Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1350/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 173/14

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1350/2012

JUICIO Nº 636/2012

En la Ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) nº 636/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoDª Santiaga que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARGARITA ZAFRA SOLIS. Es parte recurridaDª Encarnacion , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D FELIX GARCIA AGÜERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de junio de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por doña Santiaga , frente a doña Encarnacion DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquélla con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de abril de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la acción real de reclamación de una porción de terreno que la actora identifica en su demanda y que viene siendo ocupada por la demandada, ejercitada al amparo del Art. 41 de la LH en relación con el Art.338 del CC , se alza el presente recurso de apelación que de forma reiterativa y confusa articula en los siguientes motivos: 1) Contradicción de la sentencia apelada. 2) Infracción de Art. 442.2 de la LEC . 3) Incongruencia de la sentencia. 4) Infracción de los Arts. 38 y 41 de la LH y de la jurisprudencia emanada de los mismos. 5) Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los informes periciales obrantes en autos y testifical practicada. 6) Infracción del Art. 210.1 en relación con el 214 de la LEC . 7) Infracción del principio del vencimiento objetivo en lo referente a los recursos de reposición presentados por la parte demandada que fueron desestimados. 8) Infracción del Art. 210.2 de la LEC .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto respecto de los tres primeros y aún admitiendo que la demandada no formuló de modo expreso ninguno de los motivos de oposición del Art. 444.2 de la LEC , sin embargo planteada la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la demandante y consiguiente falta de acción por carecer de titulo suficiente para el ejercicio de la presente acción, al pretender una mayor cabida de la finca de su propiedad tomando como referencia un plano catastral y no los datos que aparecen en su titulo registral, se evidencia que la juzgadora de instancia venía obligada, precisamente a fin de no incurrir en incongruencia omisiva, a examinar dicha excepción y, consiguientemente, a comprobar si el actor con base a su título de propiedad está legitimado para el ejercicio de la presente acción del Art 41 de la LH , todo ello sin olvidar que la tesis que sustenta la demandada de que la finca registral que abarca el titulo de la actora no abarca ni es la que posee aquella, que además sostiene que le pertenece por título hereditario, tiene cabida en el nº 4 del Art 444.2 antes citado.

La excepción de falta de legitimación ad causam de la actora afecta al título de propiedad en el que sustenta su pretensión de manera que una vez estimada la misma se pone de manifiesto que aquella carecía de acción y consiguientemente que su reclamación es injusta e infundada o lo que es lo mismo que no tenía derecho a obtener lo pedido. No cabe, pues, hablar de incongruencia alguna.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria deben correr los dos restantes motivos de recurso, que resumidamente se comprenden en uno solo y que atañen a lo que ha sido objeto de debate y discusión en el presente procedimiento, esto es determinar si con la prueba practicada quedó o no acreditado que la porción de terreno situada al norte de su propiedad en donde se hallan ubicados cuatro cuartillos trasteros y varias instalaciones de publicidad que viene utilizando la demandada desde hace varios años está comprendida y amparada por el título de propiedad aportado con la demanda.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en su sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada en el rollo de apelación 282/07 ' sobre el procedimiento antes denominado del Art. 41 de la LH , hoy previsto en el Art. 250,1 , 7º de la LEC . EDL2000/77463, ha habido abundante jurisprudencia sobre todo menor y así es sabido, que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos del Art. 41 de la LH que se tramita hoy por el cauce del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el Art. 250.1.7 de la LEC EDL2000/1977463, tras la modificación operada en el precitado Art. 41 por la Disposición Final 9ª de la LEC EDL2000/1977463 es un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, concediendo fuerza ejecutiva provisional a los asientos del Registro que quedan así equiparados a una resolución provisoria, y producen si no hay contradicción, plenos efectos ejecutivos, por lo que con su ejercicio se pretende y no es otra su finalidad, conseguir un resultado de hecho idéntico al que se lograría con la ejecución de la sentencia que se hubiera obtenido de haber ejercitado con éxito en la vía ordinaria una acción real entre las que se incluye como mas característica la reivindicatoria. La acción derivada pues del precitado Art. 41 de la LH no es otra cosa que una consecuencia mas del principio legitimador contenido en el Art. 38 de la misma LH que presume la posesión del derecho real inscrito en favor del titular que en el asiento aparece como tal, al decir que se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a quien en ellos aparece como titular en la forma que determina el asiento respectivo, presunción iuris tantum de concordancia entre la realidad extraregistral y la registral que no impide laoposición si bien por unos motivos determinados y concretos. Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada pues son necesarios al concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradicción, b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación, c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición que el repetido Art. 41 recoge la naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor. En definitiva, lo que sí aparece fuera de toda duda, y así debe resaltarse por su importancia en la presente litis, es la sumariedad, lo que provoca que la apertura de una fase cognitiva abreviada, caracterizada por la inversión del contradictorio, no tiene por objeto, ni el procedimiento en general, declaraciones de derechos, ni pueden examinarse cuestiones complejas, que excedan de su ámbito propio, especial y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión, examen y decisión en el juicio declarativo ordinario que corresponda, que queda abierto, pues la resolución o sentencia que se dicte no produce la excepción de cosa juzgada material. En este procedimiento hipotecario se tutela el derecho inscrito y para ello la finca debe estar perfectamente delimitada, apareciendo la finca de la que es titular registral el promotor plenamente identificada con la detentada por el contradictor, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cuál sea ésta en la realidad física y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo que corresponda, ya que la presunción de exactitud registral del Art. 41 LH no se extiende a garantizar datos o circunstancias materiales o de puro hecho, de manera que la protección conferida al titular de un derecho real inscrito, por el Art. 41 LH , queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble. La inscripción en el Registro no garantiza más que la entidad jurídica y no las características físicas de la finca, según constante jurisprudencia, es necesario establecer los verdaderos límites que han de determinar la extensión de las respectivas propiedades. La existencia de una falta de delimitación suficiente de la finca reivindicada obsta por si mismo al éxito de la acción real ejercitada, necesitada de un objeto, la finca bien deslindada de las inmediatas. La presunción posesoria consagrada en el artículo 38 de la LH no puede favorecer aquellos casos, en que aparece una contradicción en las inscripciones, una inexactitud en cuanto a los linderos de la finca que se pretende reivindicar, por el procedimiento abreviado del artículo 41 de la LH , pues, como tantas veces se ha dicho, el Registro no ampara la realidad física de las fincas inscritas, y es al promotor a quien corresponde probar la plena identidad entre la finca reclamada y la inscrita.'

