Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 416/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 416/2009-A

JUICIO ORDINARIO Nº 780/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 171/2010

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 780/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí, a instancia de Dª. Custodia y D. Everardo , no comparecidos en esta alzada, contra D. Fidel , representado por el Procurador de los Tribunales D. ROMÁN VILLALBA RODRÍGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Febrero de 2.009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. DAVI FREIXA, en nombre y representación de Everardo , Custodia , contra Fidel , debo condenar y condeno al referido demandado a los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro que Everardo , y Custodia ostentan a título de propietarios el pleno dominio de la porción de terreno de autos de una superficie de 150 metros cuadrados descrito en el fundamento jurídico Segundo de la presente resolución, que forma parte integrante de la finca sita en Passeig DIRECCION000 Nº NUM000 de Castellbisbal e inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 3 de Terrassa al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , con referencia catastral número NUM005 .

2.- Que debo declarar y declaro que Fidel está ocupando la porción de terreno descrita en el apartado anterior sin título que legitime su ocupación frente al dominio de los actores.

3.- Que debo condenar y condeno a Fidel a estar y pasar por la anterior declaración, y a dejar libre, vacua y expedita a disposición del actor la porción de terreno descrita en los apartados anteriores, restituyendo el mismo a los actores, en las mismas condiciones y estado originario pero a la ilegítima ocupación.

4.- Que debo condenar y condeno a Fidel al abono de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Marzo de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare que (1) D. Everardo y Dª Custodia ostentan a título de propietarios el pleno dominio de la porción de terreno "de autos" de una superficie de 150 m2, identificado en la demanda, en el informe pericial y demás documental que se adjunta a la misma, el cual forma parte de la finca de los actores atribuida en el procedimiento de reparcelación aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Castellbisbal en 2.5.2007, inscrita en el RP 3 de Terrassa al tomo NUM001 , libro NUM002 de Castellbisbal, folio NUM003 , finca NUM004 , ref. catastral NUM005 ; (2) que el demandado D. Fidel está ocupando la referida porción de terreno, sin título que legitime su ocupación frente al dominio de los actores; y en consecuencia, (3) se condene a dicho demandado a dejar libre, vacua y expedita a disposición de los actores la referida porción de terreno, restituyéndola a los actores en las mismas condiciones y estado originario previo a la ilegítima ocupación; en la demanda, y con fundamento en el art. 14.1 LEC , se interesó la llamada al pleito de la vendedora del actor (Sra. Antonieta ), en virtud de la obligación de saneamiento por evicción, acordándose en la incoación la notificación de la existencia del procedimiento a la misma, "sin tener la cualidad de demandada", al amparo del art. 1475 y 1482 LEC . Ante dicha pretensión: A) se opuso el demandado alegando (1) excepción de cosa juzgada, al amparo del art. 222 LEC, respecto de los autos de juicio de cognición 486/1999 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 4, a instancia de Dª Daniela (causante de la vendedora de los actores), frente al mismo demandado, en reivindicación de la misma porción, en los que recayó sentencia de 31.7.2000 desestimando la demanda, cuya resolución devino firme (f. 87 y ss); (2) la reparcelación incurrió en un grave error material, al tener en cuenta solo la información catastral (y la porción litigiosa no estaba catastrada), omitiendo la realidad física de las titularidades aparte de que los actores -ni quienes éstos traen causa- nunca han poseído dicha porción, perfectamente delimitada y amojonada, y de cuyo error pretenden beneficiarse los actores; (3) dicha porción le corresponde según su título, adquiriéndola mediante escritura de compraventa y agrupación de las fincas NUM006 (de 195'25 m2) y la NUM007 (de 440'37 m2) de 4.7.1995 (anterior al proceso de reparcelación). B) Dª Antonieta , de un lado consideró improcedente su llamada y, de otro, partiendo de que la finca vendida era una "finca original, creada por el proyecto de Reparcelación, 3ª modificación, del sector Costablanca" estando perfectamente descrita en cuanto a superficie y linderos, de forma literal y gráfica.

