Sentencia Civil Nº 173/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 28/2012 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

D. LUIS JAVIER CAPOTE PÉREZ (suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de abril de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Cruz de la Palma, en autos de Juicio Ordinario no. 496/2004, seguidos a instancias del Procurador D. Luis Hernández de Lorenzo Nuno, bajo la dirección del Letrado D. Francisco de la Barreda Pérez en nombre y representación de D. Amadeo , contra D. Artemio y esposa, Dona Dolores , D. Borja y Dona Eulalia , representados por la Procuradora Da. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Jerónimo Chacopino Molina; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Luis Hernández de Lorenzo Nuno, en nombre y representación de D. Amadeo , frente a D. Borja , Dna. Eulalia , D. Artemio y Dna. Dolores , y en consecuencia, DECLARO:

a) Como herederos abintestato del fallecido D. Gumersindo a D. Amadeo , D. Iván , D. Lorenzo y D. Modesto ;

b) La nulidad de cualquier declaración o manifestación contenida en instrumento público o privado en que figuren que los demandados D. Borja y Dna. Eulalia son herederos abintestato del fallecido D. Gumersindo ;

c) La nulidad de cualquier adjudicación que se haya hecho a favor de los demandados D. Borja y Dna. Eulalia de los bienes y derechos dejados al fallecer por D. Gumersindo , con cancelación de cualquier inscripción que, en cualquier registro, exista sobre dicha adjudicación;

d) La nulidad de la escritura de donación otorgada, en fecha 4 de diciembre de 2000, por los demandados D. Borja y Dna. Eulalia a favor de los demandados D. Artemio y Dna. Dolores , ante el Notario que fue de Santa Cruz de La Palma D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, al número 1.897 de su prótocolo;

e) La nulidad de la escritura de aportación a su sociedad de gananciales otorgada, en fecha 21 de octubre de 2002, por los demandados D. Artemio y Dna. Dolores , ante el Notario que fue de Santa Cruz de La Palma D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, al número 1.406 de su prótocolo;

f) La nulidad de cualquier inscripción que, en cualquier registro, exista sobre dicha adjudicación, la anulidad de las inscripciones de las escrituras citadas, con cancelación de las mismas, realizadas a instancias y en favor de los demandados D. Artemio y Dna. Dolores , en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma el dái 21 de octubre de 2002, con cancelación de tales inscripciones;

g) Todo ello con expresa imposición de costas procesales a las partes demandadas. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando la representación de D. Amadeo escrito de oposición al recurso del contrario, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez , bajo la dirección del Letrado D. Jerónimo Chacopino Molina, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D. Francisco de la Barreda Pérez; senalándose para votación y fallo el día diecinueve de marzo del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que estima en su integridad las pretensiones del actor, Don Amadeo , fue recurrida por éste mismo, de un lado, y, de otro lado, por los codemandados, Don Artemio , Dona Dolores , Dona Eulalia y Don Borja .

