Sentencia Civil Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 134/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 134/15

Nº Procd. Civil : 216/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 171

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 3 de noviembre de 2015,

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 216/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 134/15; seguidos entre partes, de una como apelante AGUICAMP Y ASOCIADOS, S.L., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado D. RUFO MARTÍNEZ DE PAZ , y de otra como apelada Dª Mercedes , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO , sobre acción por incumplimiento contractual

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Aguicamp y Asociados SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de julio de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante AGUICAMP Y ASOCIADOS, SL. la Sentencia dictada por la Magistrada de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en fecha 13 de marzo de 2015 , en el Procedimiento Ordinario nº 216/2013 en la que se desestimaron íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda y que consistían en la reclamación de honorarios por el contrato verbal suscrito entre ella y la persona demandada.

La fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida mantiene la procedencia de la desestimación al estimar la oposición de la parte demandada y considerar la inexistencia de contrato entre la partes y suscribir las relaciones habidas entre las mismas como meros 'tratos preliminares', sin consecuencia jurídica, ni económica alguna.

El recurso de apelación se basa en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y la oposición al recurso en la corrección de la llevada a cabo por la Sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Como bien se señala en el recurso de apelación y partiendo del hecho de la existencia de relaciones jurídicas entre las partes en relación a la intención de la demandada de realizar una obra para una vivienda, partiendo de una estructura anteriormente diseñada y ejecutada por otros técnicos y sobre la que en el año 2007 el padre de la demandada había encargado un proyecto para la construcción de cuatro viviendas y garaje, que fue debidamente realizado y abonado, si bien no se llegaron a ejecutar, lo primero que debemos de resolver es si efectivamente esas relaciones jurídicas pueden o no calificarse de contractuales o de meros tratos preliminares.

A este efecto debemos tener en cuenta la validez de los contratos verbales ( artículo 1278 y siguientes del Código Civil ) y la normalidad de la contratación verbal en las actividades profesionales de las que tratamos y en otras muchas, como finalmente reconoció el perito de la parte demandada, lo que impide tener en cuenta la forma de contratación como indicio de la inexistencia del contrato.

Antes de comenzar con el análisis de la prueba debe dejarse claro que los tratos preliminares se encuadran dentro de los casos en los que la conformación de la oferta y la aceptación se ve precedido, de una serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas, etc.... ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 31 de marzo de 2015 ). Los tratos preliminares son, en definitiva una serie de actos preparatorios para un contrato que podrá o no celebrarse, que se produce, por ejemplo, en supuestos en los que se lleva a cabo una oferta y sucesivas contraofertas, para finalmente cerrar o no la relación contractual.

En todo caso debemos dejar sentado que si bien, como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe (que debe presidir el ejercicio de cualquier derecho -Art. 7.1- y, por tanto, el de libertad contractual o autonomía privada), para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual. Así se ha venido determinando por el Tribunal Supremo que señala la concurrencia de la responsabilidad indemnizatoria ex Art. 1902 del CC que cabe exigir en caso de abrupta e injustificada separación de dicha fase prenegocial ( SSTS de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 , entre otras). Ello significaría que en un caso como el presente en el que la demandada se pone en contacto con la entidad demandante a principios de 2012 para manifestarle su intención de realizar, sobre la estructura ya ejecutada la obra que pretendía y solicitar, al menos, un presupuesto para llevarla a efecto (reconocimiento de la propia demandada y contenido de los wassaps y correos electrónicos) y que finalmente y después de estar varios meses en comunicación continua y manifestándose de acuerdo con las informaciones dadas por la demandante, pone fin a las mismas sin previo aviso, esa responsabilidad incluiría los daños y perjuicios causados que desde luego incluirían los trabajos realizados y sobre los que durante el tiempo que duraron las conversaciones no hubo oposición alguna por parte de aquella.

