Sentencia Civil Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 826/2006 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 826/06-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1167/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m. 173

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1167/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Terrassa, a instancia de D. Luis Enrique, contra D. Juan Alberto; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda instada por el Procurador Sr. Jaime Gali Castin en nombre y representación de D. Luis Enrique como apoderado de D. Fermín contra D. Juan Alberto representado por la Procuradora Sra. Montserrat Puig Alsina:

1º Declaro que el importe de la renta arrendaticia que actualmente debe pagar el demandado por el arrendamiento de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 de Terrassa una vez aplicada la actualización a que hace referencia la Disposición Transitoria Segunda D) 11 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos y las repercusiones establecidas en el apartado C) 10.2 de la misma Disposición es de 225,29 euros mensuales, correspondiendo el importe de 213,38 euros a renta base y 11,91 euros mensuales a repercusión del IBI.

2º Condeno al demandado a que pague al demandante la cantidad de 11.939,33 euros, correspondientes a los alquileres actualizados devengados desde el mes de octubre de 2000 hasta octubre de 2005, así como el importe de las mensualidades de renta que vayan venciendo hasta la finalización de este procedimiento y que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, administrador de fincas que actúa como apoderado del propietario de una vivienda, dirige demanda contra el arrendatario de la misma interesando se dicte sentencia por la que se declare que el importe de la renta que actualmente debe pagar el demandado, una vez aplicada la actualización a que hace referencia la Disposición Transitoria Segunda D) 11 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos 29/94 y las repercusiones establecidas en el apartado C) 10.2 que se inició mediante requerimiento practicado en fecha 9.5.1995, es de 225'29 euros mensuales, correspondiendo el importe de 213'38 euros a renta base y 11'91 euros mensuales a repercusión del IBI, y que se condene al demandado a pagar la suma de 11.939'33 euros que le adeuda en concepto de rentas vencidas y no pagadas correspondiente al importe de los alquileres devengados desde octubre de 2000 hasta octubre de 2005, así como el importe de las mensualidades que vayan venciendo hasta la finalización del procedimiento y que se determinaran en fase de ejecución de sentencia, subsidiariamente, para el supuesto que se desestimaran las anteriores pretensiones interesa se condene al demandado a abonar la cantidad de 3.000'48 euros, correspondientes a las mensualidades de renta con sus correspondientes incrementos por variación de los IPC, devengadas por las mensualidades indicadas más las que vayan venciendo en lo sucesivo.

El demandado, tras invocar las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación activa y caducidad de la acción, se opone a la pretensión deducida argumentando su improcedencia.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso, impugnándola en todos sus pronunciamientos y reiterando los argumentos en los que basó su oposición.

En consecuencia el debate en esta instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- La desestimación de las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa ha de ser confirmada por sus propios fundamentos que no han sido desvirtuados por los argumentos de la recurrente y que el tribunal hace suyos, cabiendo únicamente añadir:

- El procedimiento de cognición seguido en 1990 (cognición 98/1990) no puede generar el efecto negativo de la cosa juzgada en otro proceso en el que lo que se pretende una actualización que ha sido conferida como derecho al arrendador, creándolo, por una ley que al tiempo de seguirse aquél ni siquiera había sido publicada. Por otra parte, tampoco pueden sustentar la excepción de cosa juzgada las sentencias recaídas en los distintos juicios de desahucio por falta de pago de la renta seguidos entre las partes (259/06, 366/96 y 43/98), no sólo porque no concurren las tres identidades legalmente exigidas (son distintas, respecto del presente el objeto -resolución del contrato/determinación de la renta- y la causa de pedir -impago de la renta/actualización DT 2ª LAU 29/94-), sino además porque el juicio de desahucio, por su carácter sumario (su objeto se encuentra limitado al pago o a las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación -art. 444.1 LEC -), carece de efectos de cosa juzgada -art. 447.2-, carácter que también tenía bajo la regulación de la anterior LEC 1881 .