El primeramente citado pretende la revocación de la sentencia apelada únicamente en el pronunciamiento contenido en el apartado a) del fallo, en el sentido de que se declare solamente herederos de Don Gumersindo , por terceras partes iguales, a dicho actor, Don Amadeo , y a Don Iván y Don Lorenzo , manteniendo en su integridad el resto de esa sentencia, ratificándose la condena al pago de la totalidad de las costas a los codemandados Don Artemio , Dona Dolores , Dona Eulalia y Don Borja . Discrepa ese actor-apelante de la declaración como heredero de Don Modesto , por entender que lesiona de manera ilegítima sus intereses. Senala que, si bien es cierto que el último citado era primo de Don Gumersindo , al igual que sus otros primos Don Amadeo , Don Iván y Don Lorenzo , también lo es que falleció el 26 de agosto de 1998, momento en que se extinguió su personalidad civil y, por tanto, su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y su capacidad para suceder; anade que el ius delationis o derecho a aceptar o a repudiar la herencia del que era titular Don Modesto se integró en la propia masa hereditaria que transmitió a sus hijos, y manifiesta igualmente que los tres hijos del citado Don Modesto no podrían tener el ius representationis - artículos 924 a 929 del Código Civil - de su padre, pues éste no premurió a Don Gumersindo y tampoco existe ese derecho en ese grado de colaterales, anadiendo, conforme a la doctrina que menciona, que los hijos de Don Modesto debían reunir la capacidad para suceder al transmitente -Don Modesto - y la requerida para suceder al causante -Don Gumersindo -, de la que carecen totalmente por estar fuera del cuarto grado de colaterales - artículo 954 del Código Civil -, infringiendo el derecho de herencia a favor del Estado. En definitiva, afirma que los únicos que reúnen las condiciones para ser herederos de Don Gumersindo son Don Amadeo , Don Iván y Don Lorenzo . Finalmente, alega que los intervinientes en la escritura de donación de cuya nulidad se trata eran plenamente conscientes de que estaban realizando un contrato con falta de objeto e ilícito y, por tanto, nulo de pleno derecho, sabiendo que no tenían ningún derecho de disposición sobre las fincas objeto de esa donación, y ello con el único fin ilegítimo de apropiarse de todas las fincas que fueron propiedad del difunto Don Gumersindo . De otro lado, se opone al recurso formulado por los demandados y solicita su desestimación, rebatiendo las alegaciones de ese recurso y dando por reproducidos los argumentos esgrimidos al interponer su propio recurso, destacando la mala fe con la que, según esa parte, habrían actuado los codemandados.

Los codemandados solicitan la revocación del fundamento de derecho cuarto y apartado g) del fallo de la indicada resolución, y que se declare en materia de costas que, de conformidad con el artículo 394 apartado 2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará los costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haberse dado una estimación o desestimación parcial de la demanda, sin apreciarse concurrencia de temeridad para imponer las costas solo a una de las partes, todo ello, en su caso, con imposición de costas de la alzada a la parte actora si se opusiere al recurso. Aduce básicamente que no se ha producido una estimación íntegra de la demanda, pues en el procedimiento se acepta y admite la excepción procesal por indebida acumulación de acciones lo que incide en la falta de legitimación del actor según el Auto de esta Sección 3a de 1 de marzo de 2011, por lo que en el fallo de la resolución se admite lo alegado por los demandados y se declara a Don Modesto (padre de los demandados Don Borja y Dona Eulalia ) como heredero abintestato del fallecido Don Gumersindo , al tener la condición de primo-hermano de éste.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen y resolución del recurso planteado por el actor, ha de adelantarse que la revisión de lo actuado conduce a su fracaso, por compartir este tribunal el criterio seguido por el juzgador de la instancia tanto con relación a la valoración de las pruebas practicadas que el mismo efectuó de un modo objetivo e imparcial, acorde con las reglas de la razón y la sana crítica, como en lo que concierne a la aplicación del Derecho por él realizada. De este modo, sin necesidad de reproducir en la presente resolución los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y en concreta referencia a las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene indicar, en primer lugar, que la primera de las pretensiones del mencionado actor fue la de declaración, como herederos abintestato de Don Gumersindo , del mismo y de sus hermanos Don Iván y Don Lorenzo , por lo que se opone a que, como sucede en la sentencia que recurre, esa declaración se efectué también a favor de Don Modesto , primo-hermano del expresado causante, al igual que los anteriores, que murió con posterioridad a dicho causante mas sin aceptar ni repudiar la herencia, alegando igualmente la imposibilidad de que los hijos del mencionado Don Modesto fueran herederos del repetido causante Don Gumersindo , en aplicación del artículo 954 del Código Civil , por ser parientes de este último más allá del cuarto grado en línea colateral. En segundo lugar, ha de ponerse de manifiesto que, como con acierto se senala en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y como tiene establecido la Sección 1a de esta Audiencia Provincial en Auto no 30/2008, de 25 de febrero de 2008 , "No pueden acogerse las alegaciones del escrito de oposición al recurso, porque si bien es cierto que el art. 1006 del Código Civil , que remite o transmite a los herederos del heredero, que murió sin aceptar ni repudiar la herencia, como es el caso, los derechos que tenía este antes de fallecer ( STS de 10-10-1996 ), la declaración de herederos abintestato debe hacerse teniendo en cuenta las personas con derecho a heredar en el momento del fallecimiento del causante, que es el momento de la apertura de la sucesión ( art. 657 del Código Civil ), siendo irrelevante su supervivencia en el momento de esta declaración y a los solos efectos de la misma, sin perjuicio de la transmisión de sus propios derechos hereditarios, entre los que se encuentra el de aceptar o repudiar los derechos en la herencia de su hermana dona Rita .