Pero es que a través de las conversaciones de wassap y correo electrónico que están incorporadas a las actuaciones, se pone de manifiesto que sí que hubo una relación contractual, al menos en cuanto a la solicitud de presupuesto para llevar a cabo la obra que pretendía la demandada. Porque si consideramos como objeto de contrato la redacción del proyecto y la dirección de la obra (contrato de arrendamiento de obra), evidentemente las relaciones de las partes no pueden ser consideradas más que como tratos preliminares, es decir conversaciones al efecto de llevar a cabo la obra de una forma y otra y la determinación del precio del mismo, pero si entendemos que el objeto del mismo fue el arrendamiento de servicios al efecto de determinar las diferentes opciones que pudieran existir para dicha ejecución, las relaciones entre las partes son relaciones claramente contractuales, porque en ellas concurren todos y cada uno de los elementos o requisitos del contrato.

Nos encontramos ante unas relaciones con un objeto determinado y que puede ser considerado un objeto concreto, existente y lícito en un contrato de arrendamiento de servicios, puesto que se trata de recabar los servicios de arquitecto para llevar a cabo los estudios o actividades precisas para que la demandada tuviera los elementos necesarios para tomar las decisiones correspondientes a la hora llevar a cabo la obra que pretendía. Así debe entenderse porque dentro de las actividades de un arquitecto, nos encontramos no sólo con las relativas a la dirección y ejecución de una obra (contrato de arrendamiento de obra), sino la de llevar a cabo el asesoramiento, con la realización de estudios, informes y proyectos que constituyen el contrato de arrendamiento de servicios.

Así mismo nos hallamos ante la concurrencia de consentimiento por parte de la demandada. Desde el 19 de mayo, primero de los mensajes transcritos en el escrito de demanda hasta octubre del mismo año, los mensajes de la demandada son todos ellos en el sentido de consentir y aceptar la actividad desarrollada por el arquitecto de la entidad demandante. No hay ni una sola conversación durante todo ese tiempo en el que se señale por la demandada que no estaba de acuerdo con esa actividad o en el sentido de que no continuara con la misma, ni tampoco en el sentido de que se estaba produciendo un retraso no consentido por ella. Incluso se ha admitido, no sólo esa relación (al folio 29 consta una conversación por correo electrónico en el que la actora solicita la realización de unos planos con determinadas características cuando le dice que si ya va a 'dibujarlo' le diseñe una habitación con baño y vestidor), sino la entrevista a la que se hace referencia en la demanda y la entrega de documentación realizada por el citado arquitecto (entrevista cuya cita consta también en las conversaciones transcritas en la demanda y en los documentos aportados con ella).

Es decir, nos encontramos ante una actuación de las partes que implicó una actuación o actividad profesional por parte de la entidad demandante y tanto en el caso de que se estimara, como consideramos, que existió un contrato de arrendamiento de servicios (en el mismo sentido mantenido por la parte actora), en que el demandante tendría derecho al cobro de los honorarios relativos a dicha actividad, como en el caso de que nos halláramos ante actos preliminares que han implicado una actividad profesional por parte de la actora, que han venido siendo aceptados por la demandada y un desistimiento unilateral, de la que derivaría una responsabilidad derivada del artículo 1902, esa actividad efectivamente desarrollada debe ser abonada.

TERCERO .- La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la determinación de la efectiva actividad desarrollada por la entidad demandante como consecuencia de la relación mantenida con la demandante y su expresa o tácita aceptación.

En este sentido la parte actora mantiene en la demanda y en el recurso que su actividad profesional fue la que se contiene en la factura que se halla unida al folio 32 de las actuaciones (documento 12 de la demanda). En ella se incluyeron honorarios por la realización de las siguientes actividades: 1) Levantamiento gráfico del edifico existente, 2) Cálculo estructural EH-88, 3) Cálculo estructural EH-88 y diseño de refuerzo de estructura existente, 4) comprobación de la resistencia del hormigón de la estructura existente mediante pruebas esclerométricas y 5) desplazamientos para levantamiento, la toma de datos y reconocimiento, incluyendo la factura del Arquitecto Abel 2-2012.

