Sentencia Civil Nº 173/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 19/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 19/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 122/2007

Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 173/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Gonzalo Escobar Marulanda

En Girona, siete de mayo de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 19/2010, en el que ha sido parte apelante D. Camilo y Dª Covadonga , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. CARLOS RUBIO VIVAS; y como parte apelada D. Eusebio y Dª Inocencia , representada por la Procuradora Dª Mª ANGELS VILA REYNER , y dirigida por el Letrado D. CARLOS YZAGUIRRE MORER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols , en los autos nº 122/2007 , seguidos a instancias de D. Camilo y Dª Covadonga , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. CARLOS RUBIO VIVAS, contra D. Eusebio y Dª Inocencia , representado por la Procuradora Dª MARIA FE ALBERDI, bajo la dirección del Letrado D. CARLOS DE YZAGUIRRE MAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación en autos de Camilo y de Covadonga contra Eusebio y contra Inocencia , y en consecuencia, absuelvo a estos de los pedimentos formulados contra ellos en el suplico del escrito de demanda con imposición de costas a la parte actora.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación en autos de Eusebio y de Inocencia contra Camilo y contra Covadonga , y en consecuencia condeno a estos últimos a satisfacer a los actores reconvencionales la suma de 48.216,24 euros, con más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, y a reponer el muro derrumbado en aras a evitar nuevas consecuencias dañosas. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 22-10-2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Escobar Marulanda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Camilo y Dª Covadonga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols, de 22 de octubre del 2.009, en la que se desestimaba la demanda formulada por la parte recurrente y estimaba parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Eusebio y Inocencia , con los pronunciamientos recogidos en la sentencia.

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes cuatro motivos por los que se cuestiona la sentencia. En primer lugar, arguye error en la valoración de la prueba; en segundo lugar, incorrecta aplicación de los artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , al considerar que conforme a los mismos se les debe considerar como terceros; en tercer lugar, inaplicación de la doctrina jurisprudencial referente a la accesión invertida, manifestando que la sentencia no se pronuncia sobre la petición del recurrente referida a la indemnización por la superficie apropiada y finalmente, inaplicación o incorrecta aplicación del art 34 de la Llei 13/90 , en cuanto a la declaración de la medianería del muro caído.

TERCERO.- El primer motivo no puede ser estimado. Alega el recurrente que, a la hora de valorar la prueba, deben tenerse en cuenta una serie de antecedentes referidos a la finca, tales como que entre los años 1994 y 2003 la finca que los recurrentes adquirieron en 2003, estuvo abandonada y que el anterior propietario, junto con su hermano (aquí demandado), disfrutaron de la misma, sin oposición de vecino alguno, en concreto cuando construyen la piscina. Que en el año 2003 cuando los demandantes adquieren la finca ya están construidos el muro y la piscina y tiene la composición física actual. Critica la valoración de la prueba testifical considerando que son familiares de la parte demandada y finalmente alega que la parte recurrente no pudo tener acceso al expediente administrativo hasta después de redactada la demanda.

En primer término, sobre la valoración de la prueba testimonial, como es sabido y viene reiterando el Tribunal Supremo y, en concordancia, esta Audiencia Provincial, si bien es cierto que la segunda instancia constituye un elemento básico del derecho a un proceso con todas las garantías y en especial al derecho la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que, en lo que a la valoración de las prueba se refiere y específicamente a la valoración de las pruebas testificales, nuestro modelo procesal encuentra un límite a la indicada revisión, en tanto y en cuanto, la revisión de las mismas no goza de la inmediación en su producción, beneficio del que sólo ha tenido acceso el Juez de instancia. Y es que el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 (art. 137 Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 229.2 Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635 ) ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación. En este sentido, la segunda instancia no puede volver a hacer una valoración sobre la credibilidad o no de una determinada prueba testifical, ya que la valoración realizada ha sido hecha por quien ha estado en la mejor posición para ello, es decir, aquel que ha gozado de la inmediación en su producción. Esto no resta que en esta instancia se puedan revisar las deducciones, consecuencias o aspectos que el Juez de instancia considere que se derivan de tales testificales, con el objeto de verificar si las mismas se ajustan a las reglas de la lógica, la experiencia, etc. Pero, cambiar el sentido de la valoración (invalidándolo o dándole validez) de una testifical, sin haber gozado de la inmediatez en su producción, es terreno vedado y es precisamente lo que la parte recurrente nos pide, que le neguemos la credibilidad otorgada a los testigos, una solicitud que no puede ser atendida por lo antes manifestado.

