Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 165/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00173/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 165/15
NÚMERO 173
En OVIEDO, a veinticuatro de junio de dos mil quince , la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Doña Nuria Zamora Pérez, Presidenta, Don Jose Luis Casero Alonso y D. Eduardo
García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 165/15 en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1001/13, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por D. Carlos Manuel ,
demandante en primera instancia contra SANITAS S.A. Y D. Alonso , demandados en primera instancia,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Oviedo se ha dictado Sentencia de fecha diez de febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formalizada por Don Carlos Manuel frente a Don Alonso y SANITAS S.A., condeno a los demandados, solidariamente, a abonar al actor 4.980,02 euros y a SANITAS S.A. a abonar, además, 4655 euros, incrementadas las cantidades a cargo de la aseguradora con el interés legal del dinero vigente en la fecha del siniestro incrementado en un cincuenta por ciento, que será del veinte por ciento transcurridos dos años.

No se realiza condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día dieciséis de junio de dos mil quince, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Manuel , formuló demanda frente a Sanitas SA y D. Alonso , médico especialista en oftalmología, en la que en base a los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , instaba la indemnización de los menoscabos físicos que sufre en el ojo derecho, afecto de una importante pérdida de visión, como consecuencia del golpe que recibe en él el 23 de octubre de 2.011.

Según dicho litigante, al día siguiente de sufrir el percance y como consecuencia de las molestias y dificultades de visión que padecía en ese ojo, acude al servicio médico de urgencia del 'Centro Médico de Asturias', establecimiento asistencial cuyos servicios tiene concertados Sanitas, mutua médico-sanitaria, con la que el demandante tiene suscrito contrato de asistencia sanitaria.

En ese servicio de urgencia se hace un primer diagnóstico a su dolencia calificándola de 'Fotopsias', remitiéndole al especialista en oftalmología, el doctor Alonso , quien le examina esa misma tarde, recogiendo como impresión diagnóstica 'hemorragia vítrea consecutiva a traumatismo deportivo'. Le receta Varidasa y Tilavist y le recomienda reposo físico, señalando la nueva visita el 7 de noviembre de ese año. En esa segunda consulta, de la que no hay documentación escrita, le pauta la realización de una ecografía y le cita para el siguiente día 21 de noviembre. La ecografía se lleva a cabo el 10 de noviembre recogiendo como resultado: 'se observa una banda ecogénica de morfología ondulada y que se moviliza con los cambios posturales de la mirada. Posteriormente acaba en vecindad del nervio óptico. En principio el comportamiento de la imagen se orienta más hacia un desprendimiento vítreo, siendo menos probable que se trata de desprendimiento parcial de retina'.

Dado que el demandante seguía notando pérdida de visión, en lugar de volver a la consulta del doctor Alonso y exponer la problemática que sufre, decide consultar a otro especialista y así el día 14 de noviembre de 2.011, acude al Instituto Oftalmológico Fernández Vega, en donde se le realizan nuevas exploraciones y ecografía y se le diagnostica 'desprendimiento de retina superior con afectación macular', indicando la necesidad de intervención quirúrgica inmediata, que se lleva a cabo el día siguiente 15 de noviembre.

La evolución del postoperatorio fue satisfactoria, si bien según el especialista que le atendió le ha quedado una limitación de visión en el ojo derecho de 0'2.

Partiendo de esos hechos, el demandante imputa al doctor Alonso una negligencia profesional de la que derivaría los menoscabos físicos que ahora presenta y que concreta en pérdida de agudeza visual, cuadrantanopsia nasal inferior y superior, secuelas que le suponen una limitación parcial permanente para el desarrollo de su actividad profesional de API, teniendo reconocida una minusvaloración del 46%.

Considera, el demandante, que el oftalmólogo, ante la hemorragia vítrea que presentaba y que le impedía ver el fondo del ojo, debió realizar un seguimiento diario de su dolencia, al menos durante los tres o cuatro primeros días, indicando, de inmediato la práctica de una ecografía que le hubiera permitido conocer el alcance real de la lesión y en consecuencia determinar el tratamiento curativo a seguir. En definitiva, el reproche de culpabilidad que dirige al profesional sanitario, lo hace desde una doble vertiente. De un lado por no haber hecho uso de los medios de diagnóstico que tenía a su alcance y de otro por un error de dicho diagnóstico derivado de la omisión de esos medios. Imputación de responsabilidad rechazada por los demandados, en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Valora que, efectivamente hay una negligente actuación del profesional médico, si bien esa falta de diligencia no la ubica en la fase apuntada por la parte actora. No considera que se produzca en la intervención inicial, sino cuando conocido el resultado de la ecografía practicada el 10 de noviembre omite ponerse en contacto con el paciente, anticipar la consulta señalada para el día 21 de noviembre y reiterar la práctica de ecografías con las que poder descartar la existencia del desprendimiento de retina. El momento cronológico en el que la juzgadora de instancia ubica la mala praxis médica le lleva a no poder establecer el necesario nexo de causalidad entre la actuación del demandado y el resultado dañoso que objetiva el Sr. Carlos Manuel , lo que le lleva a minorar de forma sustancial la indemnización a satisfacer. Sentencia apelada por todos los litigantes.