Lo que supone el derecho de transmisión hereditaria recogido en el precepto citado es una doble transmisión, de manera que los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido de su propio causante y transmitente y en la misma proporción que éste, una vez aceptada la herencia.

Piénsese que con la tesis del promotor del expediente se equipararía a los posmuertos con los premuertos, con lo que aplicándoles indebidamente el derecho de representación, los sobrinos heredarían por estirpes, concurriendo por mitad del caudal hereditario con el promotor, su tío, don Amadeo , sin tener en cuenta los derechos en la herencia de sus tías dona Raquel y dona Nuria , y al producirse una transmisión directa, supondría, por un lado, una aceptación parcial de la herencia de su causante inadmisible en nuestro derecho, al ser únicamente referida al "ius delationis" que forma parte de la misma, y por otro, la aceptación de la herencia objeto del derecho de transmisión, sin aceptar la del causante intermedio, a través del cual se transmite aquella, lo que tampoco es posible ( STS de 10-10-1996 )".

Por consiguiente, siendo hechos incontrovertidos el fallecimiento de Don Modesto con posterioridad al causante Don Gumersindo , así como que el referido finado ostentaba la misma condición de primo-hermano que el actor y hermanos de éste, siendo, por tanto, pariente del causante dentro del cuarto grado en línea colateral, la declaración de herederos que se lleva a cabo en la sentencia recurrida es plenamente conforme a Derecho y al referido criterio jurisprudencial. Sobre esta cuestión, atendiendo a las alegaciones del actor-apelante relativas a la imposibilidad de que Don Modesto , o los hijos de éste en virtud de su fallecimiento con posterioridad al causante, fueran declarados herederos abintestato, y más en concreto, sobre la interpretación y alcance del artículo 1.006 del Código Civil , merece destacarse lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9a, de 12 de noviembre de 2010, no 458/2010 , que expone de modo detallado las dos posiciones predominantes sobre esa materia: "Es muy clarificadora a estos efectos la SAP de Barcelona del 27 de noviembre de 1998 al senalar que "la teoría de la adquisición directa o de la doble capacidad, defensora de que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario, cuando éste ejercita positivamente el ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia); y, la teoría clásica, conforme a la cual, en la sucesión por derecho de transmisión, existen dos movimientos o pasos de los bienes: uno primero desde el primer causante a la masa - hereditaria del segundo causante- y otro segundo, desde esa masa hereditaria del transmitente ( art.1006 CC ) al transmisario que acepta las dos herencias.

