Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 540/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009230

Recurso de Apelación 540/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1528/2010

APELANTE:D./Dña. Alvaro

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL VILAS PEREZ

APELADO:EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

D./Dña. Leovigildo

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1528/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de D. Alvaro como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. RAQUEL VILAS PEREZ contra EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A.representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA y D. Leovigildo como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/01/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Otero García en nombre y representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. contra D. Alvaro y Dña. Brigida , y a su fallecimiento y como heredero contra D. Leovigildo declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro resuelto el contrato de arrendamiento celebrado en fecha 23/10/1992 con Dña. Brigida , en relación a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 Escalera NUM001 piso NUM002 NUM003 de Madrid, por cesión inconsentida de la misma a D. Alvaro , condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución y abandonar la referida vivienda, dejándola a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hacen en plazo legal y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alvaro , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. (EMVS) contra doña Brigida (y a su fallecimiento, contra don Leovigildo como heredero, declarado en situación de rebeldía procesal) y contra don Alvaro , tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Madrid, con el número de autos 1528/2010, sobre resolución de contrato de arrendamiento por cesión inconsentida, en relación a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 NUM003 de Madrid, y con apoyo legal en el artículo 114, causa quinta de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU ) de 24 diciembre de 1964.

La sentenciaestima la demanda, resuelve el contrato de arrendamiento y condena a los demandados a abandonar la vivienda dejándola a disposición de la parte actora, con apercibimiento en otro caso de lanzamiento.

Contra dicha sentencia formula recurso de apelación el codemandado don Alvaro , en base a las siguientes alegaciones:

-- inexistencia de cesión inconsentida: infracción de la jurisprudencia que excluye el supuesto de cesión inconsentida del contrato cuando de la presencia de parientes se trata. Considera acreditado que se trasladó a residir con su madre a la vivienda arrendada el 27 de mayo de 2004 y que esta fue trasladada a una residencia el 11 de agosto de 2008 (y no en el 2004 como se dice sin duda por error en la sentencia). El traslado se debió a la ruptura matrimonial del apelante, según se deriva de la sentencia de separación, siendo acogido por su madre a causa de relaciones afectivas guiadas por la gratuidad, sin que la doctrina jurisprudencial exija el requisito de dependencia económica cuando se trata de parientes.

-- Y subsidiariamente, infracción del artículo 25 de la LAU de 1964 . Entiende que la acción está caducada al existir conocimiento fehaciente por parte de la actora de que el apelante ocupaba la vivienda arrendada, pues este se inscribió en el oportuno padrón municipal en el año 2004. Además la propia demandante obtuvo certificación fehaciente del padrón municipal el 16 de marzo de 2009, y la demanda la interpuso más de un año después, en mayo del 2010, esto es transcurridos con creces más de dos meses, establecidos en el artículo 25 de la LAU de 1964 .

A dicho recurso se opone la demandante que defiende la corrección de la sentencia, si bien sin duda por error en el suplico de su escrito solicita 'que se revoque la resolución apelada', debiendo entender aquí que lo solicitado en realidad es la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-La demanda se basa en el siguiente relato de hechos: la EMVS es propietaria de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 número NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 NUM003 , que fue arrendada a doña Brigida (nacida en NUM004 de 1922) según contrato de 23 de octubre de 1992, teniendo la actora con posterioridad conocimiento de que la vivienda no está siendo ocupada por dicha señora, que se dio de baja por cambio de residencia el 11 de agosto de 2008. Tras diversas inspecciones resulta que la titular del contrato no habita en la vivienda por estar ingresada en una residencia geriátrica en Pelayos de la Presa (Madrid), siendo su hijo el que está residiendo en la misma, de nombre don Alvaro , que aparece empadronado en dicha vivienda. Por todo ello la actora el 28 de mayo de 2009 requiere a la señora Brigida para que en el plazo de un mes devuelva la posesión de la vivienda. Dª Brigida fallece el 11-4-2012, antes de la celebración del juicio.