- Al margen de que, como indica la sentencia de primera instancia, la legitimación activa, atendida la acción ejercitada, la ostenta no el propietario de la finca por su condición de tal sino el arrendador, condición que el actor acredita con la aportación del contrato de arrendamiento suscrito por el demandado como arrendatario y el Sr. Fermín como arrendador, no puede el demandado negarle legitimación cuando su condición de arrendador le ha sido reconocida en diversos procedimientos judiciales, no sólo sin oponerla en aquellos procesos que aquél instó como actor sino también en el expediente de jurisdicción voluntaria de consignación de rentas 1250/05 instado por el demandado y que dirigía al Sr. Fermín; en definitiva, no puede el demandado, sin ir contra sus propios actos, negar una legitimación que le ha reconocido repetidamente con anterioridad.

TERCERO.- Es opinión doctrinal comunmente admitida que el artículo 101 del Texto Refundido de la LAU de 1964 no ha resultado derogado expresamente y, por ello, seguirá siendo de aplicación como norma básica respecto a la mecánica de la notificación, de forma que la oposición que se deriva de la aplicación de este precepto tendrá los requisitos y resultados previstos en el mismo, no obstante ha de diferenciarse la oposición a la actualización por no ser la correcta o por no proceder por insuficiencia de ingresos (regla 7ª ), supuestos en los cuales se regulará por el citado art. 101, y la oposición a que se refiere de manera expresa la regla sexta , que es una oposición radical a la aplicación de la actualización, que solamente necesita como motivación la voluntad del arrendatario de no querer aceptar la actualización, regulando la propia regla tanto el plazo para formular dicha oposición como los efectos de la misma. Así pues, siendo aplicable al supuesto de autos el art. 101 TRLAU , del examen del mismo aparece que el inquilino o arrendatario ante la notificación del arrendador puede adoptar las siguientes posturas: 1ª ) aceptar expresamente el aumento, dentro de los treinta días; 2ª) callar, no diciendo absolutamente nada dentro de ese plazo; y 3ª) rechazar el aumento, en el mismo período. En el primer caso, el arrendador podrá, al siguiente período de renta, girar el recibo incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligatorio para el inquilino, que no podrá tampoco pedir la revisión de la renta. En el segundo caso, habrá que interpretar que el silencio supone una aceptación tácita, por lo que también podrá el arrendador girar, al siguiente período de renta, el recibo incrementándolo con la cantidad propuesta, siendo su pago obligatorio para el inquilino, pero, a diferencia del caso anterior, dentro de los tres meses de haber realizado el primer pago, podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado, y ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 101.4 en relación con el 106 del TRLAU de 1964 . En el tercer caso, el arrendador no podrá girar el aumento al mes siguiente, sino que se verá obligado a acudir a un juicio de revisión.

Del examen de las actuaciones resulta que: (1) por el administrador de la finca -actor por apoderamiento del arrendador- se notificó la actualización de la renta al arrendatario así como la repercusión por IBI, de conformidad con la DT2ª 10.2, mediante sendas cartas fechadas en 5.5.95 que fueron remitidas por conducto notarial y recibidas por el arrendatario ne 14.5.95.(2) el arrendatario se opuso a la actualización mediante carta certificada de fecha 7.6.1995, alegando insuficiencia de ingresos y acompañando la documentación que estimó oportuna. (3) Ante tal comunicación el arrendador, no considerando acreditada la falta de ingresos alegada, giró al mes siguiente la renta actualizada, a pesar de lo cual el arrendatario siguió ofreciendo el importe de la renta anterior. (4) En esa tesitura, el arrendador planteó demanda de desahucio por falta de pago que terminó por auto que declaraba enervada la acción al haber consignado el demandado a efectos enervatorios la cantidad en cuya infectividad se sustentaba la demanda -renta actualizada-; posteriormente se plantearon nuevas acciones de desahucio por falta de pago de la renta que fueron desestimadas al considerar que no existía una situación de incumplimiento contractual o de falta de pago de la renta sino de controversia respecto de la misma.

