Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 132/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00172/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132/2011 (M)

Autos: Juicio Verbal nº 202/10

Juzgado: Primera Instancia num. 1 de Puertollano.

Esta Audiencia Provincial, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, ha pronunciado el siguiente

S E N T E N C I A Nº 172/11

En Ciudad Real a veintiséis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de procedimiento sobre Juicio Verbal nº 202/10 procedente del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Puertollano, a los que ha correspondido el rollo nº 132/11, en los que aparece como apelante D. Pedro Enrique , representado por el procurador Sr. Utrero Cabanillas, y defendido por el letrado Sr. Encina Mena, contra Hijos de Burón Martín S.L., representada por la procuradora Sra. Santos Alvarez y defendido por el letrado Sr. Arroyo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 10 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: " Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Pedro Enrique frente a "Hijos de Burón Martín S.L." con imposición de las costas procesales a la parte actora."

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 26 de mayo de 2011.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda en que se ejercita acción personal de reclamación de cantidad. Considera, en síntesis, que la mercantil demandada no causó los daños sufridos por la actora en su vivienda y cuyo importe se reclama.

Frente a dicha resolución se alza el demandante. Expone tres motivos diferenciados de impugnación: primero, infracción de ley por aplicación incorrecta del artículo 217 de la L.E.C . y de la jurisprudencia que lo desarrolla; segundo, infracción por inaplicación de los artículos 1.088, 1.089, 1.902 y 1.903 del Código Civil y de la jurisprudencia; y tercero, vulneración de la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia.

Argumentos que son rechazados por la entidad apelada. Reitera que carece de cualquier responsabilidad al ser únicamente la promotora de las obras, sin que se trate de una acción derivada de responsabilidad contractual ni que ostente ningún tipo de culpa extracontractual vía artículos 1.902 o 1.903 del Código Civil .

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los motivos referidos y con carácter previo a su análisis conviene efectuar una puntualización preliminar que tiene trascendencia para la resolución de la litis.

Así, en la demanda, que es copia prácticamente de la en su día articulada y desistida contra la empresa constructora HBM S. L., apenas se ofrece ningún relato fáctico acerca de la forma en que se producen los daños reclamados. Como señala la sentencia de instancia no se alude a la autoría de los daños sino que simplemente se limita a decir que se produjeron desperfectos en su vivienda y que la demandada se comprometió a reparar, lo que no hace; igual que sucedía en la demanda ejercitada contra la constructora. Sin embargo, a la hora de la fundamentación jurídica se alude a una multitud de preceptos, pero parece inferirse que la acción ejercitada es la derivada del artículo 1.902 . En ese contexto, de absoluta falta de claridad e imprecisión, dónde se entremezclan y confunden compromisos con responsabilidades extracontractuales se ha de examinar la pretensión ejercitada, si bien por, razones de estricta justicia y al no haberse solicitado ninguna aclaración o especificación ni opuesto ninguna excepción, dicha labor se debe verificar acudiendo a las distintas hipótesis o posibilidades que plantea para no incurrir en incongruencia, máxime cuando no se ha aducido indefensión alguna por la parte demandada.

TERCERO.- Atendiendo, por ello, en primer lugar al sustrato fáctico de la demanda, esto la existencia de un compromiso indemnizatorio asumido y aceptado por la demandada, la pretensión debe ser rechazada. No existe en autos ningún elemento probatorio que constate la existencia del referido convenio. Es más no sólo ninguna prueba de las propuestas tenía por objeto constatar o demostrar la existencia de dicho pacto sino que la única que alude al susodicho concierto lo establece con la constructora y no con la mercantil demandada. Por ello, sobre esa base, debe fracasar la demanda.

CUARTO.- Rechazada esa responsabilidad contractual, por otro lado la única admisible, habida cuenta la condición de las partes, -esto es, la parte actora dueña de una vivienda que sufre unos daños y la mercantil demandada propietaria del solar y promotora de una obra en cuya ejecución, realizada por una empresa constructora se causan los daños-, solo cabe exigirle responsabilidad a la promotora a través de la responsabilidad extracontractual, bien por actos propios (artículo 1.902 del Código Civil ) bien por actos de tercero de quién se debe responder (artículo 1.903.4 del Código Civil ).

Para ello hemos de partir como punto de partida de la consolidada doctrina jurisprudencial reflejada, por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.007 , que establece " en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-. En similares términos se han pronunciado más recientemente las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.008 y 11 de junio de 2.008 .

Pues bien, extrapolando la referida doctrina al caso de autos, en el presente caso no figura en autos ni se contiene en la demanda ni en la sentencia recurrida dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requeridos para ello, ni tampoco que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de la demandada, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista. Obsérvese que en el contrato (f. 86 y siguientes) el presupuesto contiene mano de obra y materiales, asumiendo que el promotor se hace cargo de proyectos, arquitecto, aparejador y todos los permisos, pero sin que ello signifique que la promotora tuviese las facultades antedichas máxime cuando se trató de un hecho puntual y aislado, no de una actuación constante y permanente, fácilmente perceptible por la promotora, y que por su pasividad le acarrease responsabilidad al no haber exigido la subsanación de los daños o incluso la paralización de la obra. Faltando, por tanto, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extenderles la responsabilidad no puede prosperar la demanda ni el recurso.

QUINTO.- En base a lo expuesto procede rechazar los tres motivos articulados.

El primero, por cuanto el juez de instancia efectúa un análisis y valoración de la prueba y las normas sobre la misma, ajustado a derecho y que es plenamente compartido por esta Sala, basándose precisamente en la doctrina que cita el apelante.

El segundo, por lo ya expuesto en el precedente fundamento, si bien se debe añadir que no son aplicables al caso de autos las referencias a sentencias que aluden a los supuestos de responsabilidad por vicios en la construcción (art. 1.591 o a la Ley de Ordenación de la Edificación , al no tratarse de supuestos de responsabilidades contractuales por vicios en la construcción.

Y, en cuanto al último, porque basta cotejar la resolución impugnada con el motivo para apreciar que ni existe incongruencia ni defecto alguno, siendo expresivo de ello que ni siquiera se especifique y concrete en el recurso qué aspecto no ha sido resuelto por la sentencia, y sin que tengan cabida en el mismo discrepancias acerca de la valoración de la prueba.

SEXTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de y confirmo la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ciudad Real , todo ello con expresa imposición de la costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.