El argumento central de la teoría de la adquisición directa, es el de la retroacción de la aceptación de la herencia hasta el momento de la muerte del primer causante, por tanto, sin pasar por la herencia del transmitente, pero el mismo deja de tener consistencia, desde el momento en que no es necesario que los transmisarios vivan en el momento de la muerte del primer causante, dado que el art. 1006 CC no exige tal requisito, sino sólo que sean herederos del transmitente, y por tanto que existan en el momento del fallecimiento de este último y no en el de la muerte del referido primer causante. Por tanto, la retroactividad de la aceptación referida en el art. 989 CC , entendemos quiere decir que el transmisario, al ejercitar el mismo derecho del transmitente (iús delationis, art. 1006 CC ), acepta la herencia dejando los bienes en la herencia del mismo con efectos retroactivos al momento de la muerte del primer causante. Otro argumento de la teoría de la adquisición directa, es la Imposibilidad de que el transmitente pueda ser heredero del primer causante, por haber fallecido (el transmitente), pero, ello no es así, pues el heredero es el transmisario que no adquiere directamente, sino a través de la herencia del transmitente (segundo causante), al ejercitar positivamente el derecho de aceptar. Así mismo se invocan otros argumentos de tipo fiscal, esto es, si han de someterse al pago del impuesto de sucesiones dos transmisiones o una sola, de todo punto inadmisibles, pues en la interpretación de un problema de derecho civil, no pueden incidir en absoluto las normas fiscales, sino al revés, pero también es cierto el criterio de la resolución de la DGRN 20-9-1967, que considera en el ámbito registral que no procede realizar ningún asiento previo de inscripción a favor del primer llamado porque éste no llegó a adquirir ningún derecho de propiedad sobre los bienes hereditarios sino solo un mero ius delationis, siquiera dicha resolución debe contemplarse en concordancia con el art. 20, párrafo último LH , que exige consten en el asiento registral las transmisiones intermedias, lo que claramente revela la realidad de una transmisión intermedia y no una sucesión directa del primer causante.

