Sentencia Civil Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 225/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0001570

Recurso de Apelación 225/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 675/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Imanol y D. /Dña. Flor

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIA MARIA JOSE BLANCO BLANCO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de mayo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 675/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelados-Demandantes: don Imanol y doña Flor .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 20 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Antonia María Blanco Blanco en nombre y representación de don Imanol y doña Flor , contra Bankia s.a. debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito de 26 de mayo de 2.009 por don Imanol y doña Flor con Bankia s.a. denominado participaciones preferentes y por tanto se condena a dicha entidad a abonar a don Imanol y a doña Flor las siguientes cantidades: cincuenta mil euros (50.000 euros) en concepto de principal correspondiente a las cantidades depositadas por la parte actora así como los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda, importes a los que habrá que deducir las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por Bankia en todas las participaciones preferentes más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, condenándose a la demandada al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 23 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Doña Flor (nacida el día NUM000 de 1934) y don Imanol (de edad similar) contrajeron matrimonio bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, habiéndose dedicado don Imanol (con estudios primarios incompletos) al ejercicio de su profesión de jardinero, hasta su jubilación, y doña Flor a las labores domésticas como ama de casa. Sin que conste que alguno de ellos tuviera conocimientos financieros.

Don Imanol y su esposa doña Flor eran clientes habitualesde la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (la actual Bankia s.a.), entidad en la que tenían ingresados sus ahorros económicos. Y a través de la cual adquirieron depósitos a renta fija, fondos de inversión y renta vitalicia.

En el mes de mayo del año 2009, la propia Caja Madrid le ofreció, a sus clientes don Imanol y doña Flor , la adquisición de participaciones preferentes, como un producto de inversión conveniente para ellos.

El día 26de mayode 2009don Imanol y doña Flor ordenan, a la Caja de Madrid, la suscripciónde 500 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'con un valor nominal de 50.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, La Caja de Madrid adquierelos 500 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 7de juliode 2009, momento en que don Imanol y doña Flor hacen entrega a la Caja de Madrid de los 50.000 euros al tiempo que se convierten en titulares de las 500 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ellos, por la Caja de Madrid.

En principio, estas participaciones preferentes le proporcionaron a don Imanol y a doña Flor unos pingües beneficios económicos, consistente en el devengo trimestral de sus cupones al 7% del interés anual fijo, que, a fecha 10 de abril de 2012, había alcanzado la suma de 9.636,96 € brutos (reducida a 7.779,66 € líquidos). Pero, en lo devengos trimestrales posterioresal de 10de abrilde 2010,ya no obtienen beneficio económico alguno y se muestra el riesgoreal y efectivo de perder la totalidad de la inversión.

Don Imanol y doña Flor presentan, el día 20 de mayo de 2013, demanda, con la que promueven un juicio ordinariocontra Bankia s.a., y en la que, respecto del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes, ejercita, con carácter principal, la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error( arts. 1.265 y 1.266 del C.c .), y, subsidiariamente la resolutoria por incumplimiento obligacional ( art. 1.124 del C.c .).

El día 2 de septiembre de 2013 presenta Bankia s.a. escrito de contestacióna la demanda, en el que opone la excepciónde falta de litisconsorcio pasivo necesariopor no haberse demandado al emisor de las participaciones preferentes que es la persona jurídica denominada 'Caja Madrid Finance Preferred s.a.'. Y, en cuanto al fondode la cuestión debatida, interesa la integra desestimación de la demanda.

Se celebra la audiencia previael día 30 de septiembre de 2013 en la que se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Rechazo de palabra que luego se puso por escrito mediante auto que fue recurrido por Bankia s.a. en reposición, desestimándose el recurso de reposición por auto.

Se celebra el juicioel día 2 de diciembre en el que prestó declaración como testigo doña Joaquina , trabajadora por cuenta ajena de Bankia s.a. que fue la que comercializó la adquisición de las participaciones preferentes por parte de don Imanol y doña Flor .

Se dicta la sentenciaen la primera instancia el día 20 de diciembre de 2013 por la que se estima totalmente la acción deducida con carácter principal de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error, con imposición de costas al demandado.

ApelaBankia s.a..

TERCERO.- I.El concepto 'litisconsorcio'hace referencia al supuesto que se produce cuando hay una 'pluralidad de partes procesales principales', es decir cuando la posición procesal de demandante o la de demandado o de ambas a un tiempo está integrada no sólo por una persona sino por varias que reciben el nombre de litis consortes.

