Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 273/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00173/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 273/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 325/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

D. Matias Soria Fernández Mayoralas

D. Jose Francisco López Pujante

D. Rafael Ruiz Giménez

Iltmos. Sres. Magistrados

SENTENCIANº. 173/2014

En la ciudad de Cartagena, a treinta de septiembre de dos mil catorce

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº. 325/2012 -Rollo nº 273/2014-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Javier, entre las partes: como parte actora, D. Sixto y Dª. Genoveva , representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. José Augusto Hernández Foulquie y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Valdés Albistur, y como parte demandada D. Juan Ramón y D. Alexis , representado/a por el/la Procurador/a del los Tribunales D./Dª. Josefa Garcerán Martínez y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Pardo Ruiz. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº. 342/2012, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se desestima íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Foulquie, e nombre y representación de Don Sixto y Doña Genoveva contra Don Juan Ramón y Don Alexis .

Debo absolver y absuelvo a Don Juan Ramón y Don Alexis DE LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN LA DEMANDA

Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento a Don Sixto y Doña Genoveva '.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sixto y Dª. Genoveva exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 30 de septiembre de 2014 su votación y fallo.

Tercero :En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Basa la demandante su recurso de apelación, en síntesis, en que no ha existido fuerza mayor, refiriéndose en el motivo primero al volumen de agua de lluvia que ' en ningún caso superó los 50 litros por metro cuadrado'; que ' el vehículo, aún cuando fue arrastrado, no fue volcado, ni volteado' y que no fue ' algo súbito y brutal de fuerza incontenible, sino con una riada de la suficiente entidad como para arrastrar pero no volcar un vehículo'.

En el motivo segundo, titulado ' la verdadera causa del fallecimiento', se atribuye el suceso luctuoso 'a la acción de los demandados' por razón de la construcción del embalse donde se hundió el turismo, mencionando que ' la corriente de agua llegaría hasta las rodillas, es decir, unos 40 cm de altura...una mínima medida de precaución, un mínimo talud, habría impedido que el coche hubiera caído en el embalse...'

En el motivo tercero, se analiza la prueba practicada, concluyendo con que el embalse se realizó ' en una ubicación en que se hizo para aprovechar una escorrentía de agua', insistiendo en ' dos fueron los factores que provocaron la muerte de la hija de mis mandantes. En primer lugar la ubicación del embalse y la ausencia de un perímetro elevado del mismo o de cualquier otra medida que impidiera la precipitación en el mismo'. Por otro lado, menciona la ilegalidad administrativa de la construcción del embalse, disintiendo de la sentencia de primera instancia por entender que, si se hubiera efectuado 10 metros más lejos de la carretera, sí se hubiera evitado el fallecimiento pues ' la propia orografía del terreno que se aprecia en el plano de la Confederación desmiente la tesis del Juzgador a quo, puesto que la concreta ubicación del lugar, sirve para apreciar que ese punto es el final del cauce, cauce que no existe 10 metros después'. En definitiva, estima que ' la principal, sino exclusiva causa del fallecimiento se debió a la concreta ubicación del pantano en el sitio en el que estaba, así como su forma de construcción a ras del suelo, sin ninguna medida de precaución que impida la precipitación en el mismo'.

En el motivo cuarto, titulado 'En relación con la falta de legitimación activa', se explica que en el finiquito expedido por el Consorcio de Compensación de Seguros se insertó una 'cláusula genérica' de tal forma que ' en el peor de los casos, se podría haber detraído como efectivamente cobrada una parte de indemnización que resultaría procedente', considerando que ' la renuncia de acciones ha de ser interpretada necesariamente, desde le punto de vista más limitado y restringido...', considerando que ' el pago del Consorcio tiene un origen legal y reglado' que no debe afectar a la acción ejercitada.

En el motivo quinto, se argumenta la improcedencia de condenar en costas a los demandantes refiriendo ' razones y motivos de justicia y humanitarios' y a 'situaciones personales', estimando que se debe atender a la tragedia por ellos padecida, que no podrán olvidar.

Frente a esto, la demandada argumenta, resumidamente, el carácter de fuerza mayor con que debe calificarse el suceso acaecido atendiendo al volumen de agua caída que ocasionó la riada, calificada por el Consorcio de Compensación de Seguros como suceso 'extraordinario' y a las concretas circunstancias que rodearon al desgraciado suceso, con mención a la decisión tomada por la fallecida de continuar la marcha por una carretera cortada antes que detenerse. Igualmente, refiere las concusiones periciales en cuanto a las características del embalse y a que el mismo resultado fatal se hubiera producido estando el embalse construido 10 metros más lejos.

Segundo.- 'Ab initio', se constata la legitimación activa de los demandados para reclamar por su condición de progenitores herederos de la víctima frente a los ahora demandados que construyeron la balsa; sin que tal condición pueda verse modificada por el contenido de consideración recogida en el párrafo segundo del 'finiquito' presentado a la firma por el Consorcio de Compensación de Seguros (folio 424 de autos). En el este párrafo consta una 'renuncia' frente al referido Consorcio, no frente a terceros: '...considero canceladas definitivas y absolutamente las responsabilidades económicas que puedan derivarse para el Consorcio de Compensación de Seguros...me comprometo, en consecuencia, a renunciar tan ampliamente como en derecho haya lugar a toda acción, derecho o indemnización que pudiera corresponderle contra el Consorcio de Compensación de Seguros...';recogiéndose, a continuación, la efectividad de una subrogación de derechos y acciones a favor del consorcio .

Pero además de que tal documento, redactado por el Consorcio, no se haya fechado ni firmado por los demandantes, resulta que tampoco consta su aprobación por el Consorcio de Composición de Seguros, requisito exigido en su párrafo cuarto para ' la efectividad de este preacuerdo', debiéndose concluir con que tal documento no expresa ni contiene una verdadera declaración de voluntad de los demandantes por la que hubieran renunciado al ejercicio de la correspondiente reclamación contra los ahora demandados; debiéndose recordar que tal declaración de voluntad, que implicaría el abandono unilateral de derechos, habría de ser clara, precisa, e indubitada, extremos que no concurren en el caso de autos.

Tercero .- Ejercitada en primera instancia una acción de responsabilidad extracontractual 'ex' art. 1902 del Código Civil , se dictó sentencia desestimatoria en la primera instancia por apreciar 'fuerza mayor' en el resultado fatal acaecido; fuerza mayor que, 'ex' art. 1105 del Código Civil , supone la imposibilidad de hacer responsables a los demandados por razón de la imprevisibilidad e inevitabilidad del mortal resultado y que, definitiva, impide reprocharles su actuación (la construcción de la balsa) por no poderse establecer el necesario y exigible nexo causal entre tal quehacer y el triste fallecimiento sucedido que no les puede ser imputado. Igualmente, al final del fundamento de derecho tercero de la sentencia se hace referencia a que ' tampoco aparece vínculo alguno con la conducta llevada a cabo por los demandados, pues aún cuando el pozo se encontrare a la distancia reglamentaria y estuviere provisto de talud, la consecuencia fatídica hubiera sido la misma'. Para comprender el sentido desestimatorio al que se ve abocado el recurso, y en relación con la acción imputada a los demandados consistente en la construcción de una balsa a 15 de metros de la carretera y no a 25 metros, hemos de recordar, como destaca la sentencia núm. 650/2005, de 6 de Septiembre, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial que, por conocida, se obvia su cita, que la creación de un riesgo no es elemento suficiente por sí mismo para decretar la responsabilidad, requiriéndose para ello ' lo que se ha venido llamando un reproche culpabilístico, que ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.'

Cuarto .- De acuerdo con la expuesto, no cabe atribuir responsabilidad civil a los demandados, propietarios de la balsa de agua donde fue a parar, arrastrada por un torrente de aguas pluviales, el turismo conducido por la Sra. Genoveva . Así, deben darse por reproducidas las consideraciones jurídicas obrantes en la sentencia de primer grado.

No siendo discutida la fuerza que llevaba la corriente de aguas pluviales con la que consiguió arrastrar el turismo desde la carretera hasta el embalse; su construcción a 15 metros de la calzada en lugar de a 25 metros (10 metros más lejos, aguas abajo) y su consiguiente ilegalidad administrativa, no impide apreciar un caso de fuerza mayor pues, aún cuando la balsa se hubiera situado a 25 metros de la carretera, aún en ese supuesto, también se habría desencadenado el resultado fatal. Se insiste por el recurrente en tal hipótesis afirmando que ' la propia orografía del terreno que se aprecia en el plano de la Confederación desmiente la tesis del Juzgador a quo, puesto que la concreta ubicación del lugar, sirve para apreciar que ese punto es el final del cauce, cauce que no existe 10 metros después'. Sin embargo, tal alegación no viene acompañada de la necesaria prueba pericial que, 'ex' art. 335 de LEC , hubiera aplicado los correspondientes conocimientos técnicos a la orografía del terreno para aseverar tal conclusión. Por el contrario, en el informe técnico elaborado por el ingeniero Sr. Segismundo se constata que, tras examinar la orografía de la zona en su apartado 1.6 (página 4 de 5), ' la balsa de riego está construida en una zona que por su características orográficas (zona de vaguada), cuando llueve de forma torrencial y abundante, las aguas provenientes de las cotas más altas circulan por esa zona, de hecho justo a esa altura la carretera F-29 tiene un badén que permite el paso del agua sin provocar retención de la misma'. Por tanto, no consta ni alegado ni probado la existencia de un concreto accidente orográfico existente entre el lugar de la balsa y 10 metros más abajo, como por ejemplo, una elevación del terreno u otro obstáculo insuperable para la correntía de aquel día que hubiera impedido a las aguas continuar arrastrando al turismo ocasionando el mismo desenlace fatal. Así, en el referido informe se concluye que ' El hecho de que la balsa de riego hubiese estado emplazada a 25 metros de la carretera F-29, no implica que el vehículo acabara de igual forma en el interior de la balsa(hemos de entender que ' el vehículo no acabara de igual forma') debido a la virulencia de la corriente de las aguas de ese día en cuestión, así como todo el material de arrastre que llevaba'.

Por otro lado, se alega por los recurrentes 'ausencia de un perímetro elevado del mismo o de cualquier otra medida que impidiera la precipitación en el mismo'. Pero en el mentado informe técnico, tras examinar las ' características técnicas y constructivasde la balsa' y los ' criterios de diseño de un embalse' respecto del cual ' no existe una normativa técnica específica que regule la construcción de balsas de riego, aunque sí alguna bibliografía recomendada', se concluye con que ' No posee ninguna deficiencia constructiva', refiriéndose expresamente a que sí existía una sobreelevación o resalto de 50 centímetros alrededor de la balsa (' El talud es muy bajo, de 0,5 metros aproximadamente sobre la rasante del terreno, no existiendo ninguna reglamentación técnica que haba referencia a la altura mínima del talud en balsas de riego'). Además, ' posee un vallado perimetral el cual tiene como único objeto impedir la entrada de personas y animales de forma voluntaria a la balsa de riego,, impidiendo así su acceso y posibles ahogamientos. Se da la circunstancia en este caso particular de la presencia de otra valla en el perímetro de la parcela, con lo que cuenta con doble vallado'.

En definitiva, hubo fuerza mayor en la causación del fatídico accidente mortal ocasionado por razón de la avenida de aguas que arrastró al turismo; suceso calificado por el Consorcio de Compensación de Seguros ' Inundación Extraordinaria' según la documental aportada, lo que le llevó a considerarlo como 'hecho consorciable' en aplicación del art. 6.1 a) del Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros) donde se incluyen, además de la citada inundación extraordinaria: 'Los siguientes fenómenos de la naturaleza: terremotos y maremotos, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos'; sin que en la acción (la construcción de una balsa a 15 metros de la carretera ) y en la correlativa omisión (la no construcción de la misma 10 metros más abajo) de los demandados se aprecie culpabilidad que permitiera atribuirles responsabilidad por el falta desenlace.

Quinto .- Finalmente, frente a la condena en costas de la primera instancia, el recurrente alega 'razones y motivos de justicia y humanitarios' así como a las 'situaciones de carácter personal' estimando que se debe atender a la tragedia por ellos padecida.

Pero, como recuerda el apelado en su escrito de oposición al recurso, los Tribunales están sometidos al imperio de la Ley y, por ende, al criterio del vencimiento recogido en el art. 394 de la LEC . En efecto, la actual Ley de Ritos continúa estableciendo como norma general el principio del vencimiento, imponiendo las costas al litigante vencido, con la salvedad de que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso le impone la obligación de razonarlo en la Sentencia o Auto que las imponga. Ciertamente, el legislador del 2.000 ha desaprovechado la oportunidad de orientar sobre el criterio que desplaza el principio general de imposición, si bien en un afán, al parecer, de precisión no habla ya de 'circunstancias excepcionales' a valorar en cada caso concreto, sino de serias 'dudas de hecho o de derecho'. La amplitud del concepto 'circunstancias excepcionales' que requería el art. 523 LEC de 1881 deja paso a las dudas fácticas o jurídicas, limitando el arbitrio judicial, pretendiendo una mayor seguridad jurídica a la hora de la imposición para evitar los problemas generados por la disparidad de criterios al respecto.

De esta forma, no habiéndose acreditado la existencia de serias dudas de hecho ni de derecho, de conformidad con el art. 394 LEC , procede confirmar la condena a la parte demandante al pago de las costas procesales. Y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 LEC en relación con el citado art. 394.1, al ser desestimado el recurso, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto y Dª. Genoveva , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº 325/2012, confirmamos la misma, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.