Alegada por el demandado la caducidad de la acción (excepción cuya procedencia ha de ser examinada a partir de los datos fácticos y jurídicos que anteceden) es preciso tener en consideración que con la demanda se ejercitan acumuladamente dos acciones, a saber, de una parte la de determinación de renta por aplicación de la actualización prevenida en la D.T. 2ª de la LAU 29/94 y de otra la de reclamación de rentas adeudadas de acuerdo con dicha actualización; distinción que, a efectos de caducidad, resulta relevante.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de determinación de renta, respecto de este extremo se ha pronunciado este tribunal en otras ocasiones, en el sentido de que, si bien efectivamente, como ya se ha dicho, el artículo 101 TRLAU 64 no ha sido derogado ni modificado por la LAU 94 , dicho precepto sólo se refiere a la caducidad de la oposición del arrendatario a la notificación de la actualización (art. 101.2.2º ) y de la revisión, a instancia del arrendatario, de la renta satisfecha con devolución de lo indebidamente pagado, si la cantidad girada resultaba superior "a la que autorice este capítulo", en el plazo señalado en el artículo 106 (101.2.4ª ), precepto este último que regula únicamente "las acciones dimanantes de los derechos que reconoce este capítulo". Igualmente tampoco resulta aplicable el punto 5º del señalado artículo 101.2 ya que en el mismo se establece la caducidad de la acción del arrendador para reclamación de las diferencias desde el día en que debieron serle satisfechas y para la resolución del contrato, no siendo la acción ejercitada ninguna de las señaladas. Por ello, en principio, resulta de aplicación la D.A. 10ª de la Ley 29/94 , que establece que "todos los derechos, obligaciones y acciones que resulten de los contratos de arrendamiento contemplados en la siguiente Ley, incluidos los subsistentes a la entrada en vigor de la misma, prescribirán, cuando no exista plazo específico de prescripción previsto, de acuerdo con lo previsto en el régimen general del C.C."; consecuentemente, no existiendo plazo alguno en la D. T. 2ª LAU 94 para el ejercicio de la facultad de actualización, no cabe que en virtud de analogía o paralelismo se pretenda la aplicación de un plazo de caducidad contemplado en la legislación anterior, por tanto, para la actualización y como regla general el plazo de prescripción será el previsto en el artículo 1964 C.C . ( 15 años). El arrendador es, pues, dueño de ejercitar la actualización de la renta, siempre que la acción no esté prescrita (art. 101.1 habla de "en cualquier tiempo", lógicamente , en relación con los arts. 1964 y 1966 C.C .).

En consecuencia, como indica la sentencia de primera instancia, la acción de determinación de renta no puede considerarse caducada, pudiendo el actor pretender la actualización de la renta, y su determinación conforme a ésta.

Respecto a esta acción la sentencia de instancia ha de ser igualmente confirmada por lo que respecta al fondo de la pretensión, aceptando el tribunal sus fundamentos jurídicos que no ha resultado en modo alguno desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a lo cuales baste señalar:

- La regla 7ª ap. 11. D. de la D.T. 2ª establece que no procederá la actualización, conforme a las reglas 1º y ss. de dichos apartado y disposición, cuando concurran determinadas variables: 1) Número de personas que convivan en la vivienda arrendada ("unidad convivencial", con independencia de su relación con el arrendatario), siempre que se trate de convivencia habitual. 2) En relación con 2'5, 3 o 3'5 veces el salario mínimo interprofesional. 3) Que los ingresos de esa unidad "no excedan" de los topes anteriores con las siguientes precisiones: a) se trata de la totalidad de los ingresos obtenidos por la unidad convivencial, por todos los conceptos ( por tanto incluidos trabajos temporales, herencias...) b) considerados en su integridad, sin descuentos ni deducciones por gastos necesarios, a excepción de los supuestos de pequeños comerciantes o empresarios, que actúan como personas físicas y no bajo forma societaria, que en su negocio tengan ingresos "totales" - p.e. ventas- superiores a los topes mínimos pero que, al deducir los gastos "necesarios" para, precisamente, obtener tales ingresos - p.e. facturas de proveedores- resulta una base imponible inferior, lo que resulta lógico por razones de justicia y equidad. c) correspondientes al período impositivo anterior a aquél en que se promueva la actualización (año natural vencido, por tanto, ingresos anuales). Todo ello, sin que se contemple en la LAU 94 la posibilidad de que los ingresos de la unidad convivencial varien en el tiempo (aumenten o disminuyan en el período de la actualización), al contemplar únicamente el precepto el límite del "ejercicio impositivo anterior" , término claro e inequívoco. En el supuesto de autos ni en el momento de oponerse a la actualización ni en el presente procedimiento el arrendatario (a quien corresponde la carga de la prueba de este hecho) no ha acreditado suficientemente la alegada insuficiencia de ingresos por lo que al mismo le corresponde pechar con las consecuencias de esta falta de prueba.