El litisconsorcio es 'activo'cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandante.

El litisconsorcio es 'pasivo'cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandado.

El litisconsorcio es 'voluntario'cuando obedece a la libre voluntad que corresponde al que o a los que deducen la pretensión de conformar la relación jurídico procesal en su aspecto subjetivo de la manera que tengan por conveniente (demandando varias personas o demandando a varias personas) siempre que se haga dentro de las posibilidades que permite la ley procesal o rituaria.

El litis consorcio activosiempre es voluntario, porque nadie puede ser obligado a demandar conjuntamente con otros ( sentencias de la Sala Primera o de lo Civil del Tribunal Supremo número 830/2004, de 20 de julio de 2004, R.J. Ar. 4872 ; 346/2003, de 11 de abril de 2003, R.J. Ar. 3518 ; 472/2000, de 11 de mayo de 2000, R.J. Ar. 3109 ; 645/1997, de 14 de julio de 1997, R.J. Ar. 5608 ; 463/1997, de 27 de mayo de 1997 , R.J. Ar. 4244).

El litisconsorcio pasivo necesariose produce cuando, para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, es imprescindible (con independencia de la voluntad del demandante o demandantes) que la pretensión deducida en el proceso se dirija contra varias personas, sin que se pueda dirigir contra una sola de ellas, siendo, la consecuencia jurídica de no aparecer como demandados todos los litis consortes pasivos necesarios, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que impide una pronunciamiento judicial respecto al fondo de la cuestión debatida.

II.Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario o 'La exceptium plurium consortium' era una figura jurídica de creación jurisprudencialque fue definida, por lo Sala Primera del Tribunal Supremo, como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que pudieran resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro lado, la posibilidad de sentencias contradictorias ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000, número 903/2000, R.J. Ar. 7717 ; 15 de octubre de 1997 , número 919/1997, R.J. Ar. 7466 ; 14 de julio de 1997 ; 30 de abril de 1997 , número 387/1997, R.J. Ar. 3279 ; 20 de diciembre de 1996 , número 1103/1996, R.J. Ar. 9277 ; 6 de abril de 1996 , número 258/1996, R.J. Ar. 2881 ; 7 de julio de 1995 , número 674/1995, R.J. Ar. 5594 ; 18 de octubre de 1994 , número 915/1994, R.J. Ar. 7723 ; 15 de marzo de 1993 , número 268/1993, R.J. Ar. 2281 ; 30 de enero de 1993 , número 17/1993, R.J. Ar. 352 ; 23 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9364 ; 6 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9229 ; 29 de abril de 1992, R.J. Ar. 4468 ; 5 de noviembre DE 1991, R.J. Ar. 8145 ; 2 de febrero de 1991, R.J. Ar. 699 ; 17 de marzo de 1989, R.J. Ar. 2161 ; 29 de febrero de 1980 , R.J. Ar. 537), la cual, por afectar al orden público, no solamente podía estimarse de oficiopor los Tribunales, sino que incluso era obligado el así hacerlo, ya que a estos les estaba atribuido y les correspondía el cuidado de que el litigio se ventilase con todas aquellas personas que puedieran resultar afectadas por las declaraciones de la sentencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000, número 579/2000, R.J. Ar. 5103 ; 10 de julio de 2000 , número 727/2000, R.J. Ar. 6681 ; 17 de abril de 2000, número 414, R.J. Ar. 2157 ; 9 de marzo de 2000 , número 225/2000, R.J. Ar. 1514 ; 5 de noviembre de 1996 , número 901/1996, R.J. Ar. 7905 ; 22 de julio de 1995 , número 753/1995, R.J. Ar. 6193 ; 1 de julio de 1993 , número 474/1993, R.J. Ar. 3546 ; 5 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 8145 ; 26 de septiembre de 1991, R.J. Ar. 6844 ; 30 de marzo de 1985, R.J. Ar. 1259 ; 29 de mayo de 1981 , R.J. Ar. 2145).

