Sentencia CIVIL Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 297/2022 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00172/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30024 41 1 2014 0017029

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2014

Recurrente: Ismael, Carmen

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: AMPARO GAMBIN ASENSIO, AMPARO GAMBIN ASENSIO

Recurrido: INVERSIONES TORRELORCA, S.L., CAIXABANK SA

Procurador: MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO, MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: FERNANDO BASTIDA GARCIA, ANTONIO MORENILLA MORENO

SENTENCIA Nº 172/22

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a dieciséis de mayo del año dos mil veintidós.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 619/2014, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lorca, entre las partes, como actores y a su vez demandados en reconvención, y en esta alzada apelantes, Don Ismael y Doña Carmen, representados por el procurador Sr. Arcas Barnés, y defendidos por la letrada Sra. Gambín Asensio, y como codemandado y demandante de reconvención, y en esta alzada apelada, la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L., representada por la procuradora Sra. Cuartero Alonso, y defendida por el letrado Sr. Bastida García; siendo también codemandada, y en esta alzada apelada, la entidad bancaria Caixabank, S.A., representada por la procuradora Sra. Lozano Semitiel, y defendida por el letrado Sr. Molinilla Moreno; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado, con fecha 19 del mes de abril del año 2021, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Pedro Arcas Barnés, en nombre y representación de Ismael y Carmen contra INVERSIONES TORRELORCA, S.L. y, en consecuencia:

1.-Declaro la resolución del contrato de permuta de solar a cambio de viviendas y plazas de garaje de fecha 18 de octubre de 2005, otorgada ante el Notario Don Vicente Gil Olcina, declarando cumplida la condición resolutoria pactada en el mismo.

2.-Condeno a INVERSIONES TORRELORCA a revertir a Ismael y Carmen la propiedad de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lorca, debiendo entregarse libre de cargas y gravámenes, a cuyo efecto INVERSIONES TORRELORCA, S.L. habrá de hacer lo necesario, a su costa, para levantar las hipotecas por ella constituidas, salvo las cargas derivadas de la urbanización de la U.A. 9 del P.G.O.M. de Lorca, Exped. P.A. NUM003.

3.- Sin expresa imposición de costas al haber estimando parcialmente la demanda.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Pedro Arcas Barnés, en nombre y representación de Ismael y Carmen contra CAIXABAN, S.A., absolviendo a dicha mercantil de las pretensiones ejercitadas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables, condenando en costas a los demandantes.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por Nieves Cuartero Alonso, en nombre y representación de INVERSIONES TORRELORCA, S.L. y, en consecuencia condeno a Ismael y Carmen a restituir solidariamente a INVERSIONES TORRELORCA, S.L. la cantidad de 210.000 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde que se revierta a aquellos la propiedad de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 tal Registro de la Propiedad nº 3 de Lorca, debiendo entregarse libre de cargas y gravámenes, salvo las cargas derivadas de la urbanización de la U.A. 9 del P.G.O.M. De Lorca, Exped. P.A. NUM003, y todo ello con imposición de las costas de la demanda reconvencional a Ismael y Carmen.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.'

Con fecha 21 del mes de enero del año 2022 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se aclara la sentencia dictada por este Juzgado en los presentes autos, en el sentido siguiente:

1.- Añadir al final del apartado tercero del fundamento jurídico segundo ' como indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, y en lo que excediera como cláusula penal expresamente pactada, todo ello sin perjuicio de la obligación de satisfacer cualquier otro pago que se adeude'.

2.-Sustituir, en el apartado sexto del fundamento jurídico segundo, 'viviendas' por 'fincas registrales NUM001 y NUM004'.

3.- Sustituir en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero debe sustituirse '8 meses' por '8 años'.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y a su vez demandada en reconvención, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.297/2022, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 16 de mayo del año dos mil veintidós.

