Sentencia Civil Nº 172/2016, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 3, Rec 488/2014 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00172/2016

(con sede en Vigo)

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

AC

S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0300553

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000488 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000488 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

SOLICITANTE D/ña. OFIMATICA GAL-SUR SL

Procurador/a Sr/a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

Personado/a Sr/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a Sr/a

Abogado/a Sr/a LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 488/14

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 488/14 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a OFIMATICA GALSUR S.L., don Carlos Manuel y don Ángel como personas afectadas por la calificación, representados ambos por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistidos por respectivos letrados, Y Procuradora Sra. Hermida Portela el último y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha nueve de julio de dos mil quince se acordó la formación de la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad tanto de don Carlos Manuel como de don Ángel , el primero como administrador de derecho y segundo como administrador de hecho, solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante cuatro años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que se condene a don Ángel a la cobertura del 40% del déficit que no perciban la totalidad e acreedores del concurso. Y subsidiariamente se condene a don Carlos Manuel a la cobertura del 40% del déficit que no perciban la totalidad e acreedores del concurso. Todo ello basado en los siguientes y resumidos hechos: Insolvencia del artículo 164.1 LC cuando la generación o agravación de la insolvencia provenga de dolo o culpa grave, siendo que se tiene constancia de incumplimientos generalizados, y aparecen facturas de ejercicio de 2012 y 2013, cuando la solicitud de concurso se produce en noviembre de dos mil catorce. Simulación de una situación de insolvencia anterior, pues el importe es de tal cuantía que la compañía pasa de tener unos fondos propios ligeramente positivos en el ejercicio de 2012 a unos negativos de más de 350.000 euros en el 2014, cuando los ajustes de existencias realizados en los ejercicios 2012 y 2013 por sí solos ascienden a unos 260.000 euros; y en cuanto a los elementos subjetivos vemos como el deudor habría incumplido su obligación de solicitud de concurso.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO- Se dio audiencia a las partes quienes presentan sus respectivos escritos de oposición.

Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince se presenta por la representación de OFIMATICA GALSUR S.L. escrito de oposición a la calificación del concurso. Que no se daría la causa del artículo 164.1 LC , puesto que existe insolvencia obviamente lo que deviene en concurso, que no existía impago con AEAT y TGSS puesto que se estaba abonando la deuda si bien con el carácter de aplazada. Que el hecho de que se mantenga una deuda salarial con doña Inés no supone la idea de culpabilidad teniendo en cuenta que la misma deuda a favor de don Ángel ha sido declarada irreal, no puede sino también ser declarada irreal esta deuda. Que respecto al artículo 164.2.1 LC se añade que las existencias que se mantienen en la sociedad tienen una pérdida de valoración muy importante, esto es que la bajada de valor es consecuencia de la depreciación propia del sector en que nos encontramos. Respecto a lo alegado en cuanto a la aplicación del artículo 165.1 LC se entiende que la solicitud de concurso se realiza dentro del plazo contemplado en el artículo 5.1 LC .

En fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de don Carlos Manuel escrito de oposición a la calificación, en términos muy similares a la entidad concursada dando por ello reproducidos tales argumentos.

En fecha diez de diciembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de don Ángel escrito de oposición a la calificación en el que se opone a tal calificación alegando que la vinculación del Sr. Ángel con la mercantil OFIMATICA GAL-SUR S.L. es la contrato indefinido y a tiempo completo como jefe de ventas que los unió desde el año 1998 hasta el mes de mayo de 2014. Los únicos indicios en que se basan las acusaciones son la existencia de un poder notarial otorgado por la empresa al trabajador de su confianza, la intervención del Sr. Ángel en un contrato que no es de arrendamiento, sino en un anexo, y el hecho de que el Sr. Ángel fuere autorizado en las cuentas de la mercantil