Presuponía el litis consorcio pasivo necesario una inidoneidad jurídica del demandado para ser único sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida, lo que conllevaba una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal ya que tenía que haberse demandado a otra u otras personas a las que también iba a afectar directamente la sentencia que decidiese la controversia. Y, para la doctrina jurisprudencia, este defecto litisconsorcial pasivo necesario era subsanable, de ahí que debía estarse a lo dispuesto 'a contrario sensu' en el número 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'), no debiendo el órgano jurisdiccional limitarse a dictar sentencia acogiendo la 'exceptium plurium consortium' con absolución en la instancia, sino que, por el contrario, debería completarse la relación jurídica procesal trayendo al juicio a todas aquellas personas a las que debería haberse demandado para que estuviera completa la relación jurídica procesal; Y en el juicio declarativo ordianrio de menor cuantía, tal y como había quedado estructurado tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, debería el Juez valerse de la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley procesal (en concreto debería hacerse uso de la regla 3ª: 'Subsanar o corregir, si fuese posible, los defectos de que pudiera adolecer los correspondientes escritos expositivos, o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez; y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efecto en el propio acto, conceder un plazo no superior a diez días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia') para subsanar el defecto litis consorcial pasivo necesario, incorporando a la relación jurídico procesal a las personas que no han sido demandadas y a las que va a afectar directamente la sentencia, y ello debería hacerlo tanto de haberse opuesto la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por el demandado, al contestar a la demanda, como, en el caso contrario, actuando de oficio; Y, de no haberse subsanado el defecto litis consorcial pasivo necesario en la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley rituaria , al dictarse la sentencia en la primera instancia o al resolver el recurso de apelación o el de casación debería decretarse la nulidad de lo actuado retrotrayendo el procedimietno al momento de la comparecencia judicial obligatoria del reseñado artículo 693 para subsanar el defecto, completando la relación jurídica procesal, si bien en estos casos, de no haber opuesto el demandado la excepción de litis consorcio pasivo necesario y actuar el órgano jurisdiccional de oficio, antes de decretarse la nulidad, tenía que ponerse esta circunstancia de manifiesto a las partes litigantes ofreciéndoles un plazo breve de audiencia para alegar lo que tuvieran por conveniente, en aplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (La reseñada doctrina arranca de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal supremo de 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5408 ; Y se reproduce en las posteriores de 14 de mayo de 1992, R.J. Ar. 4124 ; 24 de noviembre de 1992, número 1059/1992, R.J. Ar. 9371 ; 18 de marzo de 1993, número 271/1993, R.J. Ar. 2027 ; 7 de octubre de 1993, R.J. Ar. 7311 ; 9 de junio de 1994, número 545/1994, R.J. Ar. 6724 ; 18 de junio de 1994 número 590/1994, R.J. Ar. 4933 ; 25 de junio de 1997, F.D. 4º párrafo segundo, número 569/1997, R.J. Ar. 5210 ; 21 de octubre de 1997 , F.D. 4º, número 916, R.J. Ar. 7161).

III. Respecto de la falta de litis consorcio pasivo necesario el panorama normativo ha cambiado con la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civilque sustituye a la vieja Ley rituaria de 1881. Y así, en el número 2 del artículo 12 ,se dice que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente consideramos, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.Para luego, en el juicio ordinario, dentro de la regulación de la audiencia previa, indicar, en el número 1 del artículo 416,que: 'Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá.. sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:... 3ª Falta del debido litisconsorcio...'. Lo que se desarrolla en el artículo 420que regula el específico supuesto de que el demandado hubiera opuesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Debe entenderse que, bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, subsiste la vieja doctrina jurisprudencialque imponía el necesario acogimiento de oficiode la falta de litis consorcio pasivo necesario cuando el Tribunal se percate de ello así como la subsanabilidaddel defecto litisconsorcial pasivo necesario, lo que conducirá, en su caso, a la nulidad de lo actuado con retroacción, en el juicio ordinario, a la audiencia previa para que, en la misma, el tribunal conceda, al actor, un plazo que estime oportuno (no inferior a diez días) para que dirija su demanda contra el litis consorte necesario no llamado al juicio, o, en el juicio verbal al acto de la vista para que, en el mismo, se complete el litis consorcio pasivo necesario.

IV.En el presente casolos clientes de una entidad bancaria alegan una incorrecta o defectuosa 'comercialización de un producto financiero'por parte de la entidad bancaria e interesan, como consecuencia jurídica derivada de esa incorrecta o defectuosa 'comercialización' del producto financiero, la nulidad o la anulabilidad o la resolución del negocio jurídico concertado entre los clientes y el banco y que, por éste, se les devuelva, a los cliente, la suma de dinero que le había entregado. Ante lo cual no cabe duda que, para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal, no tiene que demandarse más que a la entidad bancaria que comercializó el producto financiero, que fue parte en el negocio jurídico cuya nulidad, anulabilidad o resolución se interesa y que recibió de los clientes la suma de dinero que esta le entregaron.