TERCERO.-Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega en primer lugar la parte apelante, en síntesis, que la sentencia dictada en la instancia vulnera el artículo 1091 del código civil, en relación con los artículos 1101 y 1104 del mismo texto legal, así como los artículo 7 y 1258 también del código civil en cuanto a la buena fe, la culpa y las obligaciones de los contratos, y todo ello en relación con el artículo 24 de la CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva, precisando que la sentencia ahora recurrida se refiere a que existen incumplimiento del contrato de carácter esencial por parte de la codemandada Inversiones Torrelorca, S.L., habiendo transcurrido 15 años desde aquella fecha, siendo aceptado dicho incumplimiento por la mercantil citada en cuanto que se allanó parcialmente a la demanda, por lo que debe declararse resuelto el contrato al amparo del artículo 1124 del código civil, argumentando la apelante que el allanamiento parcial no se debe a que actuara de buena fe, no habiendo tenido en cuenta la sentencia de instancia el dolo, la negligencia y la mala fe con la que ha actuado la citada mercantil. Se pone de manifiesto que en el juicio oral quedó acreditado que en el año 2005 Don Arcadio conocía a los demandantes y también la propiedad que tenían sobre la finca objeto de este procedimiento y que se incluía dentro de la UA 9 del PGOU de Lorca, ofreciéndole a los mismos la transmisión de la finca a la citada mercantil, actuando el mismo como intermediario de la operación, abonándole la correspondiente comisión, precisando que éste es sobrino del Administrador Único de la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L., Don Avelino, y a su vez es el director de la entidad bancaria que concedió el préstamo hipotecario para la compra del suelo, Banco de Valencia (actualmente Caixabank), y como la mercantil carecía de solvencia para comprar el solar, y así lo ratificó en sus declaraciones el representante legal de la misma de forma clara al decir en la vista que 'si no se hace préstamo no se hace negocio' (minuto 10:23 de la grabación), finalmente se consiguió a través de su servicio la citada financiación pese a que no era lo estipulado en el contrato de permuta, ni para lo que se otorgaron los poderes, pues en su declaración el citado Don Avelino dijo que 'otorgó el préstamo para pagar la finca' (minuto 10:40 de la grabación), y si bien los citado demandados dicen que los actores conocían la hipoteca sobre los solares porque se firmó el mismo día y el director del banco estaba presente, en base a lo expuesto no era de extrañar que este último se encontrara presente y les entregara el cheque, en cuanto que fue el intermediario y a los cuales le abonaron la comisión por su trabajo, considerando que a la firma del contrato existió una vulneración de la buena fe en cuanto que en la escritura de permuta se dice expresamente: 'constitución de garantía hipotecaria que se formalice a favor de cualquier entidad bancaria o Caja de Ahorros para asegurar la devolución del préstamo que se conceda para la CONSTRUCCIÓN Y FINANCIACIÓN con posterior adquisición de las viviendas...', considerando la existencia de mala fe de la promotora y el intermediario e interrogándose por qué no se puso el préstamo concreto en la escritura de permuta, y esa generalidad e incertidumbre del préstamo hipotecario propicia que se tuviera que subsanar ante el Registro de la Propiedad, habiéndose excluido de la inscripción algunas cláusula por carecer de trascendencia real, añadiendo que nada tiene que ver la posposición en rango de la hipoteca con el poder otorgado a efectos registrales, considerando que la propia escritura conforma la extralimitación en el apoderamiento otorgado, pues de los propios término en que se concierta la condición resolutoria se desprende que no había previsto ningún préstamo en la firma de esa escritura, es más el Registro no inscribió la posposición hasta que fue subsanado el defecto por la mercantil citada, pues no se había detallado el préstamo, requisito indispensable para su inscripción, y difícilmente podían los actores conocer la hipoteca que se posponía y qué es lo que se hipotecaba cuando en la escritura de permuta no se hace referencia alguna, se habla de una hipoteca futura, y los compradores son conscientes de que no se les apodera para hipotecar el suelo, precisando que la propia calificación del Registrador evidencia la existencia de mala fe en los compradores, asi como que el poder otorgado lo era para la futura construcción y no para la compra del suelo, no habiéndosele especificado ni informado a los vendedores que se hipotecaban las fincas objeto de la permuta sin construcción alguna, argumentando sobre ello. A continuación, se refiere la apelante al apartado segundo de la contestación a la demanda, alegando con temeridad que carecen de responsabilidad porque el desarrollo urbanístico había de ejecutarse a iniciativa del Ayuntamiento, aportando una documentación que según la apelante no se encuentra actualizada, atribuyendo los demandados el hecho de haber dejado el expediente muerto en el Ayuntamiento de Lorca al hecho de no atender a los requerimientos que se le efectuaron, incumpliendo por su proceder con la obligación de entregar la viviendas en el plazo de ocho años desde la firma del escritura de permuta, atribuyendo incorrectamente su incumplimiento al Ayuntamiento de Lorca, tal y como se ha expuesto, y si hubiera obedecido tal incumplimiento al Ayuntamiento, en ningún caso se le puso en su conocimiento, cuando se le requirió en múltiples ocasiones para llegar a una solución amistosa, aclarando que los demandados en su contestación aportaron un documento número dos consistente en una ficha que no se ajustaba a la realidad, en el la cual consta que la iniciativa de la actuación era pública, cuando ya era privada según se acredita con los documentos uno y dos aportado junto con la contestación a la reconvención, afirmando que fue la inactividad de la demandada lo que abocó a la imposibilidad de construir las viviendas pactadas, insistiendo en que ello revela la existencia de falta de buena fe, llegando a calificarlo de actuación dolosa al intentar achacar la culpa de la inactividad de la construcción al Ayuntamiento de Lorca utilizando documentos que no se ajustan a la realidad del momento.

