Sentencia Civil Nº 173/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 298/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00173/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 173/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 298 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novenda de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 506/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 298/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Domingo , representado por el Procurador Sr. D. LEONARDO RUIZ BENITO; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Herminio y MAPFRE EMPRESAS CIA. SEGUROS Y REASEGUROS (ANTES MUSINI, S.A.) representados por las Procuradoras Sras. Dª. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA y ADELA CANO LANTERO respectivamente; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha siete de octubre de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >Fallo: 1º.- DESESTIMO la demanda formulada por D. Herminio y MUSINI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS.

2º.- ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO al actor al pago de las costas.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a las contrapartes, oponiéndose al mismo la representación procesal de D. Herminio , elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por estos.

Segundo.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, por entender que del conjunto de las pruebas practicadas al ahora apelante solo ha quedado acreditado que en la primera biopsia que se le realizó en Córdoba no se le diagnosticó la existencia de un adenocarcinoma de próstata, sino que en ese primer diagnóstico solo se evidenció una sospecha de dicha enfermedad, que fue conjuntamente con los antecedentes familiares lo que llevaron al actor a venir a Madrid a la clínica San Francisco a consultar a los especialista de dicha clínica, sin que del resto de las pruebas practicadas, como fue la nueva biopsia realizada el 13 de octubre de 2004, así como de la ecografía realizada, el TAC y la gammografía, no se evidenciaba la existencia de adenocarcinoma de próstata, por lo que de conformidad con el resto de las pruebas practicadas, y en especial de la prueba pericial médica, junto a las aclaraciones realizadas por dicho perito en el acto del juicio, no estaba indicada la protatectomía radical con las secuelas que dicha intervención quirúrgica tiene en la vida del actor.

Como ha recogido esta misma Sección en sentencia de fecha 30-9-2004 , la relación jurídica del médico con el paciente, o el llamado contrato de servicios médicos, impone como regla general al médico o especialista una obligación, no resultados, es decir, de obtener la recuperación del paciente, una obligación de medios, prestar la asistencia médica con arreglo a la lex artis, debiendo el profesional médico utilizar de forma correcta los conocimientos técnicos en el tratamiento y diagnóstico de la enfermedad o el tratamiento curativo a que debe ser sometido el paciente; lo que implica, por un lado, que el médico o especialista tenga los conocimientos precisos de carácter técnico y científico, y por otro lado que se apliquen adecuadamente, siendo responsable el médico de los daños que se causen cuando incurra en dolo o negligencia a tenor del artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 , o en negligencia sobre la base de lo establecido en el artículo 1902 del mismo texto legal. Estando descartada todo tipo de responsabilidad objetiva sin que opere en tales casos la inversión de la carga de la prueba, debe ser el actor el que acredite no solo el resultado dañoso y la acción u omisión imprudente, sino también la existencia y el nexo causal entre el acto tachado de imprudente y el resultado dañoso, por lo que cuando no es posible establecer la relación de causalidad entre ambos elementos no existirá la obligación de resarcimiento; por el contrario, cuando se acredite la concurrencia de tales elementos, así como el nexo causal y que los daños causados provienen de los incumplimientos de los deberes del profesional sanitario, procede establecer esa responsabilidad, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1993 .

Si bien frente a esta concepción tradicional la jurisprudencia ha venido a señalar que en aquellos supuestos de intervenciones y operaciones médicas e intervenciones quirúrgicas en las que prima, no esa finalidad curativa o terapéutica, sino la obtención de un resultado final, la distribución de la carga probatoria debe hacerse con un criterio más flexible y dulcificado, de tal manera que al acreedor-paciente le bastaría con acreditar la no obtención del fin y resultado comprometido o su absoluta inadecuación al estado de la ciencia en ese momento y, a lo sumo, determinados datos fácticos de los que poder inferir, según reglas de lógica humana, la existencia de alguna anomalía o deficiencia en el tratamiento e intervención practicada, para que surgiera la responsabilidad del facultativo si éste no es capaz de demostrar que ese efecto negativo sólo se debió a cargo fortuito, fuerza mayor, a la conducta de la víctima o inferencia de un tercero.

La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997 ) o se prueba que no lo hubo (sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999 ) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado (sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1999 ).