La cesiónde la vivienda está contemplada en los art. 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1994 (LAU ), aplicable en virtud de la D.T. 2ª de la vigente LAU de 24-11-1994, según los cuales el inquilino que hubiere celebrado el contrato de arrendamiento podrá subrogar en los derechos y obligaciones propios del mismo a su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos que con él convivan habitualmente en la vivienda arrendada con dos años de antelación, o de cinco cuando de hermanos se trata, convivencia que no se exigirá cuando se trata del cónyuge. Esta cesión deberá ser notificada de modo fehaciente al arrendador, para su eficacia, dentro de los dos meses de realizada. La cesión de vivienda realizada por el inquilino dará derecho al arrendador que no la hubiere consentido expresamentepara resolver el contrato de inquilinato; pero deberá demandar también al cesionario, quien podrá excepcionar aduciendo el consentimiento expreso del actor.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala: 'El arrendamiento urbano se caracteriza por la cesión del goce o uso de una finca por tiempo determinado y precio cierto y se desenvuelve entre las personas que han celebrado el contrato en concepto de arrendador y arrendatario respectivamente. Para que pueda producirse legítimamente cualquier alteración de estos elementos personales debe existir un título legal o contractual que lo autorice, de lo que se sigue que, si la cosa arrendada está ocupada por persona distinta a la que intervino en el contrato como arrendataria, sin tal legitimación, ello se convierte en una causa de resolución, teniendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que la existencia de la cesión o del subarriendo no exigen prueba directa, dado el carácter simulado o clandestino con que normalmente se desenvuelven este tipo de negocios, siendo bastante esa presencia en el inmueble arrendado de una persona ajena al contrato para que constituya causa de resolución, pues 'la introducción de un tercero en la cosa arrendada sin título legítimo que justifique su ocupación es bastante para presumir y tener por probada la existencia de un subarriendo o cesión, y con ello la causa para la resolución del contrato' ( SSTS de 18-11-61 , 6-4-66 , 3-10-67 , 21-5-69 , 8-5-87 , 14-5-98 , etc.)'.

Y añade: 'Pero esta doctrina general admite excepciones, cuando se trata de terceros extraños al contrato pero integrados en la unidad familiar del inquilino, o sometidos a su dirección o autoridad y dependientes de él económicamente (caso de sirvientes o empleados), o bien cuando se integre en un contexto de convivencia marital afectiva estable y finalmente, como recoge, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio del presente año, no es aplicable la regla antedicha 'cuando de la presencia de parientes se trata, en cuyo caso es criterio usualmente seguido el de que aquella presencia obedece a relaciones de afectividad guiadas por la gratuidad, que impiden la presunción de existencia de un acto jurídico de subarriendo o cesión inconsentidos, cuya prueba pasa a ser de cargo del arrendador'. Sigue diciendo la citada resolución, (...) que 'la presencia de parientes en la finca arrendada no era en modo alguno extraña a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 EDL1964/62 y así en la Sección I del Capítulo IV, dedicada a la cesión de vivienda, en el artículo 24 se preveía la convivencia habitual de determinados parientes, llegando a otorgarles, en determinas circunstancias, la posibilidad de subrogarse en la relación arrendaticia'. Igualmente, la legislación arrendaticia vigente ( L.A.U de 1.994 EDL1994/18384 ) contempla la posibilidad de que personas unidas por estrechos lazos familiares vivan bajo el mismo techo, aún cuando gocen de independencia económica (la disposición Transitoria 2ª, apartado D), relativo a la actualización de la renta, en su número 7 tiene en cuenta para determinar si procede o no tal actualización la suma de los ingresos totales que perciban tanto el arrendatario como las personas que con él convivan habitualmente en la finca arrendada). En todo caso, para determinar si tal presencia de parientes en la finca objeto del contrato locativo obedece a los citados motivos de afectividad y está caracterizada por la gratuidad, debe analizarse cada caso concreto'.

Pero como razona la sentencia de esta AP de Madrid, sec. 21ª, de 26-2-2013 , (EDJ 2013/73017) 'tal doctrina, a la que se refieren los apelantes, no resulta aplicable al supuesto de permanencia en la vivienda arrendada de hijos no dependientes de quien ha abandonado definitivamente la vivienda como residencia habitual. En este supuesto resulta aplicable la doctrina recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 24 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan, que dice: '(...) la ocupación de la vivienda arrendada por parte de la familia del arrendatario se halla regulada con detenimiento en la nueva ley de arrendamientos ( artículo 7 y 12 LAU ), y en relación a los concertados con anterioridad a 9-5- 1985, en sus disposiciones transitorias (DT 2ª b) con un criterio restrictivo, de tal modo que tan solo cabe entender amparada por dicho contrato la ocupación de la vivienda arrendada por el cónyuge y los hijos dependientes del titular arrendaticio cuando éste no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, sin que quepa extender tal cobertura a los hijos no dependientes. Esto es, la continuidad en la vivienda por parte de hijos no dependientes de quien ha abandonado definitivamente la vivienda como residencia habitual ha de ser tenida por cesión a los efectos previstos en el artículo 114 LAU 1964 y así lo ha entendido ya esta Sala en un caso similar al que nos ocupa en la SAP número 309/2008, de 30 de mayo, así como las SSAAPP de Barcelona, número 95/2008, de 15-2-2008 , AP Madrid, Sección 10ª, número 103/2008, de 6-2 - 2008'.