- Por otro lado, efectivamente el apartado D) 11 establece que en cada uno de los años en que se aplique esta actualización el arrendador deberá notificar al arrendatario el importe de la actualización, acompañando certificación del Instituto Nacional de Estadística expresiva de los índices determinantes de la cantidad notificada, no obstante la falta de la unión de tal notificación no puede comportar la nulidad del requerimiento, no sólo por su carácter público, ya que, al ser publicados por un organismo oficial, pueden ser conocidos por el arrendatario, sino por que en ningún momento ha sido cuestionada la bondad de los índices del IPC utilizados por el arrendador ni la oposición de la arrendataria se ha fundamentado en ningún momento en una errónea aplicación de los mismos.

-En definitiva, procediendo la actualización y no habiendo impugnado la parte demandada los concretos cálculos efectuados por la demandante, procede, como bien señala la sentencia de primera instancia, estar a los mismos.

En definitiva, por todo cuanto antecede, procede confirmar íntegramente el pronunciamiento contenido en el apartado 1º del fallo de la sentencia recurrida (correlativo al apartado 1º del suplico de la demanda).

QUINTO.- Por lo que se refiere a la acción de reclamación de rentas, la sentencia afirma que no hay caducidad de la acción, señalando como plazo de prescripción el de 5 años para la reclamación de las cantidades adeudadas, ex art. 1966.2 CC . Ciertamente prescribe a los cinco años la acción para reclamar las cantidades adeudadas, pero en supuesto de incrementos, revisiones o actualización, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 101.2.5 , caduca a los tres meses la acción para reclamar las diferencias entre la renta incontrovertida y la elevada; así dicho precepto señala: " 5ª. Cuando el inquilino o arrendatario rechazare la elevación propuesta y ésta fuere legitima (como se ha declarado en el caso que nos ocupa), el arrendador podrá optar entre reclamarle las diferencias desde el día en que debieron serle satisfechas , o resolver el contrato si fuera temeraria la oposición de aquél. (...). En ambos casos la acción caducará dentro de los tres meses a contar desde el día en que la negativa se hubiera producido."

Alega la demandante que el arrendatario había aceptado tácitamente el incremento, tal alegación no es acogida por la sentencia de instancia, en un pronunciamiento que ha de ser confirmado; es más, siendo indiscutido por las partes que, notificada la repercusión pretendida, el arrendatario se opuso a dicho incremento mediante carta certificada, tal oposición expresa, manifestada dentro del plazo prevenido en el art. 101.2.2ª define la postura del arrendatario y supone que el arrendador no podrá girar el aumento al mes siguiente, sino que se verá obligado a acudir a un juicio de revisión, sin que tal oposición manifiesta y expresa pueda ser desvirtuada por el hecho de que, incluido por el arrendador el incremento a pesar de la oposición, éste sea abonado por las razones que sea (aunque sea únicamente para evitar la posibilidad de verse llamado a un juicio de desahucio o una vez planteado éste, al dejar impagado el incremento el demandado consecuentemente con su manifestada oposición, pague o consigne la renta elevada a los únicos efectos enervatorios) por el arrendatario. En definitiva, existe una oposición expresa, manifestada en tiempo y forma, por parte del arrendatario a la repercusión pretendida, por lo que no cabe hablar en modo alguno de aceptación o consentimiento tácito ni de caducidad de la acción del arrendatario, por cuanto tal oposición implica que sea el arrendador quien tiene la carga de acudir a los Tribunales en defensa de su derecho. Manifestada la oposición y no desvirtuada por una posterior aceptación, la aplicación del precepto más arriba transcrito ha de comportar que se declare caducada la acción para exigir las diferencias, ello sin perjuicio de que el actor pueda reclamar las rentas adeudadas por importe de la ultima incontrovertida, acción que como se ha dicho prescribe a los cinco años (plazo observado por el actor, atendidos los términos en que se formula la pretensión).