CUARTO.-Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos se evidencia que el recurso estudiado debe ser desestimado, por cuanto todas las alegaciones que efectúa el recurrente parten de una premisa que en modo alguno ha quedado acreditada, cual es que la porción de terreno litigiosa no consta que le perteneciera ni que forme parte de la finca que aparece inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad. En efecto, en el caso de autos, tras nuevo estudio de lo actuado a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal 'ad quem', no es de apreciar error alguno en la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, ya que consta acreditado con las periciales practicadas y testifical del primo de la actora Sr. Cirilo que la parcela pretendida por aquella excede de la superficie de 479 m2 que consta inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, único dato que puede tenerse en cuenta en orden a la reclamación que formula y no el plano catastral en el que se basa el perito Sr. Ignacio para emitir a su instancia su informe pericial, que al no tener en cuenta los datos registrales no puede ser valorado ni tenido en consideración, todo ello al margen de que, de una parte, tampoco se ha tenido en cuenta el hecho de que al parecer incluso la superficie de su propiedad se vio reducida al serle expropiada parte de la misma para la construcción de una autopista (ver declaración del testigo), y, de otra, el contenido del informe pericial emitido por el perito Sr. Rogelio a instancia de la demandada en el sentido de que de aceptar la tesis de la actora su finca registral tendría una superficie de 740,57 m2 una vez descontadas las expropiaciones de la Autopista AP-7, esto es un 76,82% más de la superficie escriturada. En su virtud, en modo alguno puede tenerse por probado que dicha porción de terreno está integrada y forma parte de la finca registral del demandante, ni que el plano topográfico que aportó responda a la realidad registral de su propiedad, pues para ello se precisaría un deslinde con los demás colindantes, confrontando su título de propiedad con los de los demás, lo que deberá dilucidarse, en su caso, en procedimiento distinto del que nos ocupa.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria deben correr el resto de los motivos de recurso relativos a la infracción del Art. 210. 1 y 2 de la LEC . y del principio objetivo del vencimiento en materia de costas en relación con la desestimación in voce de los recursos de reposición interpuestos también in voce por la parte demandada en el acto de juicio, habida cuenta que como se dijo en el Auto resolutorio de la solicitud de aclaración / rectificación de sentencia, que se acepta en esta alzada y da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias, dicha solicitud es extemporánea, ya que el planteamiento de la cuestión incidental se efectuo in voce y se resolvió tambien in voce, siendo por ello éste el momento en el que comenzó a contar el plazo para instar la correspondiente aclaración y no el del dictado y notificación de la sentencia, en la que evidentemente no se aludió a dicho incidente, máxime cuando la recurrente no realizó entonces, momento procesal oportuno, alegación alguna en materia de costas.

SEXTO.-La desestimación de los recursos conlleva la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el deposito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso estudiado contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, de fecha 19 de junio de 2012 , en los autos de juicio verbal del Art. 41 de la LH nº. 636/2012 , de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada. Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.