Tercero.- Partiendo de esta naturaleza jurídica de la relación médico-paciente, y teniendo en cuenta que la intervención médico-quirúrgica a que fue sometido el ahora apelante D. Domingo era una intervención de carácter curativo, la obligación del médico demandado es una obligación de medios, debiendo por lo tanto examinarse, respecto a este concreto motivo del recurso de apelación si existió o no esa responsabilidad por un error de diagnóstico, lo que a juicio de la parte actora implicó que el actor fuera sometido a una intervención quirúrgica con las importantes secuelas derivadas de dicha intervención.

A este respeto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-11-2000 , el diagnóstico es el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad la constatación de la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el enfermo, siendo el diagnóstico un dictamen que avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través del estado de la ciencia y de la técnica así como saber experimental que posea el medico actuante permiten en el momento de emitirlo

Debiendo entenderse que existe un error de diagnóstico del que surge la correspondiente responsabilidad médica en aquellos casos en los que el médico no realiza la exploración correctamente, no ordena las pruebas correctas ni estudia el caso, etc., es decir cuando exista un proceso irreflexivo, la falta de cautelas y medidas adecuadas por parte del médico, o que no se lleven a cabo las verificaciones o pruebas adecuadas al estado de la técnica médica en ese momento en relación a la naturaleza de la enfermedad que sufre el paciente, no todo error de diagnóstico es susceptible de generar responsabilidad, cuando a pesar de realizar toda esta actividad de forma razonable y adoptando todas las cautelas necesarias, en especial habiendo llevado a cabo todas las pruebas necesarias para realizar el diagnóstico.

Con relación a esta cuestión debe entenderse que en la sentencia ahora apelada no existe el defecto en la valoración de la prueba que se denuncia, en la medida que en el resultado de la primera biopsia que se hace al actor en Córdoba en fecha 10 de agosto de 2004 se diagnostica que existen glándulas atípicas sin lesión Pin ni nucleolos, pero muy sugestivas de adenocarcinoma bien diferenciado, grado IV de Glison, razón por la que el actor se dirige al Hospital de San Francisco de Asís, establecimiento médico en el que es atendido por el ahora demandado y apelado Don. Herminio , el cual prescribe la necesidad de llevar a cabo diversos análisis y pruebas a fin de comprobar el diagnóstico, como es una ecografía, una nueva biopsia, recogiendo en el parte médico en que se acuerda practicar dicha prueba, folio 40, que se halla diagnosticado de cáncer de próstata y que el nivel de PSA es de 7,46, siendo el diagnóstico derivado de dicha prueba, folio 41, prostatitis crónica sin evidencias de malignidad; por su parte en el informe médico de fecha 4 de noviembre de 2004 en el que se ordena el ingreso del apelante para llevar a cabo la intervención quirúrgica de prostatectomía radical se indica como diagnóstico principal adenocarcinoma de próstata.

Con relación a dicho diagnostico, en el informe pericial emitido por D. Juan Manuel a instancia de la parte actora, folios 97 al 101, llega a la conclusión de que no existía un diagnóstico confirmado de dicha enfermedad, por lo que a su juicio no estaba indicado el tratamiento quirúrgico al que fue sometido, toda vez que las secuelas de dicha intervención suponen una disminución severa de la calidad de vida y de relaciones personales del ahora apelante; manifestando en el acto del juicio que ante la falta de confirmación de ese diagnóstico lo indicado no es la intervención quirúrgica, sino un seguimiento de paciente. Por el contrario en el informe parcial emitido por D. Benedicto , folios 290 a 293, llega a la conclusión que la intervención quirúrgica a que fue sometido el ahora apelante estaba indicada teniendo en cuenta el resultado de la biopsia del mes de junio de 2004, y que el hecho de que en la biopsia de 21 de octubre de 2004 no se vieran cédulas con dicha enfermedad no invalida el resultado de la primera prueba; por su parte en las aclaraciones realizadas en el acto del juicio manifestó que el hecho de que el PSA del paciente fuera de un 7,46 es indicativo en un 30 a 35 % de la existencia del citado cáncer de próstata, y que dada la edad del paciente si no se llevaba a cabo el tratamiento indicado existía una probabilidad de más de un 40 % que en un plazo de 10 años pudiera desarrollar metástasis, y dado el resto de las patologías que presentaba el apelante, el tratamiento quirúrgico a que fue sometido era el indicado teniendo en cuenta la edad del paciente, las pruebas practicadas, la sintomatología que presentaba, así como los antecedentes familiares, pues a juicio de dicho perito el llevar a cabo un tratamiento de vigilancia y control era contraindicado dado el resto de las patologías que presentaba el paciente, lo que a juicio del perito comprometía una futura intervención.

