Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 192/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 192/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Elda.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 326/2009.-

S E N T E N C I A Nº 172/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 192/10 los autos de Juicio Ordinario nº 326/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Rocío que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Teresa Gutiérrez Aguilar y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Alejandro Moratalla Salido y siendo apelada la parte demandada DON Heraclio representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Pilar Piqueras Cremades.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Ordinario nº 326/09 en fecha 25 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta Dª Rocío , representada por el Procurador Sra. Cantó Silvestre, bajo la dirección del letrado D. Alejandro Moratalla, contra D. Heraclio , representado por el Procurador Sr. Rico Pérez y asistido de la Letrada Dª Pilar Piqueras, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Que estimando la reconvención planteada por D. Heraclio contra Dª Rocío , debo declarar y declaro que ambas partes tienen derecho a usar y habitar la vivienda que adquirieron mediante escritura pública otorgada en fecha 5-10-2006 (documento nº 3 de la demanda). Todo ello con imposición de costas a la parte actora"

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 192/10 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 13 de mayo de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Escuetamente los hechos en que se basa la actora Doña Rocío para formular su demanda y pretensiones frente al demandado Don Heraclio lo son que desde 2005 a 2008 formaron una pareja de hecho, habiendo adquirido una vivienda en proindivisión mediante escritura de 5 de octubre de 2006, y sobre los mismos concreta el suplico en el señalamiento de una pensión compensatoria de 30.000 euros, y la atribución de la citada vivienda como vivienda familiar en tres años.

Dispone el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2ª) La edad y estado de salud. 3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª) La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

Con base en este precepto la jurisprudencia ha ido precisando el concepto y requisitos para la fijación de la pensión compensatoria y su cuantía (sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de 27 de septiembre de 1999; Asturias de 2 de diciembre de 1997; Murcia de 20 de enero y 8 de febrero de 1990; León de 6 de febrero de 1998 ).

El derecho a la pensión compensatoria de un cónyuge por razón del desequilibrio económico que le pueda producir la separación matrimonial que reconoce el artículo 97 del Código Civil no puede tener carácter automático. La separación o el divorcio por si solo no genera en forma automática el derecho de un cónyuge a percibir del otro una pensión compensatoria, ya que para ello el artículo 97 exige la concurrencia o presupuesto de la existencia de una desigualdad o desequilibrio económico derivado directamente de la ruptura de la convivencia. Normalmente la pensión compensatoria es una consecuencia eventual y secundaria que ha de producirse, por ejemplo, en casos de diferencia de ingresos entre uno y otro de los cónyuges, la diferencia de cualificación profesional, y la dedicación pasada y futura a la familia por parte de uno de los cónyuges. Normalmente se otorga cuando el cónyuge solicitante no tiene cualificación profesional, y se tiene en cuenta la duración del matrimonio para determinar la cantidad.

Pero con ser importantes estos datos, lo decisivo y determinante para este derecho es que el cónyuge se haya entregado al cuidado de su hogar y familia con sacrificio incluso de su trabajo profesional o con renuncia de ingresos propios fuera del hogar, pues en este caso el otro cónyuge consigue ingresos a costa también de aquel trabajo.

No se trata de mantener un determinado "status económico" sino evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad post conyugal.

Y si todo lo anterior se predica respecto de las situaciones matrimoniales, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 también lo aplica a aquellos casos de ruptura de las uniones extramatrimoniales. En la sentencia de 11 de diciembre de 1992 se acude a la figura del enriquecimiento injusto (de la misma manera las sentencias de 12 de septiembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ). La doctrina jurisprudencial, tras reproducir los requisitos generales establecidos en relación con el enriquecimiento injusto, razona, acomodando los dichos requisitos al caso, que ha de reconocerse cómo, en principio, el aumento patrimonial obtenido por el Sr. Heraclio durante los años de convivencia con la Sra. Rocío se debió fundamentalmente a su propia actividad, pero es igualmente cierto que de los hechos declarados probados en la sentencia, según lo antes transcrito, se infiere que la colaboración prestada por la Sra. Rocío hubo de ser determinante, al menos en parte, de la consecución de aquél y, por ello, ha de afirmarse que concurre la exigencia jurisprudencial referente al aumento patrimonial. El empobrecimiento de la actora deriva de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales del demandado y no ofrece duda la correlación entre la prestación de sus cuidados y trabajo por la Sra. Rocío y el beneficio reportado al Sr. Heraclio . No se halla justificado el enriquecimiento del demandado, al menos en la parte apreciada por el Tribunal "a quo", porque el ordenamiento jurídico no determina que la convivencia extramatrimonial constituya a quienes optan por ella en la obligación de prestarse determinadas atenciones - en sus relaciones profesionales o sociales, vida doméstica, etc. - en la forma que está probado lo vino realizando la Sra. Rocío . Es evidente, por último, que no existe precepto legal que excluya, para este caso, la consecuencia indemnizatoria adecuada al enriquecimiento sin causa.

Esta doctrina sobre el enriquecimiento injusto ha encontrado eco en la legislación autonómica:

1) La ley catalana sobre parejas de hecho reconoce el derecho a una compensación económica cuando cese la convivencia, en favor de aquel conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común, o para el otro conviviente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto (artículo 13 ).

2) En términos semejantes se expresa la ley aragonesa al señalar como efecto patrimonial, para determinados casos, en supuestos de extinción de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaración de fallecimiento, el derecho a exigir una compensación económica por el conviviente perjudicado si la convivencia ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto (artículo 7 ).