Basta con demandar a la entidad bancaria que comercializó el producto sin que además sea necesario demandar a la sociedad emisora del producto financiero que fue comercializado por la entidad bancaria.

Se interesa la nulidad, anulabilidad o resolución de un negocio jurídico en el que la sociedad emisora del producto financiero no ha sido parte. Pues bien al disponer el párrafo primero del artículo 1257 del Código Civil que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos se desprende que cuando se ejercita una acción personal relativa al nacimiento o existencia, resolución, extinción o nulidad del contrato la demanda tendrá que dirigirse contra todas las personas que fueron parte en el contrato, y, de no hacerlo así, estaría mal constituída la relación jurídico procesal, debiendo el órgano judicial apreciar, incluso de oficio, la excepción de litis consorcio pasivo necesario, pero, en modo alguno, tiene que demandarse a personas que no hubieran sido parte en el contrato, al que se refiera la acción ejercitada, pues carecen de legítimo interés respecto al objeto del proceso, en el que no pueden recaer pronunciamientos que les afecte de modo directo, de tal manera que el no traer al juicio a esas terceras personas no originaría jamás un litis consorcio pasivo necesario ( sentencias de al Sala Primera o de lo Civil del Tribunal Supremo: 1 de febrero de 1991, C.L. 68 ; 24 de abril de 1990, R.J. Ar. 2799 y Colex 453; 8 de marzo de 1989, Colex 231 ; 29 de septiembre de 1988, R.J. Ar. 6933 ; 1 de julio de 1988, Colex 884 ; 18 de marzo de 1988, R.J. Ar. 2214 y Colex 339; 16 de diciembre de 1986, R.J. Ar. 7448 ; 17 de septiembre de 1985, R.J. Ar. 4274 ; 30 de enero de 1982, R.J. Ar. 337 ; 17 de octubre de 1964, R.J. Ar. 4573 ; 3 de julio de 1964, R.J. Ar. 3829 ; 27 de mayo de 1964, R.J. Ar. 3878 ; 23 de marzo de 1962, R.J. Ar.1510 ; 23 de noviembre de 1961 , R.J. Ar. 4112). A lo que debe añadirse que, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal no tiene que dirigirse la demanda contra aquellas personas a las que la sentencia que decida el litigio sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión,de tal manera que no puede apreciarse la falta de litis consorcio pasivo necesario por no haberse demandado a estas personas, sin perjuicio de que se les permita intervenir en el proceso de forma adhesiva ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 903/2000 de 10 de octubre de 2000, R.J. Ar. 7717 ; 439/2000 de 25 de abril de 2000, R.J. Ar. 2674 ; 121/2000 de 16 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1158 ; 920/1999 de 9 de noviembre de 1999, R.J. Ar. 8009 ; 262/1999, de 25 de marzo de 1999, R.J. Ar. 1864 ; 722/1996, de 18 de septiembre de 1966, R.J. Ar. 6726 ; 522/1996, de 28 de junio de 1996, R.J. Ar. 5366 ; 25 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1549 ; 24 de abril de 1990, R.J. Ar. 2799 ; 4 de octubre de 1989, R.J. Ar. 6883 ; 22 de abril de 1987, R.J. Ar. 2722 ; 16 de diciembre de 1986 , R.J. Ar. 7448).

También se interesa la devolución por el cliente de la suma de dinero entregadaal banco comercializador del producto financiero. Suma de dinero de la que el banco hizo entrega a la sociedad emisora del producto. Pero ello, de por si, no convierte en imprescindible el demandar a la sociedad emisora del producto financiero para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, desde el momento en que la ejercitada es una acción personal y no real.

CUARTO.-Al tratar del litisconsorcio pasivo necesario hemos resaltado la diferencia entre la emisión del producto financiero y su comercialización. Es decir entre la participación preferente, como producto financiero en si mismo, y su comercialización por una entidad bancaria que no las emitió. Siendo así que, en el presente caso, nos tenemos que ceñir a la comercialización de las participaciones preferentes, pero conviene aclarar lo que son las participaciones preferentes y su consideración como un producto financiero perfectamente válido y eficaz.

Las participaciones preferentesson valores representativos del capital social del emisor que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija.

Entre los productos financieros, las participaciones preferentes es uno más cuya validez y eficacia resulta indiscutible. Y en este sentido se pronuncia el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 458/2014 de 8 de septiembre de 2014 (nº de recurso 1673/2013 ) en sus fundamentos de derecho 8 y 9.

