Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 623/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 623/2015

ORDINARIO NUM. 687/2014

TARRAGONA NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 171/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 20 de abril de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A, representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda, en el Rollo nº 623/2015, derivado del procedimiento Ordinario nº 687/2014 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Tarragona, al que se opusieron Valeriano , Natalia y Agapito , representados por el Procurador Sr. Pascual y defendidos por el Letrado Sr. Vives Sendra.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formula por la representación procesal de Natalia , Valeriano , Agapito frente a la entidadCATALUNYA BANC S.A., debo declarar y declaro la nulidad de laadquisición participaciones preferentes de fecha 2 de noviembre de 1999, por importe de 48.000.-euros adquiridas por los cónyuges hoy actores, las adquiridas en fecha 13 de febrero de 2009, por importe de 12.000.-euros, y las subordinadas de fecha 18 de septiembre de 2001, por importe de 33.000.-euros, así como obligaciones subordinadas adquiridas en fecha 27 de febrero de 2002, por el señor Agapito por importe de 34.000.-euros, y,firmada por las partes, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de la misma, condenando a la demandada a devolver las cantidades de dinero depositadas por la actora que ascendieron a la suma de 990.000.- euros (señor Valeriano y señora Natalia ), y 34.000.-euros (señor Agapito ), entregados como precio de compra de las participaciones preferentes y subordinadas por ellas adquiridas, deberá ser reducida en aquélla que resulte de sumar el total importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes y subordinadas desde la fecha de sus respectivas adquisiciones hasta la fecha del canje. La cantidad así resultante, devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, desde la que dichos intereses se incrementarán en dos puntos.

Todo ello, con en expresa imposición de costas procesales a la demandada'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Valeriano , Natalia y Agapito formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la declaración de nulidad de las adquisiciones de obligaciones preferentes y deudas subordinadas por los actores y lo hace invocando que las mismas son títulos valores y el contrato celebrado es un contrato de compraventa de títulos valores; que no procede declarar la nulidad del negocio jurídico adquisitivo por vicios del consentimiento cuando la actora vendió con posterioridad el bien objeto del negocio jurídico; error en cuanto a determinar si hubo vicio en el consentimiento; la no procedencia de los intereses legales ni de la imposición de las costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Son hechos determinantes de la litis que Valeriano y Natalia compraron el 2/11/1999 obligaciones preferentes a la entidad demandada por importe de 48.000 € y el 18/9/2001 obligaciones subordinadas por 33.000€. El 13/2/2009 volvieron a comprar preferentes por importe de 12.000 €.

El 27/2/2002 Agapito , hijo de los anteriores, adquirió obligaciones subordinadas por importe de 34.000 €.

En 2013 aceptaron el canje de las preferentes y subordinadas por acciones de la entidad demandada, recuperando los padres 45.574 € y el hijo 26.375,60 €

TERCERO.-Por lo que se refiere a la invocación de que nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, reiteradamente invocada por la parte demandada en diversos recursos anteriores, dijimos en nuestra sentencia de 15/3/2016, Rollo 343/2015 , que en rigor se trata no ese contrato de un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero las participaciones preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se le imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Decreto 629/1993, Ley de mercado de valores de 1988 y Real Decreto 217/2008) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocio con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error de consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 CC ), normas de actuación de obligado complimiento, según el art 78 de la LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión.

La anterior postura nos lleva a reiterar lo tantas veces repetido por este Tribunal respecto de los vicios del consentimiento y su influencia sobre la nulidad del contrato en supuesto de intervención de consumidores minoristas, ya si en la sentencia de esta misma fecha, recogiendo lo ya señalado en otras anteriores, dijimos:

Se invoca por la parte apelante que la carga de la prueba de la insuficiente información suministrada por la entidad demanda corre a cargo de la parte actora, y lo hace invocando que la parte actora inicio las compras de deuda subordinada en 2003 hasta 2009 y llegó a tener 127.000 € invertidos y curso ventas en el mercado secundario; que firmaba con cada compra un documento que describía la naturaleza del producto; que se le entregó un folleto informativo; que recibió las explicaciones verbales; que nadie les obligó a firmar; que recibieron información fiscal; que para cada venta firmaron una orden; que tardaron 10 años en descubrir que el producto no era el que querían, que la demandada no debe asumir la carga de probar la información ofrecida.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2016 , cuya demandada era la misma que la de esta litis:

Debemos partir de que los adquirentes son consumidores y la sentencia recurrida establece la falta de acreditación de la información precisa para el conocimiento adecuado de la inversión por los actores.