En segundo lugar, se refiere la apelante a la resolución del contrato por culpa de la demandada, a la excepción efectos 'ex tunc', contrato de tracto sucesivo, y a la vulneración de los artículos 1124 del código civil, en relación con los artículos 1091 y 1258 del mismo texto legal, así como error en la valoración de la prueba e invocación del artículo 24 de la CE sobre Tutela Judicial Efectiva, desarrollando dicha alegación, haciendo mención del fallo en la parte donde se estima la demanda reconvencional, y al fundamento de derecho tercero, precisando que en el suplico de la demanda lo solicitado expresamente en su punto 3 era la condena de la mercantil y que se declarara el derecho de los actores a que se les revierta nuevamente la propiedad de las fincas objeto de permuta sin derecho a reclamar indemnización o pago de clase alguna, y, en cambio, lo que se hace, en base a la demanda reconvencional, es condenarlas a la devolución de las cantidades entregadas como consecuencia de los efectos retroactivos del contrato y sin tener en cuenta los perjuicios de los demandantes pasados ya casi 20 años desde la firma del contrato, habiendo existido una recíproca utilidad que ampara el que la resolución tenga sólo efectos 'ex nunc', tal y como se defiende en el presente caso al considerar que existió un contrato de tacto único, y no de tracto sucesivo que ampararía los efectos 'es tunc', recordando que este procedimiento se inicia por acción de los hoy apelantes para resolver el contrato que habían incumplido voluntariamente los representantes de Inversiones Torre Lorca, S.L., que no habían querido resolver dicho contrato de forma extrajudicial, argumentando que se trataría de un contrato de tracto sucesivo porque parte de las obligaciones quedaban diferidas en el tiempo dado que habrían de realizarse las gestiones necesarias para poder cumplir el objeto del contrato que era la construcción de las viviendas, poniendo de manifiesto que los actores han perdido la posibilidad durante todos los años transcurridos de poder hacer uso de su finca, de construir en las mismas, y además reciben una finca hipotecada, habiéndose producido una pérdida de oportunidad por parte de los vendedores.

