Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 258/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20160007591

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 258/2019

Asunto: 1030/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1262/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado: A

Apelante: Amador

Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ

Abogado: JUAN MANUEL PEÑA LEON

Apelado: PREVENTIVA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA

Abogado: JOSE MARIA ARRIBAS LUQUE

S E N T E N C I A nº 173/2019

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

En Jerez de la Frontera dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 en procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de agencia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia ya indicado. Es apelante don Amador,representado por el procurador señor Palomino Rodríguez y asistido por el letrado don Juan Manuel Peña León. Es apelada 'PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.', representada por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistida por el letrado don José María Arribas Luque.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, de 21 de enero de 2019, estimó la demanda y condenó a don Amador a abonar a la demandante, 'Preventiva, compañía de seguros y reaseguros s.a.', la cantidad de 6.235'79 euros, más el interés legal de esa cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena al señor Amador al abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda. Argumenta el apelante que la cláusula que imponer la obligación de devolver las comisiones por el agente 'no se causaliza', como considera que exige el artículo 1266 del código civil, y añade que se trataría de una cláusula oscura cuya interpretación 'no debería servir de argumento a la parte que la invoca'. También critica el recurso que la sentencia se base en el listado de asegurados que, según la aseguradora, habían dado de baja las pólizas, y resalta que la mayoría de las fechas de baja son anteriores a la baja del señor Amador como agente de la aseguradora, por lo que considera que es la aseguradora la que debe asumir el 'riesgo y ventura' de esas bajas. Admite el recurso que el señor Amador no puede ser considerado consumidor en este contrato, pero alega que la cláusula no respetaría el justo equilibrio de derechos y obligaciones, por lo que solicita que dicha cláusula no sea aplicada o que, al menos, se interprete sin favorecer en todo a la parte demandante. También señala el recurso que la parte demandante no habría acreditado ni el número de pólizas dadas de baja, ni la causa de las bajas, ni que le notificase al señor Amador las liquidaciones practicadas. Dice la parte apelante que los documentos aportados son de creación unilateral de la parte contraria y también cuestiona los motivos de la reclamación formulada contra el señor Amador cuando la aseguradora podría iniciar procedimientos judiciales contra los asegurados en reclamación de las primas impagadas. La aseguradora demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante. La aseguradora ha alega que la falta de 'causalización' de la cláusula sería una cuestión nueva, carente además de todo fundamento, que debe prevalecer la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, pues no ha sido desvirtuada por la impugnación genérica e irrazonada que hace la parte contraria del contenido de la prueba documental.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento, se dictó auto el 22 de octubre de 2019 por el que denegamos la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia. Una vez dicho auto quedó firme, y tras la correspondiente deliberación y votación, se ha dictado esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha condenado a don Amador a abonar a la aseguradora 'Preventiva' la cantidad de 6.235'79 euros correspondientes al extorno de comisiones de pólizas de seguro en las que intervino como agente el señor Amador y que no estuvieron en vigor durante una anualidad, todo ello en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 y el 7 de noviembre de 2012, que fue cuando el señor Amador realizó las funciones de agente de la referida aseguradora. Se ha probado que el contrato entre el señor Amador y 'Preventiva' incluía la siguiente cláusula: 'Se procederá al extorno de la comisión, si el seguro se rescinde antes de que se hayan pagado las primas correspondientes a la primera anualidad'. En el recurso de apelación se alega en primer lugar que esa cláusula no debería ser aplicada o debería ser interpretada sin favorecer a la parte que la redactó. Pese a que el apelante admite expresamente en su recurso que no puede ser considerado consumidor a efectos de este contrato, insiste en que esa cláusula sería contraria al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. No compartimos esas objeciones de la parte apelante, pues no puede aplicarse a dicha cláusula un control de abusividad cuando es evidente que el señor Amador intervino en el contrato como profesional. En ese sentido es posible citar la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 1 de julio de 2019, (ROJ: STS 2245/2019): 'La exclusión de la condición del consumidor del demandante hace improcedente la realización del control de abusividad pretendido en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; - 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).'

