Sentencia CIVIL Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1077/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1077 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 2348 de 2017

SENTENCIA NÚM. 173 de 2021

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil diecisiete por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2348 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia SA, representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Dª María Yolanda López-Casero de la Torre, y como apelados, D. Nazario y Dª Benita , representados por el Procurador D. Oscar Colón Gimeno y defendidos por el Letrado D. Julio Planell Falcó.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Colón Gimeno, en representación de Don Nazario y Doña Benita, frente a BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación QUINTA, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y procesales y pre-procesales, contenida en la escritura de fecha 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.-Condeno a BANKIA, S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.-- A restituir a la parte actora la cantidad de 754,92 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.-A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.- 2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora contenida en la escritura préstamo hipotecario de 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.-Condeno a BANKIA, S.A.:-- A estar y pasar por estas declaraciones.- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.- 3.- Declaro la nulidad de la estipulación Cuarta relativa a la imposición de la Comisión de Apertura a cargo de la parte prestataria contenida en la escritura préstamo hipotecario de fecha 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.-Condeno a BANKIA, S.A.:- A estar y pasar por estas declaraciones.-- A eliminar dicha clausula y no aplicarla.- 4.- Declaro la nulidad de la estipulación Cuarta relativa a la imposición de la Comisión por posición deudora contenida en la escritura préstamo

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hipotecario de fecha 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.- Condeno a BANKIA, S.A.:- A estar y pasar por estas declaraciones.-- A eliminar dicha clausula y no aplicarla.- 5.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura otorgada en fecha 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.-CONDENO a BANKIA, S.A.:- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.-6.- DECLARO la nulidad de la estipulación Octava, sobre la cesión del crédito hipotecario, contenida en la escritura otorgada en fecha 12 de junio de 2.009 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Elena Sánchez Calvo, bajo su protocolo nº 455.-CONDENO a BANKIA, S.A.:- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.-7.- DECLARO la nulidad de la cláusula que parte de la consideración del año como de 360 días para el cálculo de períodos de interés inferiores al año, comprendida en la misma escritura pública.-CONDENO a BANKIA, S.A.:- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia SA se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando estime el recurso de apelación, revoque y anule la Sentencia de instancia y dicte una nueva Sentencia ajustada a Derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte resolución judicial desestimatoria del Recurso de Apelación, con expresa condena en costas a la entidad recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 26 de julio de 2019, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2019 se formó el presente

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Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 30 de noviembre de 2020 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 2 de marzo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Bankia SA, que fue declarada en la instancia en situación procesal de rebeldía al no personarse y contestar en el plazo de que disponía, interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por D. Nazario y Benita, declaró la nulidad por abusivas de varias de las cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que las parte otorgaron el día 12 de julio de 2009. Así, declaró dicha resolución la nulidad de la cláusula conocida como de imposición de gastos, condenando a la entidad al pago de 754,92 euros incrementados en el interés legal desde cada pago, más dos puntos desde la fecha de la sentencia;la misma declaración hizo el juez de instancia respecto de la comisión de apertura; también declaró la nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora; la relativa a la comisión por posiciones deudoras, la de vencimiento anticipado, la que contempla la posibilidad de cesión del crédito hipotecario y la que considera el año comercial de 360 días para el cálculo de los intereses en períodos inferiores al año.

Dirige su recurso el banco apelante contra la condena al pago de los gastos de gestión, la que condena al pago de intereses desde cada abono, la que declara la nulidad de la comisión de apertura, así como la que considera nula la que contempla de 360 días el año comercial para el cálculo de intereses y la relativa a la cesión del crédito; impugna también la condena al pago de las costas de la instancia.

La parte demandante y apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El art. 458.2LEC dispone que en el escrito de recurso la parte apelante ha de exponer las alegaciones en que funda su pretensión. Al contenido del escrito

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presentado nos atenemos. Por lo tanto, prescindimos del déficit de coherencia que supone el que se pida al final la total desestimación de la demanda y nos limitamos al examen de las alegaciones de la parte, que entendemos aquietada a los pronunciamientos no contemplados en dicho escrito.

Por otra parte, el ámbito del recurso de apelación viene configurado por las alegaciones y pretensiones de la parte, pero con el límite de las formuladas en la primera instancia ( art. 456.1 y 465.5LEC). En el presente caso, Bankia SA fue declarada en situación procesal de rebeldía al no comparecer en el plazo legal. Ello no obsta a la verificación por el tribunal de alzada del ajuste a derecho de la resolución de instancia, pues sabido es que la rebeldía no comporta allanamiento ( art. 496.2LEC).

1. Gastos de gestoría. La vertiente del recurso que se refiere a este pronunciamiento ha de ser desestimada.

a) La razón de la condena al pago es que el abono vino impuesto a los prestatarios por la imposición de la cláusula que establece a su cargo la totalidad de gastos, aranceles, honorarios e impuestos. La misma fue impuesta por la entidad prestamista y fue su conducta abusiva la que generó el indebido abono, por lo que a su cargo debe ir la reposición de los demandantes a la situación económica que no debió alterarse por la aplicación de la cláusula.

Por lo tanto, en nada influye que fuera un tercero quien llevó a cabo una gestión cuyo importe no debió ir a cargo de los consumidores prestatarios.

b) La cláusula de imposición de la totalidad de los gastos generados por la operación es abusiva como tal y en sus diversas vertientes, también cuando se refiere a los honorarios de gestión. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial contenida en las cinco sentencias dictadas al respecto por la Sala Civil del Tribunal Supremo el día 23 de enero de 2019.

2. Pago de intereses. Es correcto el devengo desde cada abono de los generados por lo indebidamente pagado.

La razón de ello es que, puesto que las cláusulas litigiosas han sido declaradas nulas

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por abusivas, no debe surtir ningún efecto, lo que conlleva la restitución del consumidor a la situación en que estaba -o debiera haberse encontrado- sin aplicación de la misma. Ello conlleva razonablemente, no solo que el banco deba abonarle el importe que aquél asumió por aplicación de la cláusula, pues objeto de la restitución es una cantidad que debió permanecer en el patrimonio del consumidor prestatario y a la que debió hacer frente el banco. Al no hacerlo así la entidad, mantuvo en su haber una suma que pudo reportarle