TERCERO- Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

En el acto de la vista la administración concursal y el Ministerio Fiscal manifiestan haber llegado a un acuerdo respecto a la culpabilidad del demandado don Carlos Manuel , y así se fija por los implicados es culpable en el concurso como administrador de derecho de la sociedad, que, al amparo de lo establecido en el artículo 172.2.2º LC se acuerda la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable por la concurrencia de las siguientes circunstancias, en la insolvencia del artículo 164.1 LC cuando la generación o agravación de la insolvencia provenga de dolo o culpa grave, siendo que se tiene constancia de incumplimientos generalizados, y aparecen facturas de ejercicio de 2012 y 2013, cuando la solicitud de concurso se produce en noviembre de dos mil catorce. Simulación de una situación de insolvencia anterior, pues el importe es de tal cuantía que la compañía pasa de tener unos fondos propios ligeramente positivos en el ejercicio de 2012 a unos negativos de más de 350.000 euros en el 2014, cuando los ajustes de existencias realizados en los ejercicios 2012 y 2013 por sí solos ascienden a unos 260.000 euros; y en cuanto a los elementos subjetivos vemos como el deudor habría incumplido su obligación de solicitud de concurso.

Conformado en cuanto a la culpabilidad el administrador de derecho con las peticiones que se realizaban sobre su persona, hemos de referirnos a la culpabilidad de don Ángel , y en este sentido hemos de referirnos en primer lugar a cual sea su condición en el funcionamiento de la empresa concursada.

En cuanto a la determinación de los administradores de hecho hemos de referirnos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, del 24 de septiembre de 2015 : 'Como es bien conocido, la consideración del administrador de hecho como responsable frente a socios y terceros fue mérito de una doctrina jurisprudencial con origen en la jurisdicción penal y en resoluciones administrativas, y que finalmente cristalizó en la normativa societaria por méritos de la denominada Ley de Transparencia en el año 2003. En esa misma fecha, la Ley Concursal de forma paralela hizo extensiva la responsabilidad en sede de calificación al administrador de hecho. La reciente Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital publicada en diciembre de 2014, presentó también como una de sus novedades la de ofrecer una definición del concepto de administrador de hecho, en el nuevo apartado 3 del art. 236 . La novedad de la norma, en general consideración doctrinal, puede entenderse como relativa, pues apunta en la dirección de recoger los criterios doctrinales y jurisprudenciales que con profusión en los últimos años habían perfilado la figura, sobre la base de identificar en el administrador de hecho el ejercicio efectivo del cargo de administrador societario sin nombramiento formal válido, incluyendo los supuestos de coexistencia con el administrador formal, siempre que se desempeñen funciones inherentes a la administración de forma autónoma y habitual, e incluyéndose también la situación conocida como de ' administración oculta'... Por tanto, se incluyen los supuestos tradicionales que están en el origen del concepto: administrador con cargo caducado, nulo o extinguido por otra causa (nombramiento viciado por incapacidad o inhabilitación; primera aproximación formalista a la figura, con la finalidad de conservación de la empresa, como lo muestra la cita de la RDGRN 24.6.1968), administrador nombrado que no inscribe, y se añade expresamente la figura del administrador oculto y la de quienes ostentando otro cargo o 'título' no societario (apoderados, directores generales) desempeñen funciones propias del administrador. Lo relevante es, pues, el ejercicio de estas funciones, el comportarse 'como si' fuera administrador, y no la denominación del cargo. Se exige además 'cierta calidad' en las decisiones no bastando con funciones de consejo o asesoramiento, en la fase previa a su adopción. La reciente STS 22-7-2015 confirma esta forma de ver las cosas (vid.ap.16)'.

La jurisprudencia sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre (LA LEY 237165/2012): «esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo (LA LEY 11179/2007); 55/2008, de 8 de febrero (LA LEY 38995/2008); 79/2009, de 4 de febrero (LA LEY 3327/2009); 240/2009, de 14 de abril (LA LEY 40404/2009); y 261/2007, de 14 de marzo (LA LEY 11179/2007)). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) para la mejora del gobierno corporativo.