En tercer lugar, se alega por la apelante que la voluntad de las partes era establecer una cláusula penal, invocando en base a ello vulneración del artículo 1255 en relación con el artículo 1252 ambos del código civil, así como vulneración de los artículos 1101 y 1122 de dicho texto legal y jurisprudencial que los desarrolla. En base a lo expuesto se precisa que la cláusula sexta de la escritura de permuta (documento número uno de la demanda) recoge una verdadera cláusula penal fijada para el caso de incumplimiento, argumentando que la sentencia de instancia considera que hay un incumplimiento y que se produce la resolución del contrato con efectos 'ex tunc' , y por eso admite la demanda reconvencional y condena a los actores a la devolución de las cantidades como parte del pago en el año 2005, discrepando de ello porque el incumplimiento procedió de los demandado y actuaron de mala la fe, invocando, por otro lado, la existencia de la cláusula penal en caso de incumplimiento por la promotora, ya que los actores cumplieron con el contrato, invocando, además, el artículo 1306 del código civil en su número dos, donde se establece que cuando esté de parte de un solo contratante (la culpa), no podrá éste repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido. Se invocan, asimismo, entre otros, el artículo 1124 del código civil que dispone que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligado no cumpliere lo que le incumbe, añadiendo que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos, añadiendo que la mercantil incumplió dolosamente su obligación de entregar las viviendas más lo pactado en la escritura. Se apunta que en este momento la entrega de las viviendas es imposible, pues no se ha construido nada en todos esos años, y por eso se considera contrario a derecho el que se tenga que devolver cantidad alguna en cuanto que el incumplimiento ha sido responsabilidad única y exclusivamente de la mercantil. Admite la parte que la cláusula sexta no es del todo clara en cuanto a la restitución de la cantidad de dinero entregada, pero queda clara la voluntad de las partes de fijar una cláusula penal para el caso de incumplimiento.

En cuarto lugar, se alega por la apelante vulneración del artículo 1257 sobre los sujetos que integran la relación jurídica de derecho material que se discute, en relación con la legitimación pasiva de Caixabank y vulneración del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil por incongruencia omisiva o 'citra petita' de la sentencia que se recurre, argumentando que la demanda contra Caixabank se dirige por ser, junto con la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L., uno de los sujetos que integran la relación jurídica de derecho material que se discute, y en ningún caso se discute el crédito hipotecario, por lo que Brisalpiens, S.L., no es afectada directa, ni fue sujeto en la relación jurídica mencionada, añadiendo que no se pretende quitar la hipoteca, ni el crédito, sino declarar la nulidad de la posposición de rango, extralimitación en el poder otorgado por los demandantes a la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L., y por carencia de protección de buena fe del artículo 34 de la LH a la entidad bancaria, en este supuesto Banco de Valencia, entendiendo que la entidad bancaria goza de legitimidad en el presente procedimiento en cuanto que fue la que consideró válidos los poderes otorgados, estimando que debe entrarse a analizar la posible nulidad de la posposición de rango de la escritura de préstamo por extralimitación en el poder otorgado en la escritura de permuta y objeto de este procedimiento, precisando que en la cláusula sexta de la escritura de permuta, donde se pacta la condición resolutoria expresa, se conviene la posposición de la constitución de la garantía hipotecaria para la construcción de las viviendas y se apoderó para consentir la posposición pactada para la financiación para la construcción de las viviendas, y nunca para la de hipoteca del suelo, considerando en base a ello que existió una extralimitación del poder otorgado y se vuelve a insistir que los actores no conocían que se iba a hipotecar la finca, pues la escritura de permuta se firmó antes y el pago se realizó justo antes de firmar el contrato de permuta, entendiendo que existe una incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia dictada en la instancia no entra a analizar la posible nulidad de la posposición de rango pactada en la escritura de préstamo, y no existe pronunciamiento sobre ello.

Por último, se alega vulneración del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la CE, respecto de la imposición de costas por la demanda interpuesta contra Caixabank, S.A., y por la demanda interpuesta por Inversiones TorreLorca, S.L. frente a los actores, considerando que el supuesto enjuiciado presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

Lo solicitado en esta alzada es que se reviertan las propiedades sin derecho a reclamar a la recurrente indemnización o pago de clase alguna, que se declare la nulidad de la posposición de condición resolutoria y que no se le imponga el pago de las costas procesales. Asimismo que se revoque íntegramente la sentencia respecto a la desestimación de la demanda de Don Ismael y Doña Carmen frente a Caixabank, y se revoque íntegramente respecto a la estimación de la demanda reconvención instada por Inversiones Torrelorca, S.L. frente a Don Ismael y a Doña Carmen, y todo ello con expresa imposición a la citada mercantil de las costas de primera instancia por su manifiesta temeridad y mala fe, y sin expresa imposición de costas en relación a Caixabank, dadas las dudas de derecho existentes.

