Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 413/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00172/2010

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD-REAL.

RECURSO DE APELACION (LECN) 413/2009-J.A.

Autos: Juicio Verbal 30/2.007.

Juzgado: Almagro-1.

Iltmos. Sres.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES

Iltma. Sra. Dª. MONICA CESPEDES CANO.

S E N T E N C I A n: 172/2.010.

En CIUDAD REAL, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL 30/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo 413/2009, en los que aparece como parte apelante Lucía , representada por la Procuradora MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, y asistida por el Letrado FELIX ROMERO VALBUENA, y como apelados Benedicto , Amanda , Gabriel , Narciso y Jose Pedro , representados por el Procurador RAFAEL ALBA LOPEZ FERNANDO FERNANDEZ MENOR, JUAN VILLALON CABALLERO, y asistidos por el Letrado JUAN DE LA CRUZ GOMEZ SANCHEZ EUFRASIO MARTINEZ GARCIA y JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 15 de Abril de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que desestimando las excepciones planteadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Claudia Sánchez Migallón De Andrés, en representación de D. Jose Pedro sobre servidumbre de paso, contra Dª Amanda , D. Narciso , D. Gabriel , D. Benedicto y Dª Lucía , debo declarar y declaro la constitución de una servidumbre de paso con carácter permanente a favor de las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001 del polígono nº NUM002 del termino municipal de Granátula de Cva., propiedad del demandante, la cual discurrirá por entre las parcelas NUM003 y la parcela nº NUM004 , del polígono NUM002 del mismo término municipal, discurriendo la misma únicamente por la parcela nº NUM004 , propiedad de la demandada Dª Lucía , conforme a lo establecido en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, sobre una longitud de 294 m2 metros con una anchura de cuatro metros, debiendo a tal efecto el demandante indemnizar en la cantidad de 367,50 euros a Dª. Lucía , condenando a esta a estar y pasar por esta declaración, sin expresa condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por Lucía , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA VEINTIOCHO DE MAYO DE 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso la pretensión de constitución de servidumbre forzosa de paso a favor de las parcelas propiedad del demandante (designadas con los números NUM000 y NUM001 del Polígono NUM005 del Catastro referido al término municipal de Granátula de Calatrava). La demanda alude a la situación de enclavamiento de las fincas (agrupadas en una sola), e invoca la disposición del artículo 564 del Código Civil . A tal fin, demandó a todos aquellos que, en línea de principio, y por ser titulares de predios colindantes, podían sufrir la servidumbre.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que constituyó la servidumbre, con carácter permanente y una anchura de cuatro metros, a través de la parcela NUM004 propiedad de la demandada Doña Lucía .

Esta apela dicha sentencia reiterando las dos excepciones expuestas en el juicio de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, y, en cuanto al fondo, que sea su finca la que ha de soportar la servidumbre.

SEGUNDO.- No hay inadecuación de procedimiento.

Este se ha sustanciado por las normas del juicio verbal, que es el correspondiente a la cuantía fijada, a efectos procesales.

Las alegaciones que la apelante hace en el apartado cuarto de su escrito de recurso, en realidad, nada tienen que ver con esa excepción, que únicamente trata de encauzar el proceso por el procedimiento diseñado por el Legislador.

En efecto, la pasividad del demandante ante la interrupción del paso que ejercía por otras fincas, tendrá su valoración en cuanto al fondo, y en ella habrá que determinarse si se trataba de un paso meramente tolerado o de un paso consentido con idea de otorgar la correspondiente servidumbre. Si así fuera, efectivamente habrían procedido otras acciones, y podría tener repercusión en la presente en cuanto demostrara la falta de fundamento de la misma. Pero como el procedimiento se determina conforme a lo pedido en la demanda, y en ésta claramente se ejercita la acción constitutiva y no la confesoria, el procedimiento seguido es el legalmente previsto.

TERCERO.- Mejor suerte ha de tener la excepción de litisconsorcio.

Para su correcta resolución se ha de tener en cuenta:

1º Que según la nota simple del Registro de la Propiedad, la finca sobre la que en la sentencia se ha constituido la servidumbre tenía, al tiempo de interponerse la demanda, carácter ganancial.

2º Que en el anterior juicio, anulado por esta Audiencia, la ahora apelante no tuvo ocasión de intervenir, más que en el interrogatorio al que se le sometió, por haber sido declarada indebidamente en rebeldía y no haber podido contestar a la demanda.

CUARTO.- De ello se deduce, en primer término, que por efecto de la litispendencia, que se produce con la admisión de la demanda y se retrotrae al momento de su presentación (artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de estarse a la situación de hecho y de derecho que a tal momento hubiera (artículo 411 ). Y en ese momento la finca era ganancial.

La muerte posterior del esposo de la demandada justificaría la sucesión de partes, pero en modo alguno se infiere de ello, habiendo otros posibles herederos, que la demandante sea ahora la "actual propietaria" de la finca, pues, contrariamente a lo que expone la sentencia, la finca pertenecerá a ella junto a los sucesores del esposo, o si no se ha aceptado la herencia, a la herencia yacente, que se integra, en cuanto a los bienes que fueran gananciales, en la sociedad postganancial.

De una u otra forma, lo evidente es que existen otras personas, con interés directo, legítimo y personal en la titularidad de la finca, y que, por ello, a las mismas les afecta de modo inmediato el gravamen que se pretende establecer.

QUINTO.- No son acogibles las razones que los apelados dan para negar el litisconsorcio.

En primer término, ninguna consecuencia se puede extraer de que en el juicio anulado no se opusiera esta excepción. La apelante no tuvo ocasión en el mismo de articular ni ésta ni cualquier otra, y ello, como ya se consideró, por causa a ella no imputable.

En segundo lugar, de la nota registral no se deduce que la finca sea "presuntamente ganancial", sino justamente que tienen este carácter, estando inscrita a nombre de los dos esposos. Por otro lado, la nota simple, si bien no es una certificación del asiento, asignándole el artículo 222.1 de la Ley Hipotecaria un valor meramente informativo, ello únicamente significa que carece de la eficacia de la fe pública, pero no por ello se le priva de todo efecto probatorio inherente a un documento público máxime cuando en ella, como es el caso, se contiene, en extracto, "el contenido de los asientos vigentes relativo a la finca objeto de manifestación, donde conste, al menos, la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos".

SEXTO.- Si partimos, pues, del carácter ganancial de la finca, al tiempo de la demanda, o postganancial en la actualidad, tratándose de ejercicio de acciones reales que tratan de afectarla, han de ser llamados todos los titulares, pues ningún gravamen se puede constituir sin consentimiento de todos, o, en otro caso, sin que todos hayan tenido la oportunidad de ser oídos en el proceso.

Debe, en consecuencia estimarse el litisconsorcio, retrotrayendo el proceso al momento anterior a la citación a juicio, a efectos de que el Juez de Primera Instancia, tras la identificación de los herederos de Don Melchor , requiera al demandante para que en el plazo que se le señale, aporte copias de la demanda para citar a juicio a aquéllos.

SEPTIMO.- No procede hacer imposición de las costas del recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte del recurso de apelación interpuesto por Lucía , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Almagro en juicio verbal n 30/2.007, revocamos dicha sentencia, y en su lugar, desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la de litisconsorcio pasivo necesario, ordenamos retrotraer las actuaciones al momento previo a la citación a juicio, debiendo procederse en al forma expuesta en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

No hacemos imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.