En cuanto a los argumentos en favor de la teoría clásica, la doctrina científica más reciente distingue entre argumentos de carácter teórico, de derecho positivo y de carácter práctico. Respecto a los argumentos de carácter teórico, la vocación respecto a la herencia del primer causante radica en el transmitente y no en el transmisario, el cual sólo tiene vocación respecto a la herencia del transmitente, pero si bien, si respecto al primer causante sólo tiene vocación el transmitente y no el transmisario, y la vocación no se transmite, sino únicamente el derecho derivado de ella y de la delación, no se explica técnicamente que el transmisario llegue a ser heredero directo del primer causante, pues mal puede suceder quien no tiene vocación, que es uno de los presupuestos de toda adquisición hereditaria. Luego si la vocación es la propia del transmitente, no puede dar lugar a que los bienes respecto a los que se ejercita el ius delationis pasen o hagan tránsito a un patrimonio distinto del sujeto que tiene la vocación y que no ha sido objeto de transmisión. En este sentido, es perfectamente asumible el argumento de algún autor cuando dice que la Ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella la herencia del primer causante) puesto que el primer causante no ha pensado en él ni lo ha nombrado en el testamento. Entre los argumentos de derecho positivo en a favor de la solución, ofrece la teoría clásica de la integración de los bienes del primer causante en la herencia del transmitente, están los siguientes: a). El art. 1006 CC precepto regulador básico del derecho de transmisión, que se refiere al mismo derecho que tenía el transmitente. Este derecho no es el de heredar de quien hubiera heredado el transmitente, sino en ejercitar el derecho con los mismos caracteres y efectos que tenía el derecho del transmitente. Esto significa que se trata del derecho del transmitente derivado de sus propias vocación y delación, y no de unas nuevas vocación y delación del transmisario, con lo cual llegamos por esta vía del derecho positivo a la misma solución que se acaba de apuntar desde el punto de vista técnico o teórico. Por tanto al ejercitar el transmisario el derecho del transmitente, se obtiene la misma consecuencia práctica que si el derecho lo hubiera ejercitado el transmitente, es decir que los bienes de la herencia del primer causante sé integren en la herencia del segundo causante, como si él mismo hubiera ejercitado el derecho, para desde esta herencia. hacer tránsito loe bienes al transmisario como heredero del propio transmitente; b) El art. 989 CC que regula el efecto retroactivo de la aceptación de herencia, sólo es posible interpretarlo marcando los dos pasos de la retroacción que se dan en la sucesión por derecho de transmisión- Así el transmisario no puede retrotraer su adquisición directamente hacia atrás, hasta el momento de la muerte del primer causante, pues en ese momento quizá ni siquiera existía, ni tenía una vocación ni una delación que le permitan fundamentar esa retroacción a tal momento anterior. El transmisario no puede ser considerado heredero en un momento en que la vocación y la dilación que subsisten corresponden al transmitente, sino que ha de serlo únicamente con referencia al momento en que él tenia el derecho, que es cuando falleció el transmitente. Para fundamentar la retroactividad desde la muerte del transmitente, hasta la muerte del primer causante, es necesario operar con la ínter mediación de la herencia del propio transmitente, que es quien tenía vocación y delación- desde la muerte del primer causante; c) El art. 20, párrafo último LH , constituye también un precepto que se mueve dentro de los parámetros de la teoría clásica de la sucesión por derecho de transmisión, al establecer lo siguiente: "Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los que aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas" según vimos anteriormente. Este precepto tiene mejor explicación desde la perspectiva de la teoría clásica de la integración de los bienes en la herencia del transmitente, que no desde la teoría de la adquisición directa. Ciertamente él citado párrafo no exige un tracto sucesivo ordinario o propiamente dicho en estos supuestos, al no establecer la inscripción previa y separada a favor del transmitente. Pero el precepto es bien claro respeto a la exigencia de que se hagan constar en la inscripción las transmisiones realizadas. Desde la perspectiva de la regulación del tracto sucesivo que contempla el art. 20 LH , el significado del párrafo que comentamos es que se haga constar en la inscripción la última transmisión a favor del transmisario, pero también la previa transmisión, que sólo puede ser la que deriva del primer causante hacia la herencia del segundo causante. En definitiva, el párrafo último del art. 20 LH , al regular este supuesto del llamado tracto abreviado, demuestra que hay aquí dos transmisiones sucesivas de unos mismos bienes, y no una sola transmisión que vaya directamente del primer causante hacia el transmisario. Los bienes han de pasar por la herencia del transmitente, y de ahí que el art. 20 LH exija que se haga constar la transmisión intermedia. Por, ello, se ha de descartar otra explicación de dicho precepto fuera del supuesto de tracto abreviado que el mismo regula, en consonancia con los demás párrafos del artículo, por lo que no cabe entender que se refiere á la transmisión del ius delationis, por un lado, y a- la supuesta transmisión directa del primer causante hacia el transmisario, ya que la Ley Hipotecaria se refiere aquí al tracto sucesivo abreviado de los bienes, lo que implica contemplar transmisiones sucesivas de unos mismos bienes.

Existen una serie de razones y consideraciones prácticas que demuestran la conveniencia de seguir la teoría clásica del derecho de transmisión. Es evidente que el transmisario no necesita existir en el momento de la muerte del primer causante, sino que basta que tenga existencia en el momento de la muerte del transmitente. Esto es claro teniendo en cuenta que el art. 1006 CC otorga el derecho de transmisión a los herederos del transmitente, por lo que basta que sean herederos de este último, es decir, que reúnan el requisito de existencia con referencia al momento de la muerte del transmitente y no del primer causante- Las soluciones que ofrece la teoría clásica a los problemas de las incapacidades relativas derivadas de ser notario, confesor o tutor del primer causante, encuentran mejor explicación desde la teoría clásica. Lo mismo ha de decirse respecto a la indignidad sucesoria del transmisario, pues sería una desigualdad para el transmisario que hubiera incurrido en causa de indignidad respecto al primer causante, que éste no hubiera podido remitir en documento público la indignidad del transmisario, al no contar para nada con él como heredero suyo- Los problemas de la colación y de la obligación de colacionar tienen también mejor explicación, sobre la base de que han de colacionarse las donaciones recibidas del primer causante por el transmitente y de que no han de colacionarse las recibidas por el transmisario de dicho primer causante. El supuesto de, pluralidad de transmisarios, y la naturaleza de la atribución conjunta e indivisible, a favor de los mismos, tienen cumplida explicación, partiendo de que se trata de ejercitar el mismo derecho unitario que tenía el transmitente respecto al primer causante y no unos llamamientos directos de los transmisarios en relación con la primera herencia. Las relaciones de la sucesión por derecho de transmisión con el problema de los acreedores tanto del primer causante, como de los del transmitente y los del transmisario, ofrecen mejor explicación, acudiendo a la argumentación de la teoría clásica del doble paso de los bienes, que impide que se defrauden los derechos de los acreedores, respectivos, y permite ordenar adecuadamente la regulación de los distintos supuestos. El posible conflicto entre derecho de transmisión y sustitución vulgar establecida por el primer causante, tiene mejor solución partiendo de la teoría clásica, pues la preferencia del derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar puede fundamentarse en que, al ejercitar positivamente el transmisario el ius delationis, determina que los bienes queden integrados en la herencia del transmitente, como si éste mismo hubiese aceptado, excluyendo así la sustitución vulgar establecida por el primer causante para el supuesto de que dicho transmitente no hubiese podido aceptar.