En este caso, de la prueba practicada resulta acreditado que la arrendataria no ocupaba la vivienda arrendada desde el 11 de agosto de 2008, que cambió su morada de forma definitiva a una residencia geriátrica, permaneciendo en aquella su hijo don Alvaro , habiendo fallecido su madre durante el procedimiento en la primera instancia. En consecuencia, está probado que a fecha de la interposición de la demanda la arrendataria ya no vivía en la vivienda arrendada y lo hacía exclusivamente, en su lugar, su hijo que ya venía ocupándola desde mayo de 2004, y que no parece fuera dependiente de su madre mientras esta vivía, pues el mismo en el juicio manifestó que por las mañanas trabaja, por lo que habiéndose introducido un tercero en la vivienda arrendada, sin consentimiento de la arrendadora, hay cesión inconsentida.

En este sentido cabe también señalar la sentencia dictada por la Sección 13ª de esta AP de Madrid en fecha de 18 de marzo de 2011 , cuando indica: 'No puede confundirse la condición de arrendatario, que únicamente pertenece al citado demandado, con la de residentes y ocupantes del mismo en el momento del arriendo. De la misma forma que no puede apreciarse una situación de cesión o subarriendo inconsentidos cuando la presencia de parientes obedece a relaciones de afectividad guiadas por la gratuidad, hasta el punto de que su presencia en la finca arrendada no es en modo alguno extraña a la L.A.U. del 64 tal y como expresamente prevé el art. 24 cuando se refiere a la convivencia habitual de determinados parientes, llegando a otorgarles, en determinadas circunstancias, la posibilidad de subrogarse en la relación arrendaticia (tendencia que sigue la vigente L.A.U. del 94, que en su Disposición Transitoria 2ª, apartado B , contempla la posibilidad de que personas unidas por estrechos lazos familiares vivan bajo el mismo techo y se subroguen en el contrato), tampoco resulta legalmente admisible que permanezcan en la vivienda parientes del arrendatario cuando este la ha abandonado definitivamente, pues en estos casos su permanencia deja de estar amparada por el contrato. Efectivamente como opone la apelada, la legitimidad de la ocupación de los convivientes depende de la ocupación del titular arrendatario' .

TERCERO.- No se aprecia la alegada por el apelante infracción del artículo 25 de la LAU de 1964 ,norma según la cual : '1. La cesión de vivienda realizada por el inquilino dará derecho al arrendador que no la hubiere consentido expresamente para resolver el contrato de inquilinato; pero deberá también demandar al cesionario, quien podrá excepcionar aduciendo elconsentimiento expreso del actor. Esta acción llevará implícito, si prosperase, el lanzamiento del cesionario, y no estará sujeta a caducidad sino en el caso de haberse notificado fehacientemente al arrendador por el cedente o cesionario el contrato de cesión. En tal supuesto, el plazo de caducidad será el de dos meses computados desde la fecha de la notificación. Caducada la acción, será aplicable lo dispuesto en el número 1 del artículo siguiente.

2. El cesionario lanzado de la vivienda por esta causa podrá obtener del cedente la devolución del precio que hubiese pagado por la cesión' .

En este supuesto no es de aplicación el plazo de caducidad que se recoge en el mencionado precepto por cuanto no ha existido la notificación fehaciente al arrendador por el demandado. Y en cuanto al conocimiento expreso de la actora cabe señalar que, aun admitiendo que la propiedad conociera la cesión, partiendo de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual conocer no es consentiry no constando en autos actos de la propiedad que reúnan el carácter inequívoco propio de los facta concludentiade los que derivar la implícita aquiescencia de aquella a la cesión (así sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1985 , 26 de mayo de 1986 y 22 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12724 , entre otras) ha de concluirse que la modificación subjetiva en el arrendamiento fue realizada por la parte demandada sin el consentimiento de la parte actora arrendadora. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1997 (EDJ 1997/29) tiene declarado que el consentimiento tácito debe contar con la debida y categórica prueba, pues el mismo, como manifestación indirecta de la voluntad, viene integrado por hechos concluyentes -'facta concludentia'- y, como tales, inequívocos y terminantes, sin que sea lícito deducirlo de actitudes o expresiones de dudosa significación, ni del mero conocimiento, pues el hecho de conocer no significa por sí mismo consentir. Y aquí no se dan esos hechos concluyentes, de los que quepa presumir el consentimiento alegado.

Por todo lo anterior se desestima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Raquel Vilas Pérez, en nombre y representación de don Alvaro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, de fecha 16 de enero de 2013 , que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0540-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe