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14/10/2016
Sentencia Civil Nº 173/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 148/2014 de 18 de Julio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Julio de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 173/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100152
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:3202
Núm. Roj: SJM MU 3202:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000148 /2014
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Murcia, a 18 de julio de 2016.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 148/2014, promovidos por la administración concursal de 3000 INFORMÁTICA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra 3000 INFORMÁTICA SL, contra Carlos Francisco y contra Amadeo , representados por la Procuradora MERCADER ROCA y defendidos por el Letrado FRAILE SANTOS, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal, si bien solicitando la pena de inhabilitación por seis años y además con indemnización del déficit patrimonial.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal , que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de como personas afectadas por la calificación de Carlos Francisco y Amadeo , con las consecuencias que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 LC , por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 164.2.1 y 2 LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la demanda por las concretas razones que manifiestan en sus escritos de contestación y que se analizarán en los siguientes fundamentos.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran, en primer lugar, que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Con carácter previo al análisis del caso concreto, procede matizar el concepto de irregularidad contable relevante conforme a la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'
En el caso de autos la administración concursal afirma la existencia de las siguientes irregularidades;
- la contabilización de la escisión de 3000 INFORMÁTICA SL se registra en 2012 cuando dicha escisión se había producido en octubre de 2011.
- En 2012 se refleja un gasto extraordinario de 210.977 euros que proviene de la contabilización de unos gastos anticipados de ejercicios anteriores pero que no se registran por su naturaleza sino que se registran como gastos extraordinarios por lo que se desconoce su origen.
- En diciembre de 2013 se realiza un asiento de regularización de múltiples partidas de balance con la intención de reflejar la imagen fiel. Este asiento afectó a distintas partidas y generó un gasto extraordinario en el ejercicio 2013 de 162.534 euros sin que se disponga de documentación soporte de dicho asiento.
- Se observan ciertas diferencias entre las comunicaciones de créditos recibidas y la documentación contable, según cuadro del escrito de calificación de la administración concursal que se da aquí por reproducido íntegramente. Destacan dos préstamos firmados en 2010 y 2011 con BANCO SABADELL, antes de la escisión y que tienen como garantía una finca que pertenece actualmente a 3K Servicios Informáticos, como consecuencia de los traspasos de activos que supuso la escisión. Las cuotas de los préstamos fueron abonadas por la concursada hasta febrero de 2013. Dichas diferencias ascienden a 50.535,34 y 393.167,94 euros. Destaca igualmente la diferencia en relación a Celestina que asciende a 10.403,44 euros.
Los demandados no se oponen a los datos de hecho afirmados por la administración concursal, si bien justifican las irregularidades en las siguientes razones;
- Que dichas irregularidades tienen su origen en la llevanza irregular e impuntual de la trabajadora responsable de la contabilidad de la sociedad hasta el mes de febrero de 2013, de manera que hubo que apartarla de tales tareas y sustituirla por otro responsable que tardó en regularizar la contabilidad de los ejercicios 2012 y 2013 varios meses. Que la citada llegó a falsificar cartas de pago tributarias por una importante cuantía.
- Que finalmente y ante la dificultad del procedimiento penal y de la prueba del mismo se optó por transigir la extinción de la relación laboral con la citada.
- Que las diferencias entre las comunicaciones y la contabilidad se encuentran justificadas.
- Que en cuanto a las diferencias con BANCO SABADELL SA, tras la escisión de la sociedad y la creación de 3K Servicios Informáticos, se obtuvieron préstamos s nombre de la concursada dado que el procedimiento de escisión no permitía aun asumir préstamos por 3K Servicios Informáticos. Como consecuencia de la escisión tanto el local que garantizaba los préstamos, como los pasivos garantizados se traspasan a 3K Servicios Informáticos. Culminado el proceso de escisión y traspasada la titularidad de local hipotecado a 3K Servicios Informáticos, se solicitó de la entidad bancaria el cambio de titularidad del préstamo sin que hasta el momento la entidad bancaria haya hecho caso de tal petición.
Vistas las alegaciones de los demandados, procede indicar en relación a la defectuosa contabilidad que, si bien ciertas denuncias y documentación pudieran constituir un indicio de que una empleada de la concursada pudiera ser responsable de los defectos contables, dichos indicios no se materializan en pruebas suficientes que lo acreditan. Así, más allá de ciertas denuncias, no se ha llamado al presente procedimiento a la citada empleada, a la que simplemente se le acusa sin darle la oportunidad de defenderse, ni tampoco han sido llamados otros testigos o empleado otros medios de prueba, más allá de escritos y denuncias, que no consta que hayan dado lugar a los oportunos procedimientos judiciales en los que se depuren responsabilidades. Tampoco se ha traído al procedimiento al nuevo responsable de la contabilidad, o al menos un informe del mismo, para explicar los errores detectados.
En un marco teórico no duda este juzgador de que sea posible un relato como el realizado por los demandados, es decir, un empleado al que se confía la contabilidad de la empresa y que comete irregularidades contables, si bien en el presente procedimiento no se ha practicado prueba suficiente de que se haya producido aquella situación. Y todo ello teniendo en cuenta que, de conformidad con la legislación mercantil, el administrador societario es el responsable en materia de contabilidad, pudieron delegar esta función, pero siendo responsable de su supervisión y de los perjuicios que pueda ocasionar, sin perjuicio de reclamar frente al tercero.
Por otro lado, y en relación a los préstamos con BANCO SABADELL SA, la cesión de activos y pasivos en el marco de un procedimiento de escisión sin la intervención de la entidad bancaria, no supone que la entidad cedente quede desligada de sus obligaciones contractuales para con la entidad bancaria, en tanto ésta no lo autorice, situación que no consta que se haya producido. Entre tanto los pasivos deberán constar en la contabilidad de la empresa cedente para dar la oportuna imagen fiel de la misma, y mas si como ocurre en el presente caso la empresa cedente continúa abonando las cuotas del préstamo.
De todo lo anterior se desprende, tal y como afirma la administración concursal, la existencia de irregularidades contables que deben ser imputadas a los administradores hoy afectados por esta calificación como máximos responsables de la llevanza de la contabilidad.
Apreciadas las irregularidades, debe analizarse si éstas pueden considerarse relevantes para que el concurso sea calificado como culpable.
Y la respuesta a dicha afirmación debe ser positiva pues siendo que del informe provisional se desprende un activo de la concursada de aproximadamente 1.300.000 euros y un pasivo de aproximadamente 1.500.000 euros es evidente que las irregularidades contables detectadas tienen trascendencia cualitativa y cuantitativa para ser consideradas relevantes. Así, como se ha relatado, se desconoce el origen de regularizaciones por valor de 210.977 euros y 162.534 euros. Y, entre otros, no constan pasivos en contabilidad pasivos por importes de 50.535,34 y 393.167,94 euros y 10.403,44 euros.
A la vista de todo lo anterior, no cabe duda de que estas importantes irregularidades contables, colman el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC para considerar que la concursada cometió irregularidad relevante en la contabilidad que dificultaba el conocimiento de su situación patrimonial, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa
En segundo lugar la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
La administración concursal justifica esta imputación en la falta de inclusión por la concursada en la lista de acreedores de los pasivos por préstamos con BANCO SABADELL por cuantías de 50.535,34 y 393.167,94 euros, que posteriormente fueron comunicadas y reconocidas en el concurso.
La omisión de estos pasivos ya ha sido analizada en el fundamento anterior en sede de irregularidades contables relevantes, por lo que entiende este juzgador que unos mismos hechos no pueden motivar una condena en base a dos presunciones diferentes y similares. En consecuencia, debe desestimarse la concurrencia de la presunción aquí analizada.
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren en parte los supuestos denunciados y analizados en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable por concurrir la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , siendo Carlos Francisco y Amadeo , administradores de la concursada la personas afectadas por la calificación,
Procede, en aplicación del artículo 172. 2 º y 3º LC , acordar la sanción a Carlos Francisco y Amadeo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. En cuanto al periodo de esta inhabilitación se considera adecuado, valorando la gravedad de las conductas según se analiza en los anteriores fundamentos.
Finalmente, y en cuanto a otras consecuencias económicas para los afectados por la presente condena, la administración concursal no solicita mayores consecuencias económicas, en tanto que el Ministerio Fiscal sin mayores argumentaciones solicita la condena a los afectados a la cobertura del déficit patrimonial que pudiera resultar del concurso.
Con carácter previo a resolver sobre las reclamaciones económicas del Ministerio Fiscal, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente. Esta tesis del TS se ha visto reconocida legalmente cuando la reforma efectuada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo , añade al artículo 172 bis apartado 1 como requisito para la condena 'que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'
No siendo discutida la existencia de déficit patrimonial, el Ministerio Fiscal no dedica apartado alguno a motivar las circunstancias o justificaciones añadidas que deben justificar esta condena, así como el concreto porcentaje del déficit que debe ser objeto de la misma. Y tampoco aprecia este juzgador la existencia de dichas circunstancias, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en este punto.
En suma, no se aprecian las justificaciones añadidas a la mera concurrencia de las presunciones legales para condenar a la cobertura del déficit como solicita el Ministerio Fiscal, por lo que la sentencia debe ser desestimatoria en relación a esta cuestión.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de 3000 INFORMÁTICA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra 3000 INFORMÁTICA SL, contra Carlos Francisco y contra Amadeo , representados por la Procuradora MERCADER ROCA y defendidos por el Letrado FRAILE SANTOS, debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de 3000 INFORMÁTICA SL debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Carlos Francisco y Amadeo .
3.- que acuerdo la sanción a Carlos Francisco y Amadeo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Carlos Francisco y Amadeo pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa
5.- que debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de pretensiones formuladas.
Todo ello con imposición de costas a los demandados.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.