Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 107/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 107/2016- B
Procedimiento ordinario Nº 1204/2014
Juzgado Primera Instancia 6 Mataró
S E N T E N C I A NÚM. 171/2017
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
D. CARLES VILA I CRUELLS
D. REBECA GONZALEZ MORAJUDO
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1204/14, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº6 de
Mataró a instancia de Aurelia Y Alfredo contra BANKIA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA S.A. contra la sentencia dictada
el dia 11 de noviembre de 2015, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por Aurelia Y Alfredo contra BANKIA , S.A. y condeno a la demandada al pago de la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO, 15.221 87 euros, mas los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda ( 31-7-14)'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de BANKIA S.A recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , en los autos de juicio ordinario nº 1204/2015.

Dicha sentencia estimaba la demanda interpuesta por Aurelia Y Alfredo contra BANKIA SA condenando a la demandada al pago de la cantidad de 15.221, 87 euros en concepto de indemnización por el incumplimiento de la demandada de su obligación de lealtad, información y diligencia en la venta de participaciones preferentes de fecha 7.11.07 resultando la cifra objeto de condena la diferencia entre la inversión realizada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones consecuencia del canje de los productos objeto de autos, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A que funda, por un lado en la existencia de enriquecimiento injusto al no descontarse de la cantidad objeto de condena los rendimientos, (4.122,64 euros) y los intereses obtenidos; por otro, en la falta de legitimación activa por la venta de acciones.

La parte apelada interesó la plena confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, partiremos de la sentencia de instancia, la cual, primero, condena a la demandada a indemnizar a la actora, al considerar acreditado el incumplimiento de las obligaciones legales que le incumbían en la comercialización del producto, participaciones preferentes, en especial los deberes de información y , segundo, concluye que la cuantia objeto de resarcimiento se circunscribe al pago del capital invertido y sus intereses sin apreciar enriquecimiento injusto por ello , luego sin descontar el importe percibido por la actora en concepto de rendimientos.

A la vista de los motivos de apelación, son dos las cuestiones que deben ser objeto de examen: 1º.- el pronunciamiento indemnizatorio, en cuanto si se produce un enriquecimiento injusto a favor de la actora al no descontarse las cantidades obtenidas por rendimientos y sus intereses.

2º.- si concurre falta de legitimación activa al haber vendido la actora las acciones consecuencia del canje de las iniciales participaciones preferentes.



TERCERO.- Respecto del primer motivo de apelación, la sentencia de instancia no descuenta el importe obtenido por aquellos rendimientos y ello, al entender, primero que la acción ejercitada no es de nulidad y por tanto no deriva condena a la reciproca restitución de prestaciones, segundo, por cuanto los intereses percibidos por la actora durante la tenencia de las participaciones suponen la remuneración por la entrega inicial del precio pagado por los productos a la entidad y , tercero, en atención al hecho evidente de que la propia tenencia por la entidad, desde luego, del capital invertido, ha supuesto, a su vez, a la misma la posibilidad de obtener rendimientos .

Esta sección se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre dicho particular, al respecto, la reciente Sentencia de esta Sección 19 del 11 de noviembre de 2016 ROJ: SAP B 12133/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12133 indicó: ' No puede olvidarse que la acción ejercitada está basada en el incumplimiento - por falta de información sobre el producto y sus riesgos - y no de nulidad, y de ahí que proceda el examen que en materia de daños y perjuicios se regula en los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , a cuyo tenor la indemnización deberá comprender el valor de la pérdida sufrida - daño emergente - como las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante -; perjuicios que han de ser ciertos y probados en el curso de las actuaciones.

Pero y sin desconocer que este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones descontando o minorando los intereses o rendimiento obtenidos por los actores a tenor de la S.T.S de 30 de diciembre de 2014 , concluimos que sin desconocer la variedad de criterios que existen en el tema controvertido dentro de la jurisprudencia menor, y más en concreto en el seno de esta Audiencia Provincial, este Tribunal entiende que al haber dictado el T.S Sentencia de 30 de diciembre de 2014 , en la que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, procede, a tenor de la misma pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC , por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art.

1196 CC , y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda operar ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC , operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente.

Por consiguiente, siguiendo el criterio de nuestro más alto Tribunal, debe concluirse en que deben descontarse los rendimientos generados por la tenencia de los títulos, tal y como concluye el T.S en sentencia de diciembre de 2014, procediendo a la minoración del beneficio patrimonial o rendimientos obtenidos en la cuantia señalada por la apelante de 4.122,64 euros, no controvertida por la apelada, lo que supone la condena de la demandada al pago de la suma de 10.205,50 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación debe recordarse que el canje del producto por acciones, asi como la posterior venta en modo alguno implica renuncia al ejercicio de las oportunas acciones y por consiguiente tampoco la pérdida de legitimación activa para instarlas, pues como se dice en la resolución apelada, aun a propósito de la justificación de la no interrupción del nexo causal que desencadena el daño indemnizable (fundamento de derecho sexto):' era el único medio que tenia para aminorar la perdida y consecuencia dañosas de la conducta previa imputable a la parte demandada, entidad bancaria'.

Sobre dicho particular esta Sección ha venido pronunciándose en diversas ocasiones y recientemente ha vuelto a insistir SAP, Civil sección 19 del 19 de enero de 2017 ROJ: SAP B 601/2017 - ECLI:ES:APB:2017:601 , indicando que: ' si bien el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era, lo cierto es se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada (en igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles').



QUINTO.- Al ser parcial la estimación de la demanda y del recurso de apelación, vistos los arts. 394 y 398 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Mataró , en los autos de juicio ordinario nº 1204/2013, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR la misma PARCIALMENTE en el sentido de que procede la minoración del beneficio patrimonial o rendimientos obtenidos en la cuantía de 4.122,64 euros, estableciendo la cantidad objeto de condena en 10.205,50 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.