Extrapolando estos conceptos al supuesto que nos ocupa es indiscutible a través del material probatorio que don Ángel era administrador de hecho de tal sociedad. Así en la intervención de don Carlos Manuel en el acto de la vista queda claro por sus propias palabras que los titulares reales de la sociedad eran él mismo, con un 10%, y don Ángel con un 90%. La decisión de despedir a don Ángel la toma el mismo don Ángel según manifiesta don Carlos Manuel , lo que es una evidencia de gestión directa, y no de apoderado de la empresa. Pero es que además el testigo, don Jose Carlos , como empleado de la empresa manifiesta en sala que era Ángel quien le daba las órdenes, concedía vacaciones, permisos y otros similares. Firma contratos de arrendamiento, lo que está acreditado, siendo una manifestación no admisible la realizada por la defensa de don Ángel quien manifiesta que realmente no es un contrato de arrendamiento, sino un anexo para reducir la renta, obviamente la modificación de la renta como elemento esencial supone un nuevo contrato, lo que supone que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento que gestiona don Ángel . Pero es que además en todas las cuentas bancarias aparece como titular de la empresa y autorizado para la disposición sobre tal cuenta. Aparece su esposa como avalista y prestataria, lo que implica a juicio del tribunal un grado de compromiso equiparable al de administrador real de la empresa. De todos los elementos que se exponen concluimos que nos encontramos ante un administrador de hecho, debiendo a continuación examinar el grado de culpabilidad.

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

Para un mejor estudio sistemático, comenzaremos a examinar las presunciones iuris et de iure,seguiremos por las presunciones iuris tantum, para finalizar por el examen de la cláusula general.

TERCERO- Comisión de irregularidades contables relevantes.

Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

- Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La Administración Concursal hace referencia a irregularidades relevantes, que pasaremos a examinar Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 ' Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'

En cuanto a la relevancia , se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de ' relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.

Dicho lo anterior, con los hallazgos encontrados por la Administración Concursal, y que concluyen en que los ajustes en las existencias solo pueden tener su origen en una simulación de insolvencia anterior a su realización, pues el importe es de tal cuantía que la compañía pasa de tener unos fondos propios ligeramente positivos en el ejercicio 2012 a unos negativos de más de 350.000 euros en el 2014, se está en el caso de aceptar la propuesta de calificación culpable en este punto.

En los años 2012 y 2013 las regularizaciones de existencias se efectúan a finales de ejercicio, en el año 2014 se realiza en fecha 30 de septiembre de 2014, siendo la solicitud de concurso de 24 de noviembre de ese mismo año. Se pretende justificar la disminución de la partida de 'existencias' con la finalidad de ajustarlos a su valor de mercado y no de compra. Sin embargo para un importe de ventas de 173.636,52 euros en el ejercicio 2013, semejante variación no se puede corresponder con un ajuste para adecuar su valor de mercado. Igualmente ocurre en el ejercicio 2014, que para unas ventas de 101.975,03 euros el ajuste de existencias es de un importe superior.

CUARTO- Presentación tardía del concurso.

El artículo 165.1 establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por la presentación tardía del concurso.

La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 17 noviembre 2011 , estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente STS 1 abril 2014 : 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'

Desde esta forma de ver las cosas, una solicitud tardía de concurso, o una infracción del deber de colaboración, o una presentación tardía de los documentos contables a que se hace referencia en el precepto, no son sino manifestaciones de concretas de conductas del artículo 164.1, con incidencia causal propia en la generación o agravación de la insolvencia.

La administración concursal, sin embargo, aplica de forma automática el criterio de fondos propios negativos para manifestar que el deudor se encontraba en situación de insolvencia.

Pues bien, sin dejar de reconocer la importancia de dicho parámetro, el mismo no es revelador de la insolvencia más que de forma indiciaria; la tempestividad del cumplimiento del deber de solicitar el concurso, ex articulo 5 LC , exige valorar la situación de insolvencia desde el único parámetro posible de esta definición, que es el concepto concursal de ésta previsto en el artículo 2, esto es, es exigible que la administración concursal o el Ministerio Fiscal carguen con la prueba de acreditar cuándo se produce el impago regular de sus obligaciones exigibles; el hecho de las cuentas anuales depararan fondos propios negativos no supone automáticamente la situación de insolvencia a efectos concursales, pues desbalance consecuencia de pérdidas cualificadas e insolvencia no pueden ser equiparados, aunque frecuentemente se solapen y uno sea antesala de la otra- STS 1-4-14 , ponente Sr. Sarazá-.

En cuanto a las alegaciones de que no se encontraría al corriente de pago con la la AT y TGS, las pruebas que acompaña el demandado como documentos nº 2 y 3, documentos no impugnados, determina que a fechas febrero y abril de dos mil catorce la empresa se encontraba al corriente en sus obligaciones para con la Tesorería y la Agencia Tributaria.