Por auto de 7.1.2009 se desestimaron las excepciones de cosa juzgada y prejudicialidad y se estimó la falta de legitimación pasiva ad processum de Dª Antonieta , desestimando su intervención provocada (f. 163 y ss), ninguna de cuyas excepciones forman parte del debate planteado en esta alzada; recurrido en reposición por los actores, el recurso fue desestimado por auto de 11.2.2009 , preparándose apelación respecto del mantenimiento de la imposición de las costas de la referida interviniente, que fue rechazado en base a que no era susceptible de apelación al amparo del art. 454 LEC ; formulada reposición por los actores, desestimada por auto de 28.4.2009 , que acordó expedir testimonio para que los apelantes pudieran presentar el correspondiente recurso de queja.

La sentencia de instancia, clara y exhaustivamente motivada, estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza el demandado, reiterando los argumentos que expuso en la instancia (error en el proceso reparcelatorio, no advertido por el Sr. Fidel ), con lo que el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- La reivindicatoria es la acción real, recuperatoria y de condena regulada en el pfo. 2º del art. 348 CC , que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor (posesión en sentido amplio) que, frente a aquél, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión, para obtener la declaración judicial de su derecho y la restitución de la cosa, cuyo éxito depende de la prueba por el primero del dominio por su parte, de la falta del derecho a poseer por el demandado, la tenencia o posesión de éste, y de la identidad de la cosa (SSTS. 28.10.1927, 3.3.1966, 10.6.1969, 31.1.1976, 15.2.1990, 25.11.1991, 24.1.1992, 28.1.1994, 29.6.1996, 30.10.1997 25.6.1998, 28.9.1999, 5.2.1999, 25.5.2000, 14.11.2001, 24.1.2003. 24.10.2005, 16.7.2006, 16.10.2006 ...). Consecuentemente, son sus requisitos (a partir de la STS. 28.10.1927 ):

1) El dominio del que reclama (legitimación activa), es decir, justo título configurado como causa de adquisición del derecho de propiedad, independientemente de la forma de adquisición y del propio instrumento en el que se materialice: puede reivindicar el propietario de bienes muebles o inmuebles, sea exclusivo o copropietario en beneficio de la comunidad, ya carezca de posesión, ya la tenga mediata, debiendo justificar el título de dominio (lo que puede hacerse por cualquier medio de prueba, y sin perjuicio de las presunciones de dominio, así los arts. 464 CC o 38 LH; es decir, que el título adquisitivo, no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, así SSTS 16.1.1998, 30.7.199, 19.7.2005 ), así como que la propiedad es actual (sin necesidad de que sea actual el título de adquisición).

2) Legitimación pasiva: la acción ha de dirigirse frente a la persona que tenga la posesión de la cosa sin ostentar ningún derecho que le faculte para ello (o, en todo caso, un derecho de menor entidad que el reivindicante), debiendo acreditar el actor que el demandado tiene actualmente los bienes reivindicados en su poder (y, en su caso, conllevará la nulidad o ineficacia de ese título alegado y la correspondiente cancelación registral).

3) El objeto de la acción ha de ser una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada, suponiendo la concordancia de la cosa que se reivindica con la identificación formal que se formula en la demanda con base en los títulos que se aportan (identificación que no deviene, caso de inmuebles, de la identificación registral, en tanto que el Registro cede ante sus discrepancias con la realidad extraregistral, dado que "... el Registro, por sí solo, no lleva consigo ni produce una verdadera y auténtica identificación real sobre el terreno, teniendo en cuenta que el RP tiene un simple contenido jurídico, no garantizando, en consecuencia, la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal situación puede o no concordar con la realidad existente ..." o "... no está dotado de base física fehaciente, y ... no responde a la exactitud de los datos y circunstancias de hecho ...", así las SSTS. 7.5.1975, 12.4.1980, 3.7.1987, 30.11.1988, 16.7.1990, 5.3.1991, 29.10.1992, 1.12.1992, 4.11.1993, 1.7.1995 7.2.1998, 23.5.2002, 17.3.2005 ..., de manera que "... el art. 38 LH solo establece una presunción iuris tantum a favor del titular registral y por lo tanto no se trata de una legitimación registral plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprende y prevalece la realidad extrarregistral cuando resulta cumplidamente probada ..."; ni menos de la información o certificación catastral que carece de fuerza probatoria determinante -la finca registral no es equiparable a la parcela catastral- sin perjuicio de su valor como indicio, a conjugar con otros elementos de prueba, así las SSTS 4.11.1961, 5.12.1983, 2.3.1996, 2.12.1998 ), de forma que, en el caso de inmuebles, debe establecerse con precisión y claridad, la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean (SSTS.10.3 y 12.4 1980, 20.3.1982, 22.12.1983, 21.3.1985, 5.2.1999, 30.7.1999 ), o determinándola por sus cuatro puntos cardinales (SSTS. 1.12.1993, 23.10.1998, 25.2.2000, 23.5.2002 , ...) cuya identidad no queda desvirtuada por una mayor o menor superficie (dato secundario: SSTS. 4.5.1928, 1.3.1954, 16.10.1998 sin perjuicio de que pueda requerir previamente el deslinde. La "identificación es una cuestión de hecho (SSTS. 2.11.1989, 31.12.1999, 14.10.2002 , ...) y es exigida por la jurisprudencia del TS con gran rigurosidad.

