató que estaba descontextualizada: lo cierto es que precisamente la comparación se realiza en la figura 16 del informe a los solos efectos de demostrar que ambos negocios operan en un mercado diferente por tener diferentes horarios.
Del mismo modo, el informe pericial del Sr. Sabino insiste en su página 11 que hay 'cambios de horarios de Ushuaïa que cautivan el mercado en horas tempranas y cuando arrancan las discotecas ya están inmersos en la fiesta'. Los testigos Sres. Agustín, Miguel Ángel, el testigo-perito Sr. Ignacio y el perito Sr. Adriano rebatieron de forma unánime semejante ocurrencia: precisamente, gracias a eventos como los de Ushuaïa esa clientela que acude masivamente desde todos los rincones del mundo como turistas musicales a Ibiza está inmersa en la fiesta y desea prolongarla durante la tercera hora de las discotecas.
Es más, el propio Sr. Sabino, ante la pregunta de este letrado sobre si una persona puede elegir a media tarde ir a Ushuaïa o ir a la discoteca Privilige, respondió 'no porque son productos distintos'. Así lo aseveró posteriormente el Sr. Adriano, afirmando que es imposible acudir a una discoteca a media tarde porque ninguna está abierta y son modelos de negocio diferentes que satisfacen necesidades diferentes.
Mención particular merece la puntualización del Sr Miguel Ángel en este punto y en el de la 'competencia por la cartera' planteada por el Sr. Sabino. El Sr. Miguel Ángel, conocedor del sector del ocio en Ibiza desde el lado de las discotecas y ahora desde el lado de los hoteles con sala de fiestas, afirmó que estos turistas, los 'clubbers' se mueven sin parar de un sitio a otro, es impresionante el fondo de bolsillo que tienen y, de hecho, adaptan su jornada a las horas en las que saben que actúan sus DJs favoritos y solo acuden a Ushuaïa cuando comienza la actuación del artista invitado (sobre las 9 PM) y así van cambiando de local según las horas de actuación de sus artistas favoritos sin cesar.
Es más, teniendo en cuenta que las discotecas pueden abrir desde las 16 de la tarde (incluso lo reconoció el Sr. Sabino) pero no lo hacen porque carecen de clientela a esas horas. También el Sr. Miguel Ángel afirmó que las discotecas pueden iniciar su actividad desde las 16 h, pero no abren sino a las 12 y no es hasta las 2-2:30 de la madrugada cuando comienzan a animarse. Este ha sido el negocio tradicional de discoteca y es precisamente lo que Ushuaïa ha pretendido modernizar y transformarlo en un ocio diurno con las características de sol y música al aire libre.
El argumento del Sr. Sabino de la 'competencia por las carteras', conforme al cual, si los clientes se gastan el dinero de día en Ushuaïa no lo gastarán de noche cuando llegue la hora abrir las discotecas, es un tanto pueril y no sirve en absoluto para acreditar que nos encontremos ante una actividad concurrencial de Ushuaïa, en relación a los locales de ocio nocturno como las discotecas, ya que, en ese caso también lo sería cualquier actividad en la que los potenciales clientes gastaran el dinero de día: un beach club de lujo, un spa con sofisticados tratamientos de belleza, un restaurante gourmet o cualquier otro de los exclusivos establecimientos que es habitual encontrar en la Isla de Ibiza. Por no hablar de que si entendemos que el día empieza a las 00:00 horas podría esgrimirse el argumento contrario: los clientes comienzan el día gastando el dinero en las discotecas y después ya no les llega para el ocio diurno.
En definitiva y en lo que se refiere a la presente litis, se puede concluir afirmando que se pretende condenar a la demandada tan sólo por haber realizado una fuerte, innovadora y costosa apuesta y obtenido, sin incumplimiento acreditado alguno de las normas de defensa de la competencia, un modelo de negocio muy exitoso y posteriormente reproducido en establecimientos de análoga naturaleza.
En atención a lo expuesto debe procederse a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta, tanto en lo referente a la acción declarativa, como en lo referente, en consecuencia, a la acción de cesación y remoción.
DÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la presente litis, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación del principio del vencimiento objetivo, habiéndose desestimado íntegramente la demanda interpuesta, deben imponerse a la parte actora.
A mayor abundamiento, sin llegar a apreciar temeridad por la parte actora al interponer la demanda en el presente procedimiento, y sin llegar tampoco a hablar de 'acoso judicial', como indica la parte demandada, sí que resulta llamativo el número de demandas judiciales interpuestos por la actora frente a la demandada en diversos órdenes jurisdiccionales (civil, contencioso administrativo y penal) así como de denuncias administrativas, con nulo o muy escaso éxito hasta el momento. Resulta también llamativo que la actora haya utilizado en todos estos procedimientos los mismos o similares medios de prueba que pretenden fundamentar la presente reclamación, lo que vendría a desvirtuar su valor probatorio específico a los efectos del presente procedimiento especializado en materia de competencia desleal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por la entidad mercantil BALTANXA S.A., con Procurador Sr. Perelló Oliver, frente a la mercantil FIESTA HOTELES Y RESORTS S.L., con Procurador Sr. Vall Cava de Llano, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todas las pretensiones deducidas frente a ella en el presente litis, con expresa condena a la parte actora de las costas procesales causadas.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el cual se interpondrá por medio de escrito presentado ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS,a partir del siguiente al de su notificación en la forma establecida en el artículo 458 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, adviértase a las partes que el recurso no se admitirá a trámite si no acreditan, al interponerlo, haber constituido, mediante su consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito por importe de50 euros, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJintroducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, así como el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden jurisdiccional civilestablecida por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE núm. 280, de 21 de noviembre de 2012), modificada por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita (BOE núm. 47, de 23 de febrero de 2013), modificada nuevamente por el artículo 11 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015).
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Palma de Mallorca.