QUINTO.- 'No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes... ' ( artículo 1.261 del Código Civil ). Y 'será nuloel consentimiento prestado por error... ' ( artículo 1.265 del Código Civil ).

Dejando aparte, tanto el error de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil , 'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan ', como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva al error-vicio o error-propio.

El error vicio se define, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil , 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil ), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil , entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil ). Discrepa la doctrina científica y no es uniforme el criterio de la jurisprudencia respecto a si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción.

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310 , 1.311 , 1.312 y 1.313 del Código Civil ).

A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

SEXTO.-A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractualque se manifiesta en una doble obligación, la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.

La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del numero 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo,bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

II.La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ( 'MIFID') de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( articulo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a mas tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de 'entrada en vigor' , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el"Boletín oficial del Estado"'), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de 'plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión', indica que: 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley'), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ('... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el"Boletín oficial del Estado"...' bajo la rúbrica de 'entrada en vigor'), no ofrece duda que lo fue el día 17 de febrero de 2008.

En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.

A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.

B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2 , 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2 , 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores ).

C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').

1º.La finalidad de la ' evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores ).

2º.La finalidad de la ' evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores ).

D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores ). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores ).

Igualmente con carácter excepcional, al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores ).

E/Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica, de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y, no habiéndola establecido, no es dable al órgano judicial decretar la nulidad del negocio a causa de un mero o simple incumplimiento de la obligación precontractual de obtener y dar o proporcionar información, so pena de quebrantar lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 1 del Código Civil .

SÉPTIMO.- I. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad (empresa de servicio de inversión o la entidad de crédito que preste servicio de inversión) para con su cliente, con la acción de anulabilidad,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad, al haber prestado su consentimiento viciado por error.

Respecto de distintos productos financieros comercializados por diferentes entidades se han dictado diversas sentenciaspor la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así la sentencia número 660/2012 , de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 796/2010 - (producto estructurado tridente del que son subyacentes las acciones del BBVA, ING y BNP comercializado por el Banco Santander s.a.; Se confirma la desestimación de la demanda); 665/2012, de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 2091/2010- (permuta financiera de tipo de interés-'swap'- comercializado por Bankinter s.a.; Se confirma la estimación parcial de la demanda al no considerarse disparatada la interpretación que se hace de la cláusula contractual de vencimiento anticipado); 683/2012, de 21 de noviembre de 2012- nº de recurso 1729/2010- (permuta financiera de tipos de interés comercializada por el Banco Español de Crédito; Se casa la sentencia de instancia que estimaba la demanda para desestimarla); Del Pleno número 243/2013 , de 18 de abril de 2013- nº de recurso 2353/2011 (bonos emitidos por el Banco norteamericano Lehman Brothers comercializados por la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastian adquiridos un año antes de la quiebra del Banco; Se confirma la desestimación de la demanda); Del Pleno número 244/2013de 18 de abril de 2013- nº de recurso 1979/2011- (participaciones preferentes del Banco norteamericano Lehman Brothers comercializadas por el BBVA; Casa la sentencia de instancia que desestima la demanda para estimarla totalmente); Del Pleno número 840/2013 , de 20 de enero de 2014- nº de recurso 879/2012 - (permuta financiera de inflación- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedés- luego pasó a ser Mare Nostrum s.a.-; Se confirma la estimación de la demanda); 41/2014, de 17 de febrero de 2014- nº de recurso 320/2012- (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por Bankinter s.a.; Casa la sentencia que estimaba demanda para, en su lugar, desestimarla totalmente); 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia que estima la demanda); 384/2014 , de 7 de julio de 2014- nº de recurso 892/2012 - (permuta financiera de tipo de interés - swap- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria dictada en la instancia); 387/2014 , de 8 de julio de 2014- nº de recurso 1256/2012 - (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria de la instancia); Del Pleno número 458/2014 , de 8 de septiembre de 2014- nº de recurso 1673/2013 - (participaciones preferentes del Banco islandés Landsbanki comercializadas por el segmento de banca privada del BNP Paribas España s.a.; Confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); Del Pleno número 460/2014 , del 10 de septiembre de 2014- nº de recurso 2162/2011 -, con un voto particular del Excmo. Sr. Magistrado don Sebastián Sastre Papiol al que se adhieren los Excemos. Sres. Magistrados don José Ramón Ferrandiz Gabriel y don Antonio Salas Carceller (productos estructurados emitidos, unos por el Banco norteamericano Leman Brothers, y, los otros por el Banco islandés Kaupfthing, siendo las subyacentes acciones de otras sociedades y dependiendo la recuperación de lo invertido no solo de la evolución de los subyacentes sino también de la solvencia del Banco emisor, comercializados por el Banco Espirito Santo s.a.; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); Del Pleno número 769/2014, del 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012- (un seguro de vida en el que la prima se invertía íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal comercializado por el Banco Santander; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); 110/2015, del 16 de febrero de 2015- nº de recurso 1548/2011- (permuta financiera de tipo de interés comercializada por el Banco de Santander; Se confirma la estimación de la demanda).

La doctrina jurisprudencialsobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 , 385/2014, de 7 de julio de 2014 y 387/2014, de 8 de julio de 2014 en los siguientes términos:

1º.La constatación de un incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información, a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.

2º.La constatación del incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información, de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

3º.La esencialidad del errornecesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgosasociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.

4º.La excusabilidad del errorimprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere.

II. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad para con su cliente, con la acción resolutoria,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad por incumplimiento obligacional.

Tan solo ha recaído una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , la número 461/2014 , de 9 de septiembre de 2014- nº de recurso 3053/2012 -, en la que se proclama que, esta acción resolutoria, queda sometida el plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ) y se hacen, constantes y reiteradas, referencias a no poder ser analizada, la procedencia de la acción, al haber devenido firme su estimación.

OCTAVO.-Dada la fecha en la que se dio la orden de adquisición de las participaciones preferentes, el día 26 de mayo de 2009, ya era de aplicaciónla Ley 47/2007, que había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de 2008.

Don Imanol y doña Flor eran clientes minoristas, no profesionales.

Debe darse por acreditado que fue la propia entidad bancaria, la Caja de Madrid, la que llamó a sus clientes don Erasmo y doña Marí Trini para ofrecerles la adquisición de participaciones preferentes como un producto de inversión conveniente para ellos. Pues así lo reconoce doña Joaquina al indicar, como práctica habitual de Bankia, que, al vencer el depósito del cliente, se le llamaba y se le ofrecía el producto. Y, al dar por acreditado el ofrecimiento del producto por la entidad bancaria a su cliente, ya estamos ante una prestación de asesoramiento en materia de inversiones(TJCE2013142), lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia. Siendo así que, en el presente caso, carece de relevancia el test de conveniencia que se le hizo a don Imanol el día 26 de mayo de 2009 (folio 486, documento número 2 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda), ya que se le tenía que hacer el de idoneidad y no se le hizo.

La constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunciónde que el consentimientoprestado por don Erasmo y doña Marí Trini , al dar la orden de adquisición de las participaciones preferentes estaba viciado por error.

Ahora bien se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

Como prueba para desvirtuar la presunción se encuentra la testificalde doña Joaquina . Pero, esta prueba, no basta desde el momento en que la testigo es empleada de la entidad bancaria y, por ende, obligado a facilitar la información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

La otra prueba para desvirtuar la presunción es la documental, de la que debemos distinguir dos grupos. En el primero,está un cuadernillo de 12 folios denominado 'información de las condiciones de prestaciones de servicios de inversión' que fue entregado a doña Flor (folios 504 a 514) el día 26 de mayo de 2009. Y, sobre todo, un 'folleto' de 7 páginas denominado 'ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serve II', en el que después de catalogarlo de producto complejo de carácter perpetuo, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, sin que el adjetivo 'preferente' signifique que sus titulares tengan la condición de acreedor privilegiado, reseña los posibles riesgos del producto, así de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, de liquidación de la emisión y factores de riesgo del emisor (Caja de Madrid Finance Preferred s.a.) y del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar a continuación a indicar las principales características de la emisión y las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Este folleto fue entregado a don Imanol y a doña Flor el día 26 de mayo de 2009 (folios 488 a 503, documentos número 3 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Pues bien, la fecha de entrega de estos documentos (26 de mayo de 2009) es la misma que la de la orden de los clientes a la entidad bancaria de compra de las participaciones preferentes (26 de mayo de 2009). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: 'No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. 'En el segundode los grupos, está el resguardo de la propia orden de suscripción de participaciones preferentes en la que debajo de los recuadros se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folio 484, documento número 1 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Y además dos documentos privados firmados, uno por don Imanol y el otro por doña Flor , el mismo día 26 de mayo de 2009, en el que, cada uno de ellos, 'manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo «preferente» no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (folios 516 y 518). Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional-'.

NOVENO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Bankia s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2013, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en el juicio ordinario número 675/2013, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.