SEGUNDO.-Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 del mes de diciembre del año 2015, citada en la resolución recurrida, recoge en su fundamento de derecho quinto que los efectos de la resolución contractual incluyen lógicamente la devolución de las respectivas prestaciones, como dispone el artículo 1123 respecto de las condiciones resolutorias, y tal y como se expresa y ocurre en el caso de la nulidad, según los artículos 1303, en concordancia con el 1308 del código civil, por lo que no se respetan dichas normas cuando se condena a la demandada a entregar a los demandantes una determinada cantidad para que, con ella, puedan rescindir sus obligaciones derivadas del préstamo hipotecario, de modo que han de ser desestimadas las argumentaciones planteadas por la apelante pretendiendo que los efectos de la resolución no tengan carácter retroactivo en base a su consideración de que la relación contractual era de tracto sucesivo, sin embargo, ello no opta para que cuando la resolución obedece al incumplimiento de una de las partes, el perjudicado pueda solicitar, además de la resolución, el resarcimiento de daños y abono de intereses, y precisamente en el supuesto que nos ocupa la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación solicita esa indemnización tanto en base a lo dispuesto en el artículo 1124 del CC, como en base a su afirmación de que existe en el contrato una cláusula penal que ampara dicha petición, debiendo razonar, no obstante, que no procede estimar tal solicitud indemnizatoria en la alzada, pues en cuanto a la cláusula penal invocada por la apelante en ningún caso es aplicable a su pretensión de que en base a la misma se pierdan las cantidades abonadas, ya que, tal y como acertadamente recoge la sentencia dictada en la instancia, de su tenor literal en ningún caso se exime de devolver las cantidades recibidas, sino que de lo único que se les exime es de pagar cualquier cantidad por la parte de obra que se hubiera ejecutado en las fincas que fueron cedidas; no estimando tampoco, tal y como se ha apuntado, que pueda ser solicitada en la alzada indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la resolución en base a lo dispuesto en el artículo 1124, pues ello, repetimos se solicita expresamente en su recurso de apelación pero no de manera explícita en su escrito de demanda ni en su suplico, y no es factible introducir hechos nuevos en la alzada, y de hecho la mercantil codemandada, Inversiones Torrelorca, S.L., utiliza precisamente dicho argumento en contra de que se conozca de tal extremo, esto es, que los demandantes no solicitaron en la demanda indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y cuando solicitan la reversión de las propiedades lo basan no en el daño y perjuicio causado sino por estar dicha condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad, estimando que efectivamente así se recoge en el suplico de su demanda (punto tercero), no considerando por dicho motivo que proceda entrar a conocer sobre dicho punto, y si bien del propio tenor de su pretensión se desprende que solicita la reversión de las propiedades que fueron objeto del contrato, añadiendo: sin que la parte contraria tenga derecho a reclamar indemnización o pago de clase alguna, con ello lo que se está solicitando es que dichas cantidades queden en poder del permutante pero no como una indemnización de daños y perjuicios, sino como un efecto precisamente de la resolución contractual por la condición resolutoria pactada, desprendiéndose esto último del hecho de que se añada la expresión 'al estar dicha condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad', de modo que su pretensión de que la parte contraria carece de derecho a reclamar indemnización o pago de clase alguna, lo hace radicar precisamente en la condición resolutoria pactada entre las partes, pero no como una indemnización a devengar por el hecho de que haya existido un incumplimiento por parte de la codemandada que intervino en el negocio de permuta por obra futura, y si bien el artículo 1124, ciertamente citado en los fundamentos de derecho dentro del apartado IV relativo al fondo del asunto, establece la posibilidad de indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento por una de las partes, y a favor del perjudicado por dicho incumplimiento, ello no ha sido expresamente solicitado, ni constituye una de las pretensiones del suplico de la demanda, por más que el incumplimiento haya sido admitido por la propia mercantil, y así lo vuelve a hacer en su escrito formalizando su oposición al recurso de apelación, donde en la alegación segunda, punto 3, viene a decir claramente que reconoce su incumplimiento respecto de la obligación asumida de proceder a la promoción y construcción de una edificación de nueva planta sobre el suelo cedido