La demandada ha impugnado esos conceptos, por lo que iremos analizando la procedencia o no de los mismos.

En cuanto al primero de los conceptos que constan en esa factura, es decir levantamiento gráfico del edificio existente, debemos estimar las consideraciones del informe pericial de la parte demandada, porque no estamos ante un trabajo nuevo para la entidad demandante, que exigiera partir de cero en la elaboración. En el año 2007, para hacer el proyecto encargado por el padre de la demandada, la demandante llevó a cabo las actuaciones necesarias, por lo que no aparecería como necesario el trabajo a que se refiere ese concepto. A estas consideraciones debe añadirse, además, que no se ha aportado el levantamiento gráfico a que se refiere. Lo aportado con la demanda son unas fotografías del estado de la edificación en las que no hay constancia del momento en que han sido tomadas y un proyecto básico de 4 viviendas y garaje visado en fecha 5 de septiembre de 2007. NO existe prueba alguna de que por el personal de la demandante se realizara el levantamiento gráfico de la edificación y desde luego que no puede considerarse como ajustado el precio que pretende cobrarse, si de lo que se trata es de facturar por las fotografías aportadas con la demanda y respecto de las que debemos declarar probado el hecho de que, al menos algunas como la segunda y la tercera, son idénticas a la que constan en plano aportado como documento nº 1 con la contestación a la demanda y que tiene el sello de visado de 4 de septiembre de 2007. La conclusión sobre esta partida es la procedencia de su exclusión por no haberse acreditado su efectiva realización. A ello debe añadirse que en todo caso esos trabajos se habrían realizado por el Arquitecto (no consta que ninguna otra persona que trabaje para la demandante haya intervenido en este trabajo) y estarían duplicados, integrándose en la minuta de honorarios del mismo que también se reclama.

En segundo lugar, y respecto de los conceptos 2 y 3 de la factura en principio vemos que se repiten dos conceptos, en uno se hace referencia sólo a Cálculo estructural EH-88 y en el otro se añade 'diseño de refuerzo de estructura existente'. En este sentido lo señalado por el perito de la demandada en su informe resulta corroborado con los documentos aportados por la demandante con la demanda. El documento aportado como documento nº 11 contiene dos planos de estructuras que han sido realizados por la entidad Moncova de Zamora S.A., porque así consta en los mismos y desde luego que la parte actora podría facturar por ese concepto, pero para ello tendría que acreditar: a) Bien que se llevó a cabo algún tipo de trabajo por parte del personal de la actora teniendo como base el trabajo realizado por Moncova o b) bien que la actora hubiera tenido que abonar cantidad alguna por el trabajo realizado a su instancia por Moncova.

Dado que no existe prueba alguna de que la entidad demandante haya realizado informe alguno complementario al de Moncova, ni de que haya realizado pago alguno por ese trabajo a Moncova, debe también excluirse esa partida de la factura.

Así mismo nos encontramos con que a través de la prueba testifical de Dª Amparo , autora del informe sobre el refuerzo de la viga que se aportó con la demanda, se haya puesto de manifiesto que ese informe se realizó a instancia de Vega Ibáñez, antes de iniciarse las relaciones con la demandada y con la finalidad de que dicha persona, ligada a la demandante, llevara a cabo el trabajo fin de carrera y teniendo en cuenta que no se ha aportado informe o proyecto alguno por parte de la actora sobre dicha cuestión, ni consta abono alguno por su parte a la autora del informe o a la entidad SIKA, S.A.U., por lo que deben excluirse.