Respecto de la alegación de falta de información suficiente, debemos partir de que, como señala la STS de 14/11/2005 , el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.

La STS de 8 de julio de 2014 (ROJ: STS 2666/2014 ) refleja la doctrina jurisprudencial relativa al contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo, y en tal sentido de la misma se puede derivar que:

El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Por otro lado la TS nº 840/2013 y las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )' fijaron la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

A su vez en la STS de 12 de enero de 2015 se señala respecto de la prueba del deber de información:

No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

La sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Esta doctrina ha sido reiterada por la reciente sentencia del TS 610/2016, de 25/2/2016 , cuya parte demandada fue también, como en el caso de autos Catalunya Banc, S.A.

Partiendo de la referida doctrina debemos rechazar la alegación de información suficiente para cumplir con el deber de la parte apelante respecto de los actores, por lo que el motivo se rechaza.

CUARTO.-Invoca la apelación la confirmación del contrato, la extinción de la acción y la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, todo ello ligado con al resolución del FROB y la venta de las acciones por los demandados.

En nuestra sentencia de 16/3/2016 , a la que hicimos referencia anteriormente y en otras anteriores, dijimos, respecto de las cuestiones ya planteada por el mismo recurrente en aquel recurso, lo siguiente:

Por lo que se refiere a la confirmación del contrato anulable y a la imposibilidad de realizarse la devolución de las prestaciones reciprocas como efecto de la anulabilidad, dijimos en nuestra sentencia de 17/12/2015, rollo 54/2015 , que una vez se produjo la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio ( art. 1.309 y ss. C. civil ) sino de propagación de la nulidad de la causa de los negocios conexos, ya que las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A., entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

Añadimos que el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por el actor el 5 julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

5. En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

6. Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

Respecto de la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados, también dijimos que este planteamiento es erróneo, porque, como ya explicamos, lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones.

A lo anterior debemos agregar en la actualidad la doctrina del TS expresada en la sentencia 689/2015, de 16/12/2015 , que, si bien referida a swap, es aplicable también al supuesto de autos. Dice la sentencia:

'11. Desestimación del motivo segundo. Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia: «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de conocer la entidad de las liquidaciones negativas, que por su importe eran muy desproporcionadas respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.'

Por lo referido rechazamos el motivo de apelación.

QUINTO.-Se ataca por el recurso la imposición del pago de los intereses legales, respecto de la suma a devolver, desde la fecha de contratación de las obligaciones de deuda subordinada.

El art. 1303 del CC impone la devolución del precio con sus intereses como efecto de la nulidad de las obligaciones, en reciprocidad a la devolución de las cosas con sus frutos, estableciendo un efecto legal para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación sino que es aplicable de oficio.

Como señal lasentencia 843/2011 del TS: 'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas-.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

El motivo se rechaza.

SEXTO.-Solicita la parte recurrente la no imposición de costas por existencias de dudas de hecho y derecho.

En nuestra sentencia de 22/12/2015, rollo 113/2015 , y en la de 27 de enero de 2016 lo reiteramos: La recurrente plantea que aunque se haya producido la estimación integra de la demanda existen dudas de derecho importantes en relación con el plazo de caducidad y la cuantificación de la pérdida patrimonial.

El motivo no debe ser acogido por lo siguiente: (i) En relación con el plazo de caducidad, aunque la STS Pleno de 12 junio 2015 solventa la cuestión en gran medida, debemos recordar que hace referencia a la STS 27 marzo 2009 y 11 junio 2003 relativos a la consumación de los contratos y a la teoría de la 'actio nata'de rancio abolengo y ya recogida en la jurisprudencia recaída sobre el art. 1969 C. civil ( STS 1 junio 1973 , 8 julio 1983 y 30 mayo 1992 , entre otras); y (ii) Ello sin contar que la comercialización de este tipo de productos de forma masiva por las entidades financieras se hizo a riesgo de sus clientes que no tienen por qué soportar gasto alguno por la recuperación de su inversión (principio de indemnidad).

La reciente sentencia del TS de 25/2/2016 impone las costas de apelación a la entidad demandada, confirmando la imposición de las costas de primera instancia en base al principio de vencimiento.

Por lo referido el motivo se rechaza.

SEPTIMO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Catalunya Banc, S.A contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.