En base a dichas pruebas no cabe entender que la sentencia ahora apelada haya llevado a cabo una interpretación o valoración errónea de la prueba respecto al diagnóstico realizado, teniendo en cuenta por un lado que se llevaron a cabo todas las pruebas indicadas para realizar el diagnóstico, y que la intervención quirúrgica a que fue sometido el paciente no puede entenderse que fuera errónea o contraindica dado la sintomatología y estado del paciente.

Cuarto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que ha existido una infracción de la Lex Artis ad Hoc, por entender no solo que se llevó a cabo la intervención quirúrgica sin existir una confirmación del diagnóstico, cuestión que ya se ha resuelto en el fundamento de derecho anterior, sino también que no se ha cumplido con el requisito necesario que establece el artículo 4.2 de ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones del Paciente, presupuesto esencial para que el paciente pueda prestar el correspondiente consentimiento debidamente informado.

Con relación a esta cuestión el artículo 4 de la Ley 41/2002 recoge el derecho de todo paciente a conocer con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. Información que es presupuesto y requisito básico para que el paciente pueda prestar su consentimiento como establece el artículo 8 de la Ley , consentimiento que puede ser verbal, salvo en aquellos casos que la Ley exige que sea por escrito.

Es doctrina legal en esta materia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , la importancia de cumplir este deber de información al paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma. La información debía ponerse en relación con el padecimiento, la operación médica, grado de riesgos y condiciones personales del paciente.

Con relación a esta cuestión consta en los autos, folio 54 a 57, el consentimiento que se prestó por el ahora apelante, consentimiento que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002 se hizo por escrito, documento que fue firmado por el ahora apelante en el que se recoge de forma expresa y se manifiesta por el paciente que ha sido informado suficientemente de la intervención que se le iba a realizar, con explicación de los riesgos, complicaciones y alternativas, recogiendo también dicho documento como una de las consecuencias de tal intervención la posible impotencia y la incontinencia urinaria, por lo que debe llegarse a la misma conclusión que se hace en la sentencia ahora apelada, en la medida que el médico le informó del resultado de las distintas pruebas, las alternativas que existían a la intervención quirúrgica que se realizó, hecho que también ha quedado acreditado, como se recoge en la sentencia apelada, no solo porque el médico informara al paciente, sino que le entregó y éste tuviera en su poder el resultado de las pruebas practicadas y que llevó al médico a indicar dicho tratamiento.

Quinto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de una infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que dado que el resultado de las diferentes pruebas a que fue sometido el actor eran cuando menos contradictorias, son hechos suficientes a los efectos de apreciar la existencia de serias dudas de hecho, a los efectos de no imponer las costas a pesar de la desestimación de la demanda.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, lo que exige no solo que existan dudas, sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

Ahora bien, no basta la mera alegación por la parte de la existencia de esas dudas, siendo necesario que exista desde un punto de vista objetivo esas serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso teniendo en cuenta el resultado contradictorio de las distintas pruebas a que fue sometido el ahora apelante, la total contradicción entre los informes periciales médicos sobre la correcta indicación del tratamiento a seguir, y dado que un estudio anatomopatológico que se realizó con posterioridad a la intervención quirúrgica, en el que se recoge que no se ha visto, folio 46, tumor en el tejido estudiado, hecho que no acredita que no existiera según las declaraciones realizadas en el acto del juicio, sí son circunstancias todas ellas especiales que deben llevar a estimar la existencia de esas serias dudas de hecho a los efectos de no imponer las costas de primera instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Domingo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en fecha 7 de octubre de 2008 , en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, desestimando el resto de los motivos del recurso de apelación. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.