En cualquier caso y a mayor abundamiento es preciso recordar que el artículo 101.1 TRLAU 1964 establece que "la facultad del arrendador para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan podrá ejercitarla en cualquier tiempo, pero sin que en ningún caso la elevación tenga efecto retroactivo". Es decir, el arrendador puede proceder a la actualización o revisión de la renta (bien sea por aplicación de la DT 2º LAU 29/94, bien por la aplicación anual del IPC) calculando la que sea procedente en un determinado momento, pero no puede "recuperar" (reclamar con efecto retroactivo) los incrementos no aplicados y debidamente notificados en su momento. En el supuesto de autos no consta que el arrendador notificara al arrendatario los sucesivos tramos ni (en relación a la pretensión articulada de manera subsidiaria) la aplicación anual del IPC, por lo que, en cualquier caso, no podría proceder a reclamar dichas sumas con efectos retroactivos.

En conclusión, la renta adeudada y a cuyo pago venía obligado el arrendatario hasta octubre de 2005 asciende 4800 ptas (28'85 ?), lo que supone que la suma adeudada por el demandado en concepto de rentas impagadas por el período transcurrido entre noviembre de 2000 y octubre de 2005, período al que se contrae la reclamación, y a cuyo pago se le condena se fija en 1731 ?; cantidad a la que ha de añadirse la reclamada en concepto de IBI, repercutible al arrendatario de conformidad con lo dispuesto en la D.T. 2ª C9 10.2 LAU, correspondiente a los años 2000 a 2005 cuyo total se eleva a 675'05 euros, reclamación sobre la que no se ha generado controversia alguna ni acerca de su procedencia ni de su cuantía. Por todo ello la cantidad a cuyo pago se condena al apelante se fija definitivamente en la cifra de 2.406'04 euros, debiendo mantenerse asimismo la condena al pago de las rentas que vayan venciendo desde esa fecha hasta la finalización del procedimiento, que se determinarán en ejecución de sentencia, a razón de 225'29 euros al mes, de acuerdo con el pronunciamiento que antecede.

Por último, dada la existencia de un expediente de consignación de rentas instado por el aquí demandado en el que se consignaron las cantidades que éste consideró oportunas por las rentas devengadas desde marzo del 98 a octubre de 2005 y en el que se dictó auto por el que se declaraba bien hecha la consignación de 2.654 '2 ?, cuyo importe se acordaba hacer efectivo al Sr. Fermín, es oportuno precisar que la misma deberá ser tenida en cuenta, en su caso, en ejecución de sentencia, aplicándose al cumplimiento de lo resuelto no la totalidad de lo consignado sino exclusivamente las cantidades que en aquel expediente se consignaron concretamente por las mensualidades transcurridas en el período de noviembre 2000 a octubre 2005 a que se contrae la presente condena (las sumas consignadas para el pago de los meses de marzo del 98 a octubre de 2000 han de ser aplicadas a estas mensualidades en tanto el arrendatario las ha reconocido y aceptado como debidas).

En definitiva, por todo cuanto antecede procede revocar en parte la sentencia, en el único sentido de que la cantidad líquida a cuyo pago se condena al demandado se fija en 2.406'05 ?.

SEXTO.- Siendo parcial tanto la estimación de la demanda como la del recurso de apelación, no procede efectuar una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias (art. 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Terrassa en el procedimiento ordinario núm. 1167/05, SE REVOCA EN PARTE la citada resolución en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena al citado apelante se fija en 2.406'04 (DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS CON CUATRO CÉNTIMOS) EUROS , confirmándola en sus restantes pronunciamientos. No se efectúa una especial imposición de las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.