por los demandantes, allanándose parcialmente a la demanda, y aceptando la resolución solicitada respecto del negocio de permuta formalizado por medio de escritura otorgada en Lorca en fecha 18 del mes de octubre del año 2005, pero en ningún caso admite que se generaran daños y perjuicios, solicitando la reintegración de las prestaciones, particular sobre el que ya nos hemos pronunciado anteriormente, debiendo insistir que en el supuesto concreto que nos ocupa no ha sido objeto de debate en la instancia el tema relativo a las cantidades que fueron abonadas por la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L. y su pérdida en el ámbito y contexto de la indemnización de daños y perjuicios, pues respecto de las mismas, la parte actora solicita el que se le exima de su devolución con referencia a la condición resolutoria pactada entre las partes, constituyendo una forzada labor interpretativa considerar que con ello se está haciendo referencia en definitiva a un efecto inherente a la resolución y en base a las previsiones del artículo 1124 del código civil, donde en uno de sus apartados se refiere al abono de los daños y perjuicios que se hubieran generado, pues no estimamos que se integrara en su causa de pedir, y si bien al contestar a la demanda reconvencional, y al hilo de lo alegado por la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L. en su demanda reconvencional, se refiere explícitamente a los daños y perjuicios, ello lo ampara en el ámbito de la cláusula penal pactada por las partes en el contrato de permuta, y la misma ampara unos daños y perjuicios muy específico y relativos a las construcciones que se hubieran podido efectuar sobre las parcelas, pero no a los daños y perjuicios generados por la resolución operada en base a los incumplimientos contractuales de la mercantil codemandada, de modo que confundir o integrar ambos supuestos supone alterar la causa de pedir entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada, no siendo factible extender lo resuelto más allá de las pretensiones articuladas en el proceso si partimos de que de la simple lectura de la demanda no se desprende que se haya querido hacer valer en el mismo la indemnización de daños y perjuicios por la resolución contractual atribuida al incumplimiento de la mercantil demandada, pues se ha de razonar al respecto que tal indemnización de daños y perjuicios no va ineludiblemente ligada al incumplimiento contractual y es preciso demostrar su existencia al no considerar que se haya pactado expresamente una cláusula penal que los determine previamente, considerando, pues, que en el supuesto enjuiciado tales daños no se determinan, pues en cuanto a la hipoteca se acuerda en el fallo de la sentencia recurrida la devolución de los bienes permutados libres de la misma, y si bien la parte recurrente pretende justificarlos aludiendo a que el contrato data del año 2005 y habrían transcurrido casi 14 años cuando se interpone la demanda instando la resolución, y durante todo ese periodo de tiempo la parte demandada ha dispuesto de las propiedades, privando de su uso a los hoy apelantes, frustrando las expectativas que habían puesto en que el contrato llegara a buen fin, no demos olvidar que se operó la transmisión y en ningún caso se acredita la existencia de otras ofertas o actuaciones tendentes a revertir la situación para evitar esos perjuicios temporales que ahora se esgrimen de una manera tan genérica como indefinida, no estimando ajustada a derecho su pretensión indemnizatoria por entender que supone un enriquecimiento injusto el acordar que se queden con los 210.000 euros en su día abonados en concepto de daños y perjuicios cuando ya se dispone la devolución de las fincas con la previa liberación de la carga hipotecaria, y si bien la parte puede albergar temores de que llegado el momento no se libere dicha carga, lo cierto es que la propia parte dispositiva de la sentencia de instancia da a entender que la devolución de dichas cantidades se efectúen simultáneamente o con posterioridad al levantamiento de las cargas hipotecaria porque al resolver sobre la demanda reconvencional establece el pago de intereses legales de esos 210.000 euros desde que se revierta la propiedad de las fincas registrales en cuestión libres de cargas, con lo cual implícitamente está demorando dicha obligación de devolver tales cantidades al momento en que la contraparte cumpla su obligación de devolución de las fincas libre de cargas y gravámenes, salvo las derivadas de la urbanización que se especifican. Y si bien, agotando las posibilidades, cabría considerar que la mercantil obligada a levantar la carga no pudiera llevarlo a cabo por razones económicas, se podría recurrir a lo previsto del art. 18.2 de la L.O.P.J. para el caso de que la ejecución resultare imposible