Lo mismo sucede con el concepto de 'comprobación de la resistencia del hormigón de la estructura existente mediante pruebas esclerométricas', porque: 1) a la vista de las conversaciones, esos estudios no estaban hechos cuando la demandada comunicó a D. Abel que había decidido continuar con otro profesional. Así puede verse que el 18 de octubre se comunica a Dª. Mercedes que ya tiene los cálculos de la estructura pero que tiene que ir a hacer las pruebas 'in situ' con maquinaria especializada, es decir, en ese momento esas mediciones no se habían hecho. Ese mismo día Dª Mercedes le comunica que ya se ha comprometido con otros profesionales. Esta prueba documental nos lleva a concluir que la reclamación por este concepto no resulta justificada por ser contraria a los propios actos. Pero es que además 2) esa facturación no puede admitirse porque el propio Sr. Abel indicó a la demandada que se haría por medio de la Universidad sin coste alguno para ella, 3) no constan esos estudios en las actuaciones, 4) ni el pago de cantidad alguna por las pruebas o por el uso de la maquinaria precisa para ello.

De igual modo, no existe constancia alguna de la realización de desplazamientos para la realización de la actividad a que se refiere la factura, porque procede la exclusión de todas las partidas a las que se referiría esta última y como señalamos anteriormente todos esos conceptos formarían parte de los estudios previos del Arquitecto a los que nos vamos a referir a continuación.

Finalmente y en cuanto a la factura emitida por D. Abel 2/2012 , por importe de 3.237,74€, que se refiere al concepto denominado 'trabajos de anteproyecto de 2 viviendas y locales' y 'estudios previos de estructura y levantamiento gráfico', en realidad lo que se ha aportado con la demanda son los planos de dos viviendas y locales.

Las versiones de las partes en relación con la ejecución de ese trabajo son absolutamente contradictorias. La actora afirma que entregó los planos unidos a las actuaciones con la demanda y la demandada lo niega y señala que se trata de unos planos realizados con la única finalidad de aportarlos con la demanda y que lo que le entregó fueron unos meros dibujos. En este punto debemos mantener la postura de la parte actora, porque por la misma se han presentado unos planos (documento 11 de los aportados con la demanda) adaptados a las pretensiones de la demandada y diferentes de los que se habían realizado con anterioridad en el año 2007 y la demandada, que era quien tenía la facilidad para ello, no ha aportado los supuestos dibujos a los que hace referencia en la contestación y la oposición al recurso de apelación.

Ese trabajo entendemos que debe ser abonado y los honorarios del profesional debidamente abonados. Por eso y en este punto debemos estimar la demanda pero antes hay que determinar el precio por esa actuación profesional realizada, partiendo de que los honorarios son libres y, por tanto de los señalados por el propio arquitecto en las conversaciones mantenidas por la actora (doc. Nº 7 de la contestación a la demanda) y aplicando el Baremo del Colegio profesional a la hora de determinar el precio concreto del trabajo realizado, ya que el del documento nº 7 se referiría a los honorarios en el caso de que fuera él el que redactara el proyecto y dirigiera las obras.

En este sentido y como se señala en el informe pericial aportado por la demandada, el trabajo realizado por el Arquitecto Sr. Abel es prácticamente el que se considera necesario para el trabajo previo y para el anteproyecto, faltando sólo la memoria justificativa que, según dicho perito, es la que menos horas de trabajo lleva. Entendemos que si la norma colegial es la de aplicación como honorarios del 6,5% (trabajo previo) y del 7,25% (anteproyecto), es decir un 13,75%, de los honorarios previstos para la totalidad del trabajo, la cantidad propuesta por el perito de 1.672,65€ más IVA, que se correspondería con el 12% de la minuta de honorarios que el arquitecto preveía como acorde con el trabajo total en el caso de haber llevado el proyecto y la dirección de la obra (doc. Nº 7 de la contestación a la demanda), es razonable.

CUARTO .- Con base a todo lo anterior, debemos estimar parcialmente el recurso y la demanda formulada y condenar a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 1.672,65€ más el IVA correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda (100 y 1108 del Código Civil) del procedimiento monitorio, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AGUICAMP Y ASOCIADOS, S.L. contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido a su instancia con el número 216/13, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a la demandada Dª Mercedes a abonar a la demandante la cantidad de 1.672,65€, más el IVA correspondiente y los intereses desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.