Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 341/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 341/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 231/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 172/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA

DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En Barcelona a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Parte apelante:MEGAMA 96 ASESORES S.L.

-Letrado: Jordi Tornes Rubies

-Procurador: Joaquín Preckler Dieste

Parte apelada:ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, ING VIDA) e ING NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, ING GENERALES)

-Letrado: Luis Balius Julí

-Procurador: Ildefonso Lago Pérez

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 11 de julio de 2014

-Demandante: MEGAMA 96 ASESORES S.L.

-Demandada: ING VIDA e ING GENERALES

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'Que desestimo la demanda formulada por Don Joaquín Preckler Dieste, en nombre y representación de MEGAMA 96 ASESORES S.L., y absuelvoaING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. e ING NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello con expresa imposición a la parte demandante de todas las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 7 de julio de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante MEGAMA 96 ASESORES S.L., en su condición de agente de seguros, interpuso demanda de nulidad de dos condiciones generales -la de renuncia a la indemnización y la que establece un plazo de preaviso de 15 días- incorporadas a los contratos suscritos con las demandadas (ING VIDA e ING GENERAL), y de reclamación de la indemnización correspondiente por la resolución unilateral e injustificada de la relación de agencia el 11 de julio de 2011. Para la resolución del recurso estimamos conveniente partir de la siguiente relación de hechos incontrovertidos:

1º) Luis María , administrador único de la demandante MEGAMA 96, suscribió un contrato de agencia de seguros con ING NATIONALE NEDERLANDEN el 12 de junio de 2002 (documento uno de la demanda). El 17 de junio de 2006 se suscribió un segundo contrato con la demandada, subrogándose PARRILLA Y MEDRANO S.L. en la posición del Sr. Luis María . Finalmente la actora MEGAMA 96 sucedió en la condición de agente de seguros a aquella entidad, a cuyo efecto se suscribieron los contratos de 7 de junio y 1 de julio de 2007 que se acompañan a la demanda como documentos cuatro y cinco.

2º) Los dos contratos de agencia incluyen las siguientes cláusulas, que trascribimos a continuación por su relevancia:

-PRIMERA.- El agente no tendrá ninguna relación de dependencia y desarrollará su actividad, dedicando el tiempo que estime oportuno, siguiendo sus propios criterios de organización, de acuerdo con lo estipulado en el presente contrato, así como de forma supletoria, en los aspectos no regulados por este contrato en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de seguros y reaseguros privados y en la Ley 12/1992, de 17 de mayo, de contrato de agencia y demás disposiciones legales que le sean de aplicación.

-TERCERA.- El presente contrato tiene naturaleza mercantil y una duración indefinida. Ambas partes podrán resolver el contrato en cualquier momento y a su libre voluntad, con la única obligación de avisar a la otra parte con una antelación mínima de 15 días naturales previos a la fecha en que se dé por concluido el contrato. En todo caso el contrato quedará extinguido sin necesidad de notificación alguna si durante tres meses consecutivos el Agente no hubiera producido ninguna póliza para las Compañías.

-CUARTA.- Los derechos del agente serán los siguientes: a) Durante la vigencia del contrato, el Agente tendrá derecho a percibir, sobre las pólizas de seguros que se contraten bajo su mediación y sobre las póliza que administre, la retribución mercantil que se establece en el documento de remuneración que se adjunta. Extinguido este contrato de agencia, el Agentenotendrá ningún derecho económico sobre las pólizas por él intervenidas ni tampoco a la indemnización por clientela a que se refiere el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , ni a ningún otro tipo de indemnización por resarcimiento de daños.

3º) El día 11 de julio de 2012 las demandadas remitieron a MEGAMA 96 la comunicación de la resolución del contrato de agencia que se acompaña a la demanda como documento siete (folio 141). Dicha comunicación dice lo siguiente:

'Les comunicamos con el preaviso pactado en la estipulación TERCERA del contrato de agencia de fecha 1 de julio de 2007 que les une a las Compañías, que el mismo queda resuelto desde el 26 de julio de 2012.

Uno de los motivos que nos ha llevado a tomar esta decisión son las quejas que hemos recibido de ING DIRECT porque, tal y como nos han demostrado, ustedes están confundiendo a clientes indicándoles que dicha oficina es de ING DIRECT y que, por lo tanto, pueden realizar allí todo tipo de transacciones, e incluso está pidiendo las claves de los clientes de ING DIRECT diciéndoles la posibilidad de gestionarles directamente dichas transacciones'.

La actora considera que los hechos denunciados en la resolución son inciertos, por lo que entiende injustificada la resolución de la relación de agencia. Por tal motivo reclama la indemnización correspondiente por clientela y por daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y siguientes de la Ley de Contrato de Agencia (en total, 144.095,71 euros, según el desglose que se recoge en el suplico de la demanda). La demandante estima que la renuncia a la indemnización contenida en los dos contratos de agencia es nula de pleno derecho por contradecir una norma imperativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , dado que vulnera las disposiciones de la Ley de Contrato de Agencia.

La parte demandada se opone a la pretensión de la actora al entender que las relaciones entre las partes se sujetan a la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, cuyo artículo 10.3 º establece que el contenido del contrato será el que libremente acuerden las partes. Sólo de forma supletoria se aplica la Ley de Contrato de Agencia, por lo que es válida la renuncia a la indemnización.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Aun admitiendo que las cláusulas impugnadas (la de renuncia a la indemnización y la de resolución con un preaviso de quince días) son condiciones generales de la contratación que se encuadran dentro del ámbito objetivo del artículo 1 de la LCGC, el juez a quo concluye que la relación jurídica existente entre las partes se rige por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados . El artículo 10.3º de la citada Ley dispone que el contenido del contrato será el que libremente pacten las partes, por lo que una cláusula que se aparte de la solución legal prevista en la Ley de Contrato de Agencia en ningún caso es nula. La validez de la cláusula y la resolución unilateral realizada por la parte demandada con sujeción a lo pactado por ambas partes en el contrato lleva a la sentencia a desestimar la demanda, sin entrar a analizar la posible existencia de irregularidades o incumplimientos por parte de la actora.

La sentencia es recurrida por la entidad demandante, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos con la demanda. La demandada se opone al recuro y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.-La actora, por tanto, postula la nulidad de las dos cláusulas impugnadas por ser contrarias a normas imperativas, en concreto, a los artículos 25 , 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia . El recurso amplía el abanico de los preceptos infringidos al artículo 11.2º de la Ley de Mediación de Seguros Privados . Recordemos que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia LCGC o 'en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva'.

No podemos aceptar, de entrada, que los dos contratos de agencia suscritos por las partes se sujeten a las disposiciones de la Ley de Contrato de Agencia. La cláusula primera de ambos contratos expresamente establece que las relaciones entre las partes se regirán por lo previsto en el contrato. Sólo en los aspectos no regulados en el propio contrato, se aplicará la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados y la Ley 12/1992, de 17 de mayo, de contrato de agencia.

La citada Ley 26/2006, de 17 de julio, que incorpora al Ordenamiento Español la Directiva 2002/02/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, es una Ley Especial que disciplina la actividad mercantil de mediación de los seguros y reaseguros privados, entendiéndose por tal 'aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro'(artículos 1 y 2.1º de la citada Ley). Dentro de ese ámbito se enmarca la actividad que como agente de seguros desarrolla la demandante y las obligaciones que como tal agente asumió en el contrato (estipulación quinta).

La Ley 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del contrato de agencia, como Ley general aplicable a cualquier modalidad del contrato de agencia, rige en defecto de lo previsto en el contrato y en la Ley especial que regula la mediación en los seguros y reaseguros privados. A diferencia de lo dispuesto en la aquella Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga otra cosa (artículo 3), en la Ley de mediación de los seguros privados prima la voluntad de las partes. Así, el artículo 10.3º de la citada Ley establece que 'el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia'.También la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Contratos de Mediación de Seguros Privados, que fue derogada por la Ley de 2006, se sustentaba en el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), al disponer en su artículo 7.2º que 'el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia'.

Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de octubre de 2009 (ROJ 6322/2009 ), que dice al respecto lo siguiente:

'La respuesta a los motivos así planteados pasa por señalar, en primer lugar, el contenido del contrato litigioso, celebrado el 15 de julio de 1974, ya que las sucesivas reformas de la normativa sobre mediación y producción de los seguros privados no han alterado la prevalencia de lo libremente acordado por las partes en el contrato ni la aplicación de la legislación vigente al tiempo del contrato a los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen. Se trata de una cuestión no controvertida y, además, clara a la vista del art. 7.2 y la D. Transitoria 6ª de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , cuyas previsiones se mantienen incluso en el art. 10.3 y la D. Adicional 2ª de la posterior Ley 26/2006, de 17 de julio , reguladora de esta misma materia. Además, tampoco es controvertido el contenido de las normas reguladoras de los derechos económicos del agente en caso de cese, pues lo que al respecto disponía el Reglamento de la Producción de Seguros Privados aprobado por Decreto de 8 de julio de 1971, nº 1779/71, se mantuvo esencialmente en el Reglamento de la Producción de Seguros Privados aprobado por RD 690/1998, de 24 de junio, y a su vez el art. 9 de la citada Ley 9/1992 dispuso que el contrato de agencia habría de especificar los derechos económicos del agente durante la vida del contrato y, en su caso, una vez extinguido el mismo.'

Por tanto, la renuncia a la indemnización por clientela o por los perjuicios ocasionados con ocasión de la rescisión del contrato no podemos considerarla nula por infringir los artículos correspondientes de la Ley del Contrato de Agencia (artículos 25 a 29 ), dado que esos preceptos no resultan de aplicación al presente caso ni pueden imponerse a la voluntad de las partes. Tampoco la limitación del preaviso para la resolución al plazo de quince días.

Las partes convinieron en los contratos litigiosos que la relación de agencia, de duración indefinida, podría ser resuelta a instancia de cualquiera de ellas, sin causa alguna -'en cualquier momento y a su libre voluntad',dice la estipulación tercera-, siempre que se comunique la resolución con una antelación mínima de quince días. Extinguido el contrato, además, el agente no tiene derecho económico alguno sobre las pólizas por él intermediadas, ni a la indemnización por clientela o por resarcimiento de daños. Ese pacto prevalece sobre cualquier disposición legal, conforme a la normativa expuesta.

En el recurso se invoca como infringido el artículo 11.2º de la Ley 17/2006 , que dice lo siguiente: 'el contrato de agencia de seguros será retribuido y especificará la comisión u otros derechos económicos que la entidad aseguradora abonará al agente de seguros por la mediación de los seguros durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido éste'.La norma no impone, en absoluto, una indemnización mínima exigible en todo caso e irrenunciable, que debe ser integrada con los parámetros indemnizatorios de los artículos 28 y 29 de la LCA . Los términos 'en su caso'evidencian que los derechos económicos nacidos con ocasión de la extinción del contrato están condicionados a que las partes lo pacten expresamente.

CUARTO.-En definitiva, que el contrato sea de adhesión o que incluya condiciones generales impuestas al adherente no determinaper sela nulidad de las cláusulas. Es preciso que las condiciones generales contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación o en cualquier otra normativa imperativa o prohibitiva (artículo 8 de la LCGC), lo que no ocurre en el presente caso.

El recurso alude también como fundamento de la nulidad el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que considera abusivas (y por tanto nulas)'aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'Se trata de una cuestión nueva no deducida en primera instancia, lo que contraviene el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide, por tanto, que ante el tribunal'ad quem'se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas.

En cualquier caso, la demandante no puede impetrar la normativa que tutela a los consumidores y usuarios por cuanto no tiene esa condición. Recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda) dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se suscribió el contrato), derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.Y el apartado tercero añade que'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'Esa distinción entre consumidor, 'destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. En este caso los contratos quedan fuera de ese ámbito doméstico o personal, dado que se firmaron en el ejercicio de la actividad empresarial que como agente de seguros desarrolla la demandante.

Por lo expuesto debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

QUINTO.-Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas recurso a la apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MEGAMA 96 ASESORES S.L., contra la sentencia de 11 de julio de 2014, que confirmamos, imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.