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Por acuerdo de reparcelación, según Proyecto de reparcelación, 3º, Modificación del sector SUP-PP-2 Costablanca de CASTELLBISBAL (Procedimiento administrativo de reparcelación 6/2004), de la Junta de Gobierno Local de 2.5.2007, aprobando de manera definitiva dicha modificación, tras resolver todas las alegaciones formuladas por los interesados en el período concedido a tal efecto, se atribuyó a Dª Antonieta , la propiedad de la parcela sita en el Passeig DIRECCION000 , NUM000 de Castellbisbal, con referencia catastral NUM005 , con una superficie resultante de 902'96 m2 (resultante de la atribución ejecutada en el proyecto de reparcelación, 3ª modificación), y que linda N, con el referido Passeig DIRECCION000 , NUM000 y zona de cesióEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros.-Llave T-Serveis Tècnics; S, con suelo no urbanizable Llave B-Fuera Plano (camino); al E, con la parcela NUM008 del Passeig DIRECCION000 (Sr. Fidel ), 1; al O, con Passeig DIRECCION000 NUM009 y NUM010 , calificada como "unifamiliar aislada", todo ello según certificación de 3.4.2008 y plano adjunto, emitida por el Ayuntamiento de Castellbisbal en relación con la ficha catastral y gráfica (plano) de la finca, al f. 18 y ss, cuya finca se halla inscrita en el RP (f. 41 y 42), y la había adquirido Dª Antonieta por herencia de su tía Daniela en 26.4.2005.

2) Los actores son propietarias de dicha finca, por mitad y proindiviso, en virtud de escritura pública de compraventa de 24.1.2008, que incorpora la antedicha certificación municipal (f.23 y ss), a Doña. Antonieta , a cuyo nombre estaba catastrada al tiempo de la venta, con una superficie -en el catastro- de 887 m2, si bien en la fecha de la venta a los actores, figuraba ya en el catastro que el perímetro de la parcela de los actores y el linde S se extendía, alcanzando el camino ubicado en esta parte (con una superficie resultante del proceso de reparcelación de 902'96 m2), y en el linde de la parcela con referencia catastral 232662DF, con una superficie catastral de 457 m2; la referida escritura accedió al Registro de la Propiedad de Terrassa en 26.2.2008.

3) D. Fidel es propietario del inmueble que linda por el E con la de los actores, que fue atribuida, a la causante de éstos, en el referido procedimiento de Proyecto de reparcelación, 3ª Modificación de la Junta de Gobierno aprobado en 2.5.2007, donde se describe, con una superficie de 457'48 m2, sobre cuya parcela existe una vivienda familiar de planta baja solamente, con una superficie de 105 m2, cuya finca linda en el O con la parcela 18-17 del Passeig DIRECCION000 (f. 43 y ss).

4) En la parte O (aunque E desde la finca de los actores o lateral-izquierdo según se entra por el Passeig DIRECCION000 ), el demandado ocupa - quedando anexionada a la parcela NUM008 de Passeig DIRECCION000 , 1, propiedad del mismo- una porción de terreno de 150 m2 perteneciente a la finca de los actores (precisamente donde éstos tienen su contador de agua), cercándola con una valla, según el plano descrito en el hecho 3º del escrito inicial, situada al S de la finca de los actores, aportándose al efecto dictamen del arquitecto D. Amador , quien valora dicha porción en 17.000 ? (f. 48 y ss en relación con su declaración en el juicio, clara, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones).

5) El Ayuntamiento de Castellbisbal requirió a los actores en 18.4.2008 para que procedieran a la limpieza del referido trozo de terreno ("... zona verde existente en la parte posterior de su parcela ..."), en los siguientes términos: "porció de la vostra pròpia parcel.la que segons sembla, ha estat ocupada pel vostre veí del número 1, al qual ja se li ha requerit la neteja de la seva, ja que tampoc es troba en les degudes condicions" (f. 53).

6) durante el proyecto de información pública del Proyecto de reparcelación no se formuló ninguna alegación.

7) Por el demandado se inició expediente de corrección de errores ante el Ayuntamiento de Castellbisbal, por escrito de 19.11.2008, después de la contestación de la demanda, sin que conste la incoación de expediente administrativo alguno, ni, por ello, su resolución (f. 110 y ss, en relación con el fundamento 2º del auto de 7.1.2009, obrante a los f. 163 y ss ). 8) Según certificación registral obrante a los f. 145 y ss (aportada en la audiencia previa), la finca registral núm NUM004 , propiedad de los actores, consta con la siguiente descripción, en su inscripción 1ª, de Agrupación y obra nueva: "Urbana: Casita unifamiliar ... sita en el término de Castellbisbal en el paraje denominado Costablanca con frente al Paseo DIRECCION000 donde tiene señalados los núms. NUM000 y NUM009 , edificada sobre parte de una porción de terreno de superficie 754 m ... Linda: N, formando un frente de 20'66 m con el Paseo DIRECCION000 , confluyendo con otro camino también perteneciente a la mayor finca sin denominación, con un transformador de energía eléctrica; por el O en una línea de 30 metros con terreno de la mayor de que procede adquirida por Daniela y por los restantes lados, con resto de finca de Hernan o sucesores. Se forma por agrupación de las dos fincas siguientes: Primera.- la inscrita bajo el número NUM007 ... y Segunda: la inscrita bajo el número NUM006 ... Daniela ... adquirió las dos expresadas fincas por compra ... y siendo las dos fincas colindantes entre sí las agrupa formando con ellas el terreno de la de este número" lo que se inscribe a nombre de ésta en 2.11.1983: y en su inscripción NUM015 , practicada en 10.5.1996, "Reparcelación. Urbana: Parcela núm. NUM016 del Sector Costablanca de Castellbisbal en el Passeig DIRECCION000 num. NUM000 . Tiene una superficie de 886'60 m2. Sobre dicha parcela existe construida una casita ... Linda ... al S con suelo no urbanizable Llave B fuera plano; al E, con la parcela NUM016 del Passeig DIRECCION000 , núm. NUM017 ... Daniela es duela de esta finca por agrupación ... con la superficie inscrita tan solo de 754 m2, resultando por tanto un exceso de cabida de 132'6 m2 que se inmatricula ....y por reparcelación del sector Costablanca de Castellbisbal del que forma parte esta finca, la inscribo...con la descripción al principio indicada así como el exceso de cabida resultante..."

CUARTO.- De tales hechos básicos, en relación con los requisitos expuestos en el fundamento 2º, resulta la concurrencia de éstos:

1) titularidad de los actores, por el proceso de reparcelación, sin ninguna alegación del demandado, y sin que consten errores en el mismo, por la escritura de los actores, las certificaciones registrales y catastrales antedichas, los signos del dominio (contador de agua), la pericial en el sentido indicado (sin que se haya intentado informe contradictorio).