La sucesión de los herederos del legatario cuando aceptan en su nombre el legado establecido por el primer causante, confirma la explicación ofrecida por la doctrina clásica del derecho de transmisión. Los derechos del cónyuge viudo del transmitente reciben adecuada protección partiendo de la teoría clásica. La necesidad de dar una solución clara al título adquisitivo del transmisario con referencia a su causante inmediato, que es el transmitente y no el primer causante, configurándolo como titulo testamentario ab intestato atendiendo al mismo y no al primer causante, constituye un argumento más en favor de la teoría clásica. A la vista de ambas teorías, estimamos que tango desde el punto de vista del derecho positivo, como desde el práctico, la integración de los bienes de la primera herencia en la segunda, para que los adquiera el transmisario es una solución más rigurosa que, soluciona mejor la problemática del derecho de transmisión.".

Siendo claramente mayoritaria la teoría clásica o de la doble transmisión en la denominada pequena jurisprudencia, siendo ejemplo de ello el AAP de Badajoz de 10 de septiembre de 2009 "produciéndose así sucesivas transmisiones, la primera, del causante inicial, D. Amadeo , a los llamados a su herencia (sus hermanos Da Araceli, D. Juan Ignacio, y Da Rosaura), y así sucesivamente, cada uno de los hermanos citados a sus propios herederos, que no adquieren del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de sus respectivos causantes, tal como exponen con todo detalle los autos de la Audiencia Provincial de Granada (secc. 3a), de 22-9-1997 , y de Toledo (secc.1a) de 4-4-2000 .".

El AAP Santa Cruz de Tenerife de 25 de febrero de 2008 -sic, ya resenado ut supra-

El AAP de Guadalajara de 12 de noviembre de 2007 " AP Tarragona, Sección 3a, A de 31 Jul. 2002 , que reitera que toda la sistemática del Código Civil sobre la vocación y delación hereditarias conduce a la mencionada solución, ya que, fallecida una persona, se abre su sucesión (artículo 657 ) y se produce la vocación o llamamiento abstracto y general a todos los posibles herederos en ese momento, seguida de la delación u ofrecimiento concreto de la herencia a los mismos, que adquieren así el «ius delationis» o derecho de aceptar o repudiar la herencia, de modo que la declaración de herederos abintestato comprenderá a quienes estuviesen afectados por la vocación y delación en el tiempo de la muerte del causante, que es el momento de apertura de la sucesión, al margen de que éstos puedan haber fallecido cuando se promueve el expediente. Glosa la mencionada resolución el Auto de la Audiencia Provincial Sevilla (sec. 6a), de 24 May. 1999 , el de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sec. 48), de 17 Ene. 1991, el de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 Mar. 1997 y el de la Audiencia Provincial de Navarra (sec. 3a), de 11 May. 1999; explicitando igualmente la A.P. Tarragona que no puede aceptarse el argumento consistente en que el «ius delationis» adquirido por los herederos superstites del de cuius se extinguió cuando éstos fallecieron, toda vez que, al no haber aceptado ni repudiado la herencia, el artículo 1006 del Código Civil determina que ese derecho se transmite incólume a sus propios herederos -el denominado «ius transmisionis»-, produciéndose así una doble transmisión, la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante...".