En cuanto a la alegación realizada por la apelante relativa a que goza de legitimación pasiva la entidad bancaria en el tema relativo a la posposición de la hipoteca, y su posterior afirmación de que existió una extralimitación, solicitando la nulidad de dicha posposición acordada, consideramos que efectivamente goza de legitimación la entidad bancaria para que se conozca en este procedimiento de dicho tema en cuanto que tiene un manifiesto interés legítimo, no solo por su intervención que como prestamista, sino por el hecho discutido de recogerse la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca acordada en la escritura de permuta, datando ambas escrituras, tanto la de préstamo hipotecario con posposición de rango, como la de permuta, de fecha 18 del mes de octubre del año 2005

En cuanto a la nulidad solicitada de la posposición de la hipoteca, ha de ser desestimada, pues si bien no se desconoce lo recogido en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 30 del mes de mayo del año 2012, donde, luego de exponer la posición de debilidad en la que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, realiza una labor interpretativa de dicha cláusula, en el supuesto enjuiciado, a pesar de que la parte apelante pone de manifiesto que se extralimitó en el poder otorgado por los demandantes a la mercantil Inversiones Torrelorca, S.L., en cuanto que, a su entender, la posposición se autorizaba para la financiación de la construcción de las viviendas pero en ningún caso para obtener la financiación para el pago del suelo, consideramos que la literalidad de la misma, aun cuando se emplee la expresión 'se concede para la construcción y financiación con posterior adquisición de las viviendas', permite amparar la inexistencia de extralimitación en la autorización, pues dentro de esa expresión construcción y financiación con posterior adquisición de viviendas, incluye la obtención de las cantidades necesarias para iniciar y llevar a cabo el fin del contrato, y en ello debe incluirse también aquellas cantidades necesarias para la financiación de la adquisición del suelo en cuanto un todo que conduce a la construcción de las viviendas, considerando que la parte hoy apelante conocía o se encontraban en disposición de conocer que la hipoteca respondía a lo acordado por las partes y que la posposición había operado en cuanto que la escritura de préstamo hipotecario se hizo el mismo día que la escritura de permuta por obra futura, estando los mismos presentes en la notaría y recibiendo en ese instante la cantidad de 210.000 euros de los 225.000 euros del préstamo hipotecario, con lo cual es inevitable considerar que dicho préstamo redundó en definitiva en su beneficio, debiendo señalar que la expresión que la parte apelante estima oscura y en base a la cual afirma su extralimitación, recoge de forma genérica esa autorización de la posposición para llevar a cabo el fin propio del contrato que no era otro que la construcción de las viviendas, debiendo entender dicha expresión como un todo donde se incluía lo necesario para cumplir con dicho fin, y ello inevitablemente pasaba por constituir la hipoteca en cuestión, de lo cual ellos se beneficiaron al obtener el precio que les debía ser abonado con independencia de las viviendas y plazas de garaje pactadas para su entrega futura, no debiendo olvidar que dicho pacto se encontraba recogido en la propia escritura de permuta por obra futura, y en la misma se apoderaba irrevocablemente a la sociedad adquirente para ratificar o consentir en su caso la posposición pactada, lo cual estimamos que creaba una apariencia sólida de que autorizaba a la citada sociedad a llevar a cabo esa posposición en orden a conseguir la finalidad pretendida con el contrato sin otras distinciones o precisiones, de modo que la entidad bancaria a la vista de todo ello consideramos que otorgó el préstamo hipotecario en la convicción de la legalidad y claridad de lo pactado entre las partes en orden a la citada posposición, considerando que dicho préstamo en ningún caso hubiera obtenido la autorización de su concesión de no existir esa posposición, debiendo añadir que la entidad bancaria no intervino en la redacción de la cláusula de posposición de la condición resolutoria en cuanto que no fue parte en el contrato de permuta por obra futura, y es en dicho contrato donde se recoge la citada cláusula de posposición (estipulación sexta), debiendo significar que cuando se suscribe la escritura de constitución de préstamo hipotecario, en su cláusula primera, al hablar de la finalidad del préstamo se dice que su finalidad 'es la PROMOCIÓN INMOBILIARIA sobre las fincas que se hipotecan, obligándose la parte prestataria a justificar dicho destino a simple requerimiento de Banco de