2) la parcela se halla perfectamente identificada, lo que, aparte de aparecer suficientemente acreditado, no se cuestiona. 3) la ocupación del demandado, sin título, pero manteniendo ser de su propiedad (se reconoce expresamente por el demandado que viene poseyendo desde la adquisición de su parcela en 1195, así como que él fue quien colocó la valla que delimita dicha porción de terreno); éste intenta justificarlo con una copia de la escritura pública de agrupación, declaración de obra nueva y compraventa de 4.7.1995 (f. 92 y ss) a los propietarios, Sres. Juan Ramón , de las fincas que se describen como: A) Porción de terreno de un cuadrilátero sita en ... Costablanca, que mide 195'25 m2. Lindante: al S con Pase DIRECCION000 ; por ... E con pasillo sin nombre; por ... N con Dª Daniela , en parte y en parte con la finca que se describirá a continuación; y por...O con Susana " y como B) otra porción de terreno....en Costablanca ... que mide ... 440'37 m2. Lindante N, con Paseo DIRECCION000 en un punto y el resto con la finca del Sr. Antonieta ... y por O, por ... E... y ... S, con sucesores de Hernan "; los vendedores, previamente, habían procedido a la agrupación de ambas fincas colindantes, describiéndose la finca resultante (objeto de compraventa por el Sr. Fidel ), como "porción de terreno ... que es la parcela núm. NUM008 de la urbanización Costablanca, de superficie 635'62 m2. Lindante: N, parte con Paseo DIRECCION000 y parte con la finca del Sr. Hernan , donde existe un depósito de agua, según expresan; S con Paseo DIRECCION000 ; E, parte con pasillo sin nombre y parte con sucesores de Hernan ; y O con Susana y con sucesores de Hernan ." Y si bien, consta en el plano que se acompaña (f. 103 y ss), de la parcela resultante, con forma de "L" extendiéndose hacia la parte S de la finca de los actores, precisamente en la zona colindante en el camino, aparece que:

a) en el Registro no figura inscrita a nombre de dicho demandado la referida finca resultante, según la descripción en la escritura de 1995, sino como la finca núm. NUM011 , folio NUM012 del libro NUM013 y tomo NUM014 (f. 45 y ss)), que se describe como "Urbana, parcela número NUM008 del sector Costablanca de Castellbisbal en el Passeig DIRECCION000 núm. 1; ... superficie 457'48 m2. Sobre dicha parcela existe construida una vivienda ... Linda N, con zona de cesióEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros.-Llave T-Serveis Tècnic; S con suelo no urbanizable, Llave B fuera plano y con zona de cesióEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros.-Llave T-Servei Tècnic; al O con la parcela 18-17 del Passeig DIRECCION000 núm NUM000 ".

b) En la certificación catastral de 6.6.2008 (f 47), consta que la parcela del demandado cuenta con una superficie de 457 m2.

c) la referida parcela resultó asimismo afectada por el proceso de reparcelación antedicho (f. 44), apareciendo que la parcela con referencia catastral 2326602, inscrita en el Registro como núm. NUM011 , folio NUM012 del libro NUM013 y tomo NUM014 , tenía una superficie inicial de 562'7 m2, resultando con dicha reparcelación una superficie de 565'12 m2; ciertamente el Sr. Fidel en enero del 2000 efectuó alegaciones ante el Ayuntamiento de Castellbisbal (f. 110 y ss), exponiendo que el proyecto de reparcelación había incurrido en error de trasladar los datos del catastro el proyecto sin tener en cuenta los datos del Registro y que una de las parcelas de su propiedad, no figuraba catastrada, solicitando la rectificación de dicho error, a lo que el Ayuntamiento contestó (f. 114 y 115), en 30.3.2000 que, efectivamente se había partido de datos catastrales y que era posible que alguna de las fincas A y B ( NUM007 y NUM006 ) no figurasen catastradas a su nombre, sin poderse confirmar que se hubiera incurrido en error al no disponerse de la información suficiente, sin que conste que en el período de información pública se presentase alegación alguna en tal sentido ni -salvo el referido escrito- que el Sr. Fidel se instase la rectificación del supuesto error, hasta el de 19.11.2008, aludido en los hechos básicos del fundamento 2º.

d) el histórico registral de la finca del demandado, según certificación de 27.10.2008, al que se ha aludido en el fundamento 2º, extremo 7 y anterior extremo a de este fundamento. e) el resultado expuesto de la única pericial practicada, y con argumentos más que razonables expuestos en el fundamento 2º de la resolución recurrida, que esta Sala comparte.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándose por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Fidel contra la sentencia dictada en fecha 12 de Febrero de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí , en los autos de Juicio Ordinario nº 780/2008 de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.