SEGUNDO.- Se alega también en el recurso de apelación que la mayoría de las pólizas que figuran en el listado aportado por la demandante se habrían dado de baja con anterioridad a que el demandado señor Amador cesase como agente de la sociedad demandante. Y se afirma que por ello el riesgo y ventura de la actividad mercantil debería ser asumido por la sociedad demandante, pero no se fundamenta esa afirmación en ninguna norma ni acuerdo entre las partes y lo que consta es lo contrario: el pacto en el contrato según el cual 'se procederá al extorno de la comisión, si el seguro se rescinde antes de que se hayan pagado las primas correspondientes a la primera anualidad'. Además, como explicó la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 18 de julio de 2019, (ROJ: SAP M 7311/2019), el artículo 11.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, establece que se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente. Es por tanto legal que se pacte que el cobro de la comisión se produzca cuando el contrato de concluya, de forma que si la intermediación del agente no da lugar al cobro de la prima anual tampoco perciba el agente la correspondiente comisión y tenga que devolver la cantidad que se adelantó sobre la misma.

TERCERO.- Plantea el recurso de apelación que era a la parte demandante a la que correspondía la carga de probar los hechos en que fundaba su pretensión de condena. Afirma la parte apelante que la prueba aportada es insuficiente y de creación unilateral por la sociedad demandante. No estamos de acuerdo con esa alegación pues la parte demandante ha aportado un listado resultante de una impresión de una búsqueda a 24 de noviembre de 2015 de pólizas correspondientes al demandante, con indicación del nombre del tomador, indicación de que se había pactado el pago mensual, el importe de la primera neta, la fecha de efecto, fecha de baja e indicación del número de cobrador/captador; una serie de liquidaciones correspondientes al mismo demandante, con indicación de referirse al período 12/2011, 1/2012, 2/2012, 3/2012, 4/2012, 5/2012; un detalle por agentes de la transferencia del día 4 de mayo de 2012, otras liquidaciones de los períodos 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012, 10/2012 y 11/2012, justificante de producción para otorgar subvenciones con referencia a esos meses y detalles por agentes de transferencias realizadas en un día de cada uno de esos meses, además de un listado de devoluciones y extornos liquidados correspondientes al demandante. Esa documentación consideramos que es suficiente, sobre todo teniendo en cuenta que se refiere al trabajo de intermediación comercial realizado por el demandante, que era por tanto quien más facilidad tenía para haber podido criticar los datos resultantes de esa prueba documental y haber podido discutir las conclusiones que la parte demandante extrajo de esa prueba. Pero el demandado se ha limitado a alegar que la prueba es insuficiente y unilateral, sin que esas alegaciones nos convenzan de que lo reflejado en esa documentación informatizada no se corresponda con la realidad. En la sentencia recurrida se explicó que el demandado se había limitado a impugnar, de forma genérica, los documentos 7 y 8, en los que se aportó una relación de las pólizas en las que había mediado el demandado y las liquidaciones mensuales de las comisiones, sin que el demandado hubiese realizado ninguna alegación concreta al respecto ni hubiese concretado nada sobre posibles errores en las liquidaciones. Además la sentencia recurrida recoge que en juicio declaró un trabajador de la sociedad demandante, concretamente un inspector, que explicó que la mayoría de las bajas recogidas en el documento número 7 correspondían a que los clientes no pagaban las pólizas, aunque también había otras que correspondían a que los clientes se cambiaban a otras compañías. Indicala sentencia recurrida que este testigo también explicó que los impagos de recibos eran comunicados al jefe de equipo y, si no se solucionaba el impago, entonces se mandaba a un cobrador al domicilio para intentar recuperar la póliza y sólo cuando no se tenía éxito se daba de baja a la póliza. Esa referencia a la prueba testifical nos lleva a una última alegación del recurso, en el que la parte apelante 'se pregunta' los motivos por los que le reclaman a él las comisiones cuando la parte demandante podría haber iniciado procedimientos judiciales para reclamar las primas impagadas. Pero no consta que se pactase en el contrato que la aplicación de la cláusula relativa al extorno de comisiones quedase supeditada al agotamiento de las posibles reclamaciones judiciales por impago. La conclusión de todo lo expuesto es que, al constar los impagos, se ha producido el el supuesto de aplicación de la referida cláusula y la sentencia recurrida debe ser confirmada.

CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que en caso de ser desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que indica que en las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso no apreciamos tales dudas de hecho o derecho, más allá de la controversia que lógicamente existe en todo procedimiento judicial. Por ello imponemos las costas del recurso de apelación a la parte apelante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Amadorcontra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019, confirmamos íntegramente dicha sentencia y condenamos a don Amadora abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0258/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo, si el recurrente es una persona jurídica, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.