3) Y asimismo, la ley Navarra, establece que, en defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en la vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado en el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto (artículo 5.5 ).

Y con todo no debe rechazarse, como argumentación jurídica complementaria y fundante de la indemnización compensatoria, la aplicación analógica del Derecho, por la aplicación del artículo 97 del Código civil a la ruptura de la convivencia more uxorio.

Se suele decir, sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce la aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y, esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy especialmente, a la sociedad legal de gananciales. Como explica la sentencia de 16 de diciembre de 1996, ya esta Sala en sentencia de 22 de julio de 1993 , proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como constitucional (sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992, 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional ). La referida sentencia de 1996 sentaba, como principios los siguientes:

1º Que las uniones matrimoniales y las uniones "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 ).

2º Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4 del Código Civil ) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o interprete - se presenta carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho (sentencia de 12 de diciembre de 1980 ). Por supuesto - añade la sentencia referida - "que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se auto conceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza". Termina la sentencia, tras decir que sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la ratio normativa a la convivencia more uxorio, haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial.

Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código civil , y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1.438 del Código Civil , que respecto al régimen de separación de bienes (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará". Empero, más allá de la simple "analogía legis" y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica "analogía iuris", la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita en este sentido que se trata de una situación de trascendencia jurídica derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1.1 del Código civil y matiza el apartado 4º del mismo artículo. En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more uxorio; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación, y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales (artículo 10 , principio de dignidad de la persona; artículo 14 , principio de igualdad; artículo 39 , principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , cuyo artículo 16.1 b), entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente. De las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado. Tal principio general, teniendo en cuenta las razones coincidentes que se aceptan en los preceptos ya señalados, se manifiesta, en cuanto al caso que se examina, en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el Juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada. Todas las precedentes razones abonan lo ya dicho y justifican la decisión final.

Ninguna de las doctrinas y teorías explicadas, así como sus requisitos, es aplicable al caso presente donde la demandante no ha probado su situación de desequilibrio con relación al demandado debido a la ruptura de la pareja. Por lo que esta pretensión debe ser desestimada.

Segundo.- Con relación al otorgamiento de la vivienda familiar también debe ser desestimada.

Como indican las resoluciones de esta Sala, auto de 20 de septiembre de 2001 , y sentencias de 18 de noviembre de 2002 , con apoyo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 1996 , la problemática que se plantea es determinar si con el uso y disfrute de la vivienda familiar en una situación de ruptura de la convivencia no matrimonial se ha de estimar, conforme al artículo 4 nº 1 del Código Civil , plenamente aplicable el artículo 96 del mismo Cuerpo Legal, a cuyo tenor, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y a tal efecto, y como punto de partida, es preciso distinguir dos supuestos: que exista o no descendencia de la convivencia no matrimonial.

En el primer caso la solución que de modo pacífico se viene apuntando es la de entender plenamente aplicable el artículo 96 del Código Civil en atención al principio de rango constitucional de igualdad de todos los hijos. En este supuesto, la necesaria protección de los hijos comunes ha llevado al legislador a que el uso del domicilio habitual de la familia sea una de las cuestiones que se encomiende a la decisión judicial en caso de conflicto. Es necesario evitar situaciones de indigencia o desprotección y además el conflicto de los progenitores debe afectar en la menor medida posible a los hijos de modo que estos no se vean obligados a cambiar sus hábitos, sus relaciones y régimen de vida por causas ajenas a su voluntad, lo que resulta sumamente perturbador en su desarrollo psico social.

Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, cuando no existe descendencia de dicha unión, aún cuando no se desconoce que es un tema controvertido y que ha originado gran polémica, mayoritariamente se viene entendiendo inaplicable dicho precepto. En efecto, si bien se han superado ya los criterios que calificaban las uniones de hecho como ilícitas o inmorales, siendo hoy opinión doctrinalmente pacífica la de que tales uniones libres constituyen un acto jurídico reconocido con propias y específicas consecuencias jurídicas, ello no significa que se deba concluir que las relaciones entre los que voluntariamente han mantenido una unión libre o extramatrimonial tengan idénticos efectos a las de un matrimonio sino que, por el contrario, desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 , es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara la imposibilidad de aplicar a estas uniones "more uxorio" las normas que regulan las relaciones de los cónyuges. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1992 señala de modo expreso que aún reconociéndose la plena legalidad de toda unión de hecho entre un hombre y una mujer como manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la nacida a través de la unión matrimonial, no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio, y, al no serlo, no puede ser aplicada, en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales entre los convivientes la normativa reguladora de éste, por los que en tal forma se unieron, pudiendo haberse casado, lo hicieron precisamente, en la generalidad de los casos, para quedar excluidos de la disciplina matrimonial y no sometidos a ella.

En el caso presente no existen hijos menores de la pareja, la vivienda no se ha acreditado que hubiera sido habitualmente el domicilio familiar, se ha adquirido conjuntamente como así consta en forma documental, se dice por la actora que se está en vías de liquidación de la copropiedad, y por tanto el uso puede ser atribuido a ambos litigantes ya que en la copropiedad, como dice el artículo 394 del Código Civil , cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Teresa Gutiérrez Aguilar en representación de Don/ña Rocío contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Elda en fecha 25 de noviembre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.