De lo anterior se deduce que no existe prueba terminante de que el concurso haya sido solicitado tardíamente, con las consecuencias que cabe colegir de ello.

QUINTO-Agravación de la insolvencia por la emisión de papel de colusión - artículo 164.1 LC -.

La explicación de la administración concursal se nos antoja insuficiente. Se manifiesta nuevamente que existían deudas con la Tesorería y la Agencia Tributaria, sin embargo si nos remitimos a los documentos nº 2 y 3 presentado por don Ángel , vemos como estaba al corriente de sus obligaciones en fechas febrero y abril de dos mil catorce, luego mal pudo agravarse la situación de insolvencia por esa vía. Se alude igualmente a deudas con los trabajadores e impago de indemnización de despido improcedente a doña Inés , sin embargo siendo esta la hermana de don Ángel a quien se considera administrador de hecho, que tiene también reconocida una deuda laboral, la cual ha sido declarada subordinada al entender que no era tal o que no era real, no parece razonable sujetarse a aquel argumento en lo que le perjudique para fijar este como un elemento real de agravamiento.

SEXTO- Afectados por la calificación.

Lo serán don Carlos Manuel y don Ángel , como administradores de derecho y de hecho respectivamente, artículo 172 LC .

SÉPTIMO- Pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC , dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.

La administración concursal solicita la atribución de determinados porcentajes del déficit concursal a cada uno de los administradores.

Como antecedente ya remoto, interesa poner de manifiesto que la STS 6-10-11 vino a clarificar, en cierta medida, la discusión abanderada por distintos órganos judiciales sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, sobre la base, además, de uno de los títulos de imputación que concurre en el presente caso- irregularidades contables relevantes-. En síntesis, la sentencia sostiene los siguientes extremos,

La cláusula general del artículo 164.1 describe un tipo de daño.

Las presunciones legales del artículo 164.2 describen un tipo de actividad.

La responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad, sino que precisa una justificación añadida.

Esa justificación supone un reproche añadido, subjetivo u objetivo en función del tipo.

En un tipo como el aplicado, la causalidad es completamente ajena.

Algunas sentencias posteriores llegaron a afirmar la naturaleza de dicha responsabilidad como un supuesto clásico de responsabilidad por deuda ajena - así la STS 16-7-12 , 19-7-12 , 14-11-12 y 20-12-12 -. Sin embargo, lo cierto es que el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 al exigir que la cobertura del déficit venga vinculada a la ' medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La entrada en vigor de dicha norma se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE, 9 de marzo de 2014 - no está afectada en medida alguna por la transitoriedad de algunas disposiciones-; la sección de calificación fue abierta por auto aprobando el plan de liquidación de 14 de marzo de 2014, por lo que las discrepancias doctrinales respecto al carácter sustantivo o puramente interpretativo de la reforma nos han de resultar indiferentes.

Existen algunas tesis sugerentes sobre la atribución de la responsabilidad por el déficit concursal- véanse, entre otras, la SAP Barcelona 23-4-12 y, más recientemente, de 5-1-15 -. En ellas se pondera que, ante supuestos de irregularidades contables relevantes, como aquí acontecen, se ha de atribuir, ante la opacidad de las cuentas, la totalidad del déficit concursal, pues le es vedado a la administración concursal conocer cuál es la verdadera causa de la insolvencia y las conductas que contribuyen a su agravación o generación o su exacto alcance, lo que no impediría tener en cuenta - ante la pluralidad de nexos que contribuyen a la insolvencia-, tener en cuenta alguno de ellos, de estar acreditado, para moderar, total o parcialmente, dicha imposición de la totalidad.

Sin embargo, no se comparten dichas apreciaciones. A juicio de este juzgador, se precisa establecer una causalidad directa entre la generación y la agravación de la insolvencia, de suerte que el término 'en la medida en que se genere o agrave la insolvencia' obliga a justificar y depurar, más allá de la técnica de atribución de porcentajes tan frecuentemente utilizada, el grado de incidencia de esa conducta culpable en la insolvencia agravada o generada. No se comparte, tampoco, la tesis de que se trata de un nexo causal diferente al del 172.2.3º. Este último precepto, además de una de las consecuencias necesarias de una sentencia de calificación culpable - pérdida de derechos-, contiene previsiones que no son en modo alguno criterios causales de atribución de reproches con trascendencia en la calificación de concurso, sino que son consecuencias reparadoras, precisas en determinadas conductas culpables. Son consecuencias, y no causas de la insolvencia.

Por ello se obliga a los afectados por la calificación y cómplices a devolver bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando la conducta de alzamiento - 164.2.4º- o la de salida fraudulenta - 164.2.5º- haya tenido como destinatarios a los afectados por la calificación o a los cómplices. Si los destinatarios han sido terceras personas, no operará dicha previsión.

Cuando se les obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados, las conductas imputables a título de dolo o culpa grave que los hayan generado deberán ser reparadas a través de esta vía. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando en los supuestos descritos en el párrafo anterior la devolución sea imposible, por haberse destruido la cosa que deba ser devuelta - lo que obligará a la indemnización por equivalencia-, por ser terceros los destinatarios de la transmisión, o la adquisición devenga inatacable - artículo 34 LH, u 85 CCom -. También la indemnización será consecuencia necesaria cuando sean conductas causalmente conectadas con la generación o agravación de la insolvencia, en una estructura de responsabilidad aquiliana clásica, de similar parangón al 1902 Cciv. Así, por ejemplo, cuando la actuación negligente de los administradores provoque un incendio en la nave industrial donde se desarrolle la actividad, generando la pérdida de ese activo, deberán proceder a dicha indemnización.

Pero dichos supuestos no agotan la totalidad de esas consecuencias reparadoras. Existen otros casos en los que es posible conectar causalmente las actuaciones del afectado por la calificación sin consecuencias devolutivas o indemnizatorias. Piénsese, para mejor ejemplificar, en dos supuestos: al amparo del artículo 164.1 LC , la conducta culpable consistente en la promoción tardía de un expediente de regulación de empleo cuando concurría causa clara de extinción de las relaciones laborales, lo que determina procesos de extinción de las relaciones laborales por los trabajadores por incumplimiento empresarial, con indemnizaciones muy superiores a las establecidas legalmente por el Estatuto de los Trabajadores - ver sentencia de este mismo juzgado de 26-12-12 y SAP Pontevedra 8-1-13 -. O piénsese, igualmente, en un incumplimiento del deber de solicitar el concurso, donde pueda determinarse con cierta claridad el momento en el que surge el deber, y en qué medida se ha seguido generando pasivo inasumible con posterioridad hasta su efectiva declaración. En ninguno de los casos expuestos las consecuencias son devolutivas o indemnizatorias de las contempladas en el artículo 172.2.3º, lo que no significa en absoluto que no agraven la insolvencia en una medida muy concreta y causalmente conectada a la conducta generadora de las mismas.

En nuestro caso, a la vista de las causas de culpabilidad concurrentes, ha de decirse lo siguiente: Las irregularidades contables relevantesabarcan las regularizaciones de existencias realizadas en el año 2014, pero resulta imposible conectar causalmente la misma con el déficit concursal, cuando existen - en terminología utilizada por la Audiencia Provincial de Barcelona- pluralidad de nexos expresamente recogidos en el informe y conectan igualmente con la situación de crisis económica que dificulta la viabilidad de la empresa y que limita el acceso al crédito.

Resulta paradójico que la más habitual de las causas de concurso culpable, y una de las más graves, que no admiten prueba en contrario sobre el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, resulte de imposible o inespecífica conexión causal con dicha generación o agravación, pero es un problema de configuración de sistema legal a cargo del legislador, y no de interpretación normativa.

Visto lo anterior no cabe determinar responsabilidad indemnizatoria por cobertura del déficit.

OCTAVO- No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores ya habían cesado consecuencia de la disolución de la mercantil con carácter previo al concurso.

NOVENO- La pena de inhabilitación será de DOS años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho. Es pena accesoria obligatoria la pérdida de derechos como acreedor concursal o contra la masa- artículo 172.2.2º LC -,

DÉCIMO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente en determinados supuestos, y la estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de OFIMATICA GAL-SUR S.L. es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.1º LC.

b) que los administradores de hecho y de derecho respectivamente de la citada mercantil don Ángel y don Carlos Manuel tienen la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO por conformidad a don Carlos Manuel a la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO por conformidad a don Ángel a la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificación A tal efecto, requiérase al mismo a través de su representación procesal para que aporte certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.