La SAP Guadalajara de 25 enero 2006 , "el artículo 1006 del Código Civil determina que ese derecho se transmite incólume a sus propios herederos -el denominado «ius transmisiones»-, produciéndose así una doble transmisión, la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante.".

La SAP de Almería de 9 de junio de 2000 "Al Ejercitar el transmisario del derecho del transmitente, se obtiene la misma consecuencia práctica que si el derecho lo hubiera ejercitado el transmitente, es decir que los bienes de la herencia del primer causante se integren en la herencia del segundo causante, como si él mismo hubiera ejercitado el derecho, para desde esta herencia hacer tránsito los bienes al transmisario como heredero del propio transmitente.".

Y la SAP Sevilla, sección 6a, de 24 de mayo de 1999 , conforme a la cual "el transmisario es heredero del transmitente y no del primer causante, lo que se hereda es el derecho de aceptar la herencia del primer causante."

Sentado lo anterior, en el caso ahora enjuiciado concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 1.006 del Código Civil , siguiendo este tribunal, a diferencia de lo aducido por el actor-apelante, y sin desconocer la inexistencia de criterio unánime en la jurisprudencia, no la teoría de la doble capacidad sino la denominada teoría clásica de la doble transmisión, mayoritaria entre las Audiencias Provinciales, como se acaba de resenar, de manera que ha de mantenerse la declaración de heredero abintestato de Don Modesto , al haber fallecido con posterioridad al causante Don Gumersindo y encontrarse dentro de los límites indicados en el artículo 954 del Código Civil , sin perjuicio de la transmisión por aquél a sus herederos del derecho de aceptar o repudiar la herencia que no ejercitó en vida, como integrante de la masa hereditaria de la persona a quien se sucede, existiendo por tanto dos diferentes sucesiones "mortis causa": la sucesión en el «ius delationis» y la ulterior sucesión en la herencia del primer causante.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la parte demandada-apelante, ha de prosperar, pues, como senala dicha parte y se ha constatado además por la misma postura procesal del actor-apelante al interponer recurso de apelación, es precisamente la declaración que la sentencia recurrida efectúa de Don Modesto como heredero abintestato de Don Gumersindo la que supone que la estimación de la demanda no sea total sino parcial, al no prosperar totalmente la pretensión formulada en la demanda, apreciándose además en el presente caso dudas de Derecho, por las diferentes posiciones doctrinales existentes sobre la interpretación y alcance del artículo 1.006 del Código Civil , puestas de manifiesto en el precedente fundamento), por lo que debe revocarse el pronunciamiento condenatorio en costas que se efectúa en la sentencia recurrida, no imponiéndose las mismas a ninguna de las partes, en aplicación del párrafo primero del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso formulado por el actor y la estimación del interpuesto por la parte demandada, revocándose parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la citada parte al pago de las costas de la primera instancia, no haciéndose expresa imposición de ellas a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación, sin que tampoco haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, no obstante la desestimación del recurso del actor-apelante, por la ya indicada apreciación de dudas de Derecho ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos el recurso interpuesto por Don Amadeo .

2o. Estimamos parcialmente el recurso formulado por los codemandados Don Artemio , Dona Dolores , Dona Eulalia y Don Borja .

3o. Revocamos la sentencia apelada en el único sentido de de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de los codemandados-apelantes al pago de las costas de la primera instancia y no haciéndose expresa imposición de ellas a ninguna de las partes, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación.

4o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir por el apelante-demandante D. Amadeo y la devolución del constituido por los apelantes-demandados, a los que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.1-3o de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-