Valencia, S.A.', desprendiéndose de ello que en la escritura de préstamo hipotecario, que es donde interviene la entidad bancaria, se recoge precisamente que su fin es la promoción inmobiliaria, compadeciéndose ello con la expresión utilizada en la escritura de permuta cuando se autoriza a efectuar dicha posposición y emplea la expresión 'que se conceda para la construcción y financiación con posterior adquisición de las viviendas', de modo que cualquier oscuridad en ningún caso es achacable a la entidad bancaria, aparte de que el hecho de que la hipoteca se suscribiera el mismo día que se elevó a escritura pública el contrato de permuta, y que el Notario autorizante considerara suficiente a la sociedad en cuestión en virtud de la facultad de que para ese acto resulta del poder que dichos señores les confiere en la escritura de permuta autorizada del mismo notario, reseñando de manera literal dicho extremo de la misma, creó ante la entidad bancaria una apariencia de total legalidad y legitimidad respecto de los intervinientes y sobre las cuestiones sobre las que iban a intervenir y autorizar, debiendo reiterar y subrayar este extremo de que incluso el Notario consideró suficiente y sin ningún tipo de duda que gozaba de apoderamiento la mercantil en cuestión para la posposición de la condición resolutoria respecto de la hipoteca por cumplirse, a su entender, los términos en los que se concedió dicho poder o autorización. Es de significar, por otro lado, que aun cuando la hipoteca, en definitiva, iba dirigida a obtener la financiación necesaria para poder abonarle la cantidad convenida a los permutantes, y que de hecho se les entregó en la misma Notaría una vez concluida la escritura de hipoteca, con independencia de que la parte demandante dice que se le entregó con anterioridad, apoyando su afirmación en lo recogido en la escritura de permuta, resulta sumamente revelador que con dicha autorización la mercantil estaba obteniendo la financiación necesaria para adquirir el suelo como paso previo para la construcción de las viviendas, pues según se desprende del propio escrito formalizando el recurso en esos momento la obtención de un préstamo hipotecario en ningún caso podría ir dirigido ya a la construcción de la vivienda en cuanto que todavía se encontraba pendiente administrativamente el desarrollo urbanístico de la unidad de actuación, y su desarrollo desde luego no era cuestión de un plazo corto, de modo que no era previsible ni imaginable que el préstamo hipotecario obtenido ese día fuera dirigido directamente a iniciar de manera inmediata la construcción de las viviendas por la sencilla razón de que todavía no se encontraba el suelo en condiciones de ser destinado o utilizado en dicho sentido, y por ese motivo no era factible obtener la preceptiva licencia de obras, resultando sumamente gravoso el obtener un préstamo para la construcción, generando intereses, cuando todavía no se encontraba en condiciones de ser utilizado para dicho fin constructivo, de modo que no es concebible que los permutantes fueran ajenos a la finalidad del préstamo hipotecario obtenido ese mismo día y en la misma Notaría.

Consecuente con lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, pero consideramos que en cuanto a la demanda planteada contra Caixabank no procede verificar expresa imposición respecto de las costas al estimar que el supuesto enjuiciado presentaba dudas de hecho y de derecho ( art. 394 LEC)

En cuanto a la demanda reconvencional, tampoco procede verificar expresa imposición de costas de esta demanda reconvencional por considerar, al igual que se ha considerado y razonado anteriormente, que el supuesto enjuiciado presentaba dudas de hecho y de derecho ( art.394 LEC).

TERCERO.-Estimando en parte el recurso de apelación, en concreto el extremo relativo a las costas procesales, no procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Ismael y Doña Carmen, a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha 19 del mes de abril del año 2021, en el juicio ordinario seguido con el núm. 619/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lorca, debemos REVOCAR la misma en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la demanda reconvencional, estableciendo en su lugar que no procede verificar expresa imposición de las mismas al considerar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En cuanto a la acción ejercitada por los actores iniciales contra la entidad bancaria Caixabank, S.A., se revoca, asimismo, su pronunciamiento sobre costas, estableciendo en su lugar que no procede verificar expresa imposición de las mismas al considerar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Se mantienen los restantes pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.