SEGUNDO.- Razones de naturaleza sistemática aconsejan examinar en primer lugar el recurso de apelación articulado por D. Alonso , pues de estimarse el mismo haría decaer la pretensión del demandante, siendo innecesario examinar el recurso por él formulado, así como el articulado por Sanitas, salvo en lo que se refiere al análisis de la actuación del profesional médico que será objeto de estudio conjuntamente con el del doctor Alonso .

Es doctrina jurisprudencialmente consolidada que la actividad del profesional sanitario, en particular los especialistas en medicina, es una actividad de medios y no de resultados, en tal sentido sentencias de 26 de mayo de 1.986 , 12 de julio de 1.988 , 17 de junio de 1.989 , 12 de febrero de 1.990 , 23 de septiembre de 2.004 , No se trata de que en todo caso se obtenga la recuperación íntegra del enfermo, no se está obligado necesariamente a curar al paciente, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia. Es desde esa perspectiva desde la que debe examinarse su actuación a fin de valorar si esta es acorde con la lex artis ad hoc, o si por el contrario lo es merecedora de alguna censura, reproche, por haber obviado la diligencia que le sería exigible, omisión que de traducirse en la producción de algún daño le haría responsable de su reparación de ser posible, y de no serlo de su indemnización económica, una vez quede acreditado el necesario nexo causal entre la conducta que se reprocha y el resultado final, pues hemos de recordar que nos hallamos ante un reproche de culpabilidad que se rige por criterios de naturaleza subjetiva, y no por parámetros de responsabilidad objetiva.

La actuación médica pasa por diversas fases, desde la exploración del paciente, diagnóstico de la dolencia que presenta, pronóstico evolutivo con arreglo a parámetros de normalidad, tratamiento y seguimiento posterior hasta su estabilización, sin que con ello quede garantizado el resultado final satisfactorio, pues hemos de recordar que la medicina es una ciencia que se proyecta sobre el ser humano, organismo vivo que no siempre reacciona de la misma manera.

En la exploración y examen del paciente, a fin de poder realizar un diagnóstico fiable, el profesional debe usar los medios a su alcance, realizar las pruebas de diagnóstico que estime adecuadas de acuerdo con la tecnología que los avances de la ciencia le permitan, pues ello le facilitará una correcta valoración del daño y tratamiento a seguir. En el caso de autos el demandado apelante afirma que, la hemorragia vítrea derivada del traumatismo impedía ver el fondo de ojo con medios como la dilatación de la pupila o similares.

Hay que aguardar a que ese fondo se aclare y de ahí que en la primera consulta le paute una medicación que facilite ese resultado.

Las pruebas periciales existentes en autos inducen a afirmar la existencia de una falta de diligencia en la actuación inicial del profesional médico, al no agotar los medios de diagnóstico que tenía a su alcance y así todos son contestes al admitir que, en esas circunstancias, la prueba más fiable hubiera sido una ecografía que sin embargo no indica. Ahora bien, el reproche que se realiza de no haber agotado esas posibilidades de diagnóstico carece de especial relevancia en la resolución del litigio, pues todos están también de acuerdo en aseverar, con la única excepción del perito de la parte actora, que si la ecografía realizada al paciente el 10 de noviembre de 2.011 no permite afirmar la existencia de un desprendimiento de retina, esas mismas imprecisiones, si cabe aún más acentuadas por la hemorragia, se darían en cualquier ecografía realizada días antes, de manera que el diagnóstico no habría variado. De hecho ninguno de los peritos, ni siquiera el del demandante llega a afirmar la existencia de ese desprendimiento de retina como algo que se cause con el golpe de forma subsiguiente y mediata. Lo más que llega a apuntar dicho perito y ello de forma imprecisa, en un planteamiento hipotético es que 'quizás podía haber' un desgarro que se 'podía haber sellado' con láser.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que tanto si hablamos de desgarro como de desprendimiento de retina, su curación implica una actuación médico quirúrgica que no cabe llevar a cabo por meras hipótesis, sino que debe estar debidamente contrastado, lo que no sucede en el caso de autos.



TERCERO.- Negada esa relación de causalidad entre la negligencia médica que podría reprocharse al demandado y el resultado final hemos de estar de acuerdo con el apelante en que trasladar el reproche de culpabilidad a otro momento posterior de su actuación, en concreto el tiempo que media entre el conocimiento del resultado de la ecografía, el 11 de noviembre de 2.011 y el 14 de noviembre de ese mismo mes constituye una modificación de los términos del debate, desconociendo además qué reproche le hace en ese periodo, si es que la parte demandante consideraba que tenía que haberle citado para informarle del resultado, o si entendía que debían repetirle la prueba diariamente hasta detectar el desprendimiento de retina, o cualquiera otra actuación. Lo cierto es que en este extremo discrepamos de la valoración que se recoge en la sentencia apelada.

El examen de la prueba documental existente en autos, así como las periciales y de forma especial la testifical-pericial practicada en esta segunda instancia nos lleva a la desestimación de la demanda. Según aclara, en esta alzada, el doctor Olegario , tras un examen comparativo de las imágenes de la ecografía realizada el 10 de noviembre de 2.011 y la del 14 de noviembre de 2.011, existe una importante diferencia entre ellas de manera que en estas últimas aparece de forma indubitada el desprendimiento de retina en tanto que en las del día 10 no era así, considerando que la valoración que recoge el doctor Jose Miguel en su informe es plenamente ajustada a los signos que detecta en la imagen. Tan contundente respuesta sólo lleva a la parte apelante a interrogar acerca de la calidad de los aparatos con los que se realizan las ecografías dejando entrever que ello podía incidir en el resultado de las mismas. Apunte novedoso, jamás aducido en el litigio y que no parece tenga mayor incidencia pues la ecografía no es resultado del estudio de una fotografía estática, sino que es el examen del comportamiento ocular en un periodo de tiempo y adoptando diversas posiciones de la mirada, siendo conocido que los aparatos de diagnostico usados en todos los centros médicos cumplen unos parámetros de calidad similares.

Interrogado expresamente, acerca del momento en el que se pudo producir el desprendimiento de retina, concreta que pudo darse en cualquier momento y en consecuencia no hay razón para pensar que existiera con antelación al 10 de noviembre, de hecho la conclusión lógica a la que ha de llegarse es que si no aparece en la ecografía practicada ese día es porque en ese momento no existe. Admite dicho testigo que no puede afirmar tajantemente la existencia o no de desgarro, pero también reconoce que no se aprecia en la ecografía, no pudiendo aceptar, como pretende el apelante demandante que el hecho de que al lesionado se le aprecien 'fotopsias' sea determinante de un desprendimiento de retina, máxime cuando dicha hipótesis no aparece de forma indubitada en la ecografía que se le practica el 10 de noviembre.

En esa misma dirección abunda la declaración del doctor Jose Miguel , quien tras dar una detallada explicación tanto de las perspectivas desde las que debe analizarse la prueba ecográfica, también destaca que concretas circunstancias le llevan a decantarse por una determinada patología en lugar de otra. El radiólogo, realizando un detallado estudio de las imágenes que observa debe llegar a una conclusión y así la recoge en su informe, debiendo recordar al respecto que según sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 6 de noviembre de 2.001 , 30 de octubre y 23 de diciembre de 2.002 , ó la de 24 de enero de 2.007 , no cabe hablar de error de diagnóstico cuando las dolencias guardan similitud y unas pueden enmascarar otras. Bien entendido que este tribunal en ningún momento está hablando de un error de diagnóstico en el informe del radiólogo, pues nuevamente hemos de recordar que el doctor Olegario es el primero en admitir, con la documentación fotográfica de la ecografía del 10 de noviembre, que no hay razones para pensar en la existencia de un desprendimiento de retina.

Con el resultado de esa ecografía y teniendo citado al paciente para el siguiente día 21 de noviembre de 2.011 no cabe realizar reproche de culpabilidad al doctor Alonso , en particular porque la actuación del paciente dirigiéndose voluntariamente a otro especialista y sometiéndose a una intervención quirúrgica implica una ruptura de ese nexo causal. De hecho el demandante no vuelve a la consulta del doctor Alonso ni se interesa porque en el Centro Médico le sea practicada otra ecografía, sino que libremente decide acudir a otra clínica que le ofrece mayor confianza. La ruptura de esa relación de causalidad impide reprochar al demandado las mermas visuales que ahora presenta el demandante, tal y como se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.010 , 8 de febrero de 2.000 que exigen una certeza probatoria de ese nexo causal y no basarse en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sin olvidar que las lesiones que presenta el demandante son fruto del golpe que sufre en el ojo y no de la actuación del profesional médico, así como que algunas de ellas como la perdida de agudeza visual puede haber mejorado o mejorar en un futuro, si aún no se ha llevado a cabo, con la intervención de la catarata que presenta y en cuanto a las apuntadas cuadrantanopsia no se recogen en el parte médico Don Olegario .



CUARTO.- La desestimación del recurso implica la desestimación íntegra de la demanda, no obstante lo cual se considera procedente no hacer especial condena en costas en la primera instancia, por aplicación del inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC . Y es que las dudas fácticas que podía albergar el demandante ante la actuación de las demandadas, dadas las dolencias que presentaba y que tres días más tarde de la práctica de la ecografía de 10 de noviembre de 2.011 le diagnostiquen un desprendimiento de retina, con la generación de sospechas acerca de la actuación del especialista oftalmológico en su seguimiento justifica la no imposición de costas en aquella fase procesal, así como tampoco en sede de apelación por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC , ni siquiera las devengadas por el demandante apelante, cuyo recurso se desestima.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Carlos Manuel sin imposición de costas.

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Alonso Y SANITAS SA ., contra la sentencia de fecha diez de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio Ordinario 1001/2.013. Se revoca la sentencia de instancia.

SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Carlos Manuel , contra SANITAS SA Y D. Alonso , absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, sin hacer especial imposición de costas en la primera instancia, así como tampoco de las del recurso.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.