Por lo que respecta al argumento según el cual el anterior propietario y los demandados realizaron todos los cambios (construcción del muro y de la piscina) sin oposición alguna ni de los vecinos ni de los demandantes, siendo ellos propietarios de los inmuebles, no alcanza a ver esta Sala el fundamento de la alegación. En primer término, por no tener que ver con la valoración de la prueba, y en segundo lugar, por cuanto, como es lógico y ajustado a derecho, los propietarios de los inmuebles, pueden realizar dentro de sus propiedades las obras que estimen pertinentes, si cuentan con los permisos que sean requeridos, sin que los vecinos (que no se vean directamente afectados por las obras) o futuros compradores tengan o puedan tener intervención alguna.

De las pruebas obrantes en el proceso, ha quedado claramente determinado y así lo recoge la sentencia, y lo reitera el propio recurrente en el escrito del recurso, que las características físicas de los inmuebles (incluidos el muro y la piscina) ya estaban realizados cuando los demandantes adquirieron el inmueble. Y esto es lo que resulta determinante a la hora de resolver el presente asunto. Por descontado que ninguna actuación podía esperarse de los demandantes respecto a estas obras, realizadas cuando aun no eran propietarios del inmueble.

Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo tampoco puede ser estimado. Damos por reproducida la motivación de la sentencia recurrida, para evitar reiteraciones innecesarias, la cual en su fundamento primero proporciona debidamente los argumentos por los cuales la parte demandante no puede oponer su condición de tercero de buena fe, pretendiendo con ello la aplicación de la presunción de exactitud registral. En el proceso ha quedado plenamente acreditado, que como cita el propio recurrente en su recurso, esta Audiencia Provincial, en diversas ocasiones, ha reiterado que la presunción "juris tamtum" a favor del adquirente, opera mientras no se demuestre que el mismo conocía la inexactitud. En el proceso ha quedado plenamente acreditado, que el demandado D. Eusebio acordó con su hermano Alexander una cesión mutua de terreno. Esta cesión (reparcelación) se contempló en un documento privado y consistía en que D. Alexander se quedaba con una parte de terreno que su hermano tenía en la zona superior, dándole de esta forma posibilidad y mayor cabida para la construcción de la piscina y a su vez él le cedía una cuota de terreno inferior, que es la que se reclama ahora por los demandantes. Una negociación que, en palabras de D. Alexander beneficiaba claramente la finca de los ahora demandantes ya que de lo contrario no podrían construir la piscina. Pretenden por tanto los demandantes recuperar la parte de terreno cedida por D. Alexander a su hermano y ahora demandado Eusebio , pero omiten hacer referencia alguna al terreno incorporado a su finca, en dicha negociación, en la que se haya construida la piscina. La realidad es que en el momento de la compra del inmueble los demandantes conocían la entidad física del inmueble, resultante de los convenios, que incluía su piscina, y ese y no otro, era el objeto sobre el que prestaron su consentimiento. Esta composición física del inmueble adquirido la admitieron de forma pacífica desde el año 2003, cuando adquirieron el inmueble, hasta el momento en el que surgieron las desavenencias por la reconstrucción del muro, tal y como señaló en el juicio la señora Covadonga .

No estamos ante un supuesto en el que, aquello que creían haber comprado los demandantes pretenda ser modificado sobre la base de un documento privado que no coincide con el registro. En el presente caso, la sentencia lo que viene a reconocer es el derecho que tienen los demandantes al inmueble con las características física que los determinaron a su compraventa y que permite, entre otras cosas, conservar la parte de terreno en la que está construida su piscina, con independencia de los desajustes registrales que puedan existir. Baste pensar por un momento, a contrario sensu, que fuesen los ahora demandados Sres. Eusebio Alexander quienes reclamasen la porción de terreno en la que se encuentra construida la piscina de los demandantes, por encontrarse invadiendo su propiedad, de conformidad con el registro catastral, tal y como lo certificó la perito Sra. Purificacion .

Por todo ello, el motivo debe decaer.

QUINTO.- El tercer motivo debe tener el mismo destino. Manifiesta la parte recurrente que la sentencia no se ha pronunciado respecto a su pretensión de que los demandados les indemnicen por el mayor valor de su inmueble derivado de terreno "invadido" frente a la construcción de la piscina. Antes de entrar en materia, conviene advertir que la vía adecuada para esta pretensión debería ser la tacha de nulidad de la sentencia por incongruente, al no haber resuelto todas las pretensiones formuladas en la demanda, nulidad que no se ha solicitado por los actores.

En todo caso y entrando en la cuestión planteada, pretenden los demandantes que los demandados los indemnice por el menor valor de su inmueble, a pesar de la construcción de la piscina, frente al mayor valor del inmueble de los demandados por el terreno invadido. Sin embargo, esta pretensión no sólo está condicionada a que se reconozca que el terreno reclamado pertenece efectivamente a los demandantes, sino que además resulta incompatible con la pretensión principal de que les sea devuelto.

Como hemos indicado, la premisa sobre la que se fundamenta la indemnización demandada ha sido desestimada, la Juez de instancia ha considerado plenamente probado, y esta Sala se manifiesta en igual sentido, que en su momento los hermanos Eusebio Alexander realizaron una reparcelación de sus terrenos, cediéndose mutuamente partes de terreno, con la finalidad de permitir que Don. Alexander pudiese construir una piscina en el inmueble hoy propiedad de los demandantes. Cesión que, según Don. Alexander , beneficiaba claramente a su propiedad. A este respecto debe tenerse en cuenta que el terreno cedido por Alexander a su hermano equivale, según estimaciones de la parte demandante, a 293,12 mts2, mientras que el terreno percibido a cambios, según cálculos de la perito Purificacion propuesta por la parte demandad, se correspondan con 227 mts2. Ha quedado igualmente acreditado que los demandantes en el momento en el que adquirieron el inmueble conocían perfectamente la entidad física de los inmuebles, después de la reparcelación. Seguramente otra hubiese sido la negoción si a los demandantes se les hubiese indicado que la piscina del inmueble que adquirían no se hallaba en su terreno. Ellos manifestaron su voluntad y compraron el inmueble que habían visto, que incluía una piscina y que tenía los linderos físicos que tiene hoy, y que precisamente es producto de la reparcelación realizada en su momento.

Por todo ello, este motivo debe igualmente desestimarse.

SEXTO.- En el cuarto y último motivo alega el recurrente que conforme a la legislación civil catalana (art. 34 de la Llei 13/90 ) procede reconocer el carácter de medianero del muro. Añadiendo que, consecuentemente, con tal reconocimiento, los gastos de reconstrucción del muro deben ser pagados por mitades y que cada uno debe asumir sus propios daños. Como puede observarse, en correcta técnica jurídica, se formulan dos motivos diferentes. El primero, relativo a la declaración del muro como medianero y el segundo, relativo a los gastos derivados de su reconstrucción y la reparación de los daños ocasionados.

Con respecto al primero de los aspectos, ha quedado plenamente acreditado que el indicado muro se encuentra en el margen de las dos propiedades, así lo manifestaron los diversos testigos y peritos y puede apreciarse en las fotografías obrantes. Por otro lado, igualmente ha quedado acreditado que el indicado muro, antes de su colapso, era un muro de sustentación de las tierras del inmueble de los demandantes, ubicada en la parcela de cota superior, con respecto al inmueble de los demandados, ubicado en la cota inferior. En este contexto, en el presente caso estamos ante el supuesto de márgenes entre fincas en cotas diferentes, regulado en el artículo 546.8 de la Ley 5/2006, de 10 mayo, Libro quinto del Código civil de Cataluña, que deroga la Llei 13/90 , a la que hace referencia el recurrente; y que establece:

Article 546-8. Marges entre finques en cotes diferents

1. Hom presumeix que els marges, les ribes i parets de sustentació entre finques veïnes els sòls de les quals són cotes diferents són propietat dels titulars de la finca superior.

2. Els propietaris dels marges o les parets a què fa referència l'apartat 1 han de mantenir en bon estat i els propietaris de la finca inferior han de permetre l'accés amb aquesta finalitat.

Esta presunción legal, ya venía reconocida por los titulares de los inmuebles. En este sentido, D. Alexander manifestó que el muro lo construyó él, sin pedir autorización a su hermano, ya que era de su propiedad. Por su parte, los actuales demandantes pusieron postes de iluminación y enrejado metálico sobre el muro sin pedir autorización alguna. Finalmente, la perito Purificacion , indicó que el muro estaba construido en el lindero de la propiedad de los demandantes, aclarando que ello se deducía de las mediciones realizadas y por ser el muro propiedad de la finca ubicada en la cota superior. En consecuencia, acude razón a la sentencia de instancia al reafirmar la propiedad del muro a favor de los demandantes. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, en cuanto a la reconstrucción del muro y la indemnización por los daños ocasionados, conviene aclarar que incluso en el hipotético caso de haberse reconocido que el indicado muro era medianero, esto no significa, como pretende la parte recurrente, que de forma automática su reconstrucción debe realizarse por mitades y que cada una de las partes debe asumir los daños causados. Tal y como se expresa en la sentencia recurrida, la condena a los recurrentes al pago de los gastos de reconstrucción del muro y de los daños causados, se sustenta en dos motivos, el primero de ellos, por ser el muro de su propiedad; y el segundo, por haber sido ellos los causantes del colapso del muro. Pues tal y como fundamenta la sentencia recurrida y no ha objetado el recurrente, las periciales practicadas han dejado claro que el muro se cayó fundamentalmente por la presión de las aguas acumuladas, debido a la acción de los demandantes que rellenaron el espacio existente entre el talud y el muro, elevando enormemente su función de contención. Todos los peritos estuvieron de acuerdo que las características del muro no permitían cumplir esa función de muro de contención, no sólo por el material con el que se realizó el relleno, sino y fundamentalmente por la presión de las aguas retenidas, al no contar con sistema alguno de desagüe. Esta acción de relleno del espacio entre el talud y el muro, que ha sido reconocida como hecha por los propios recurrentes, es la que causó su desplome y los daños ocasionados, por lo que con independencia de que se hubiese reconocido o no la condición de medianero del muro, los recurrentes deben asumir la responsabilidad derivada de su actuar, reconstruyendo el muro, que deberá tener las condiciones adecuadas para su función e indemnizando de los daños causados a los demandados, en la forma en la que se establece en la sentencia recurrida.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO-. De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación presentado en nombre D. Camilo y Dª Covadonga contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la confirmamos íntegramente.

SEGUNDO.- Se imponen las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución procede recurso de casación de acuerdo, con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC , y por infracción procesal, de conformidad a lo que dispone su disposición final 17ª . Será competente para su resolución el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y se deberá preparar ante esta Sección de la Audiencia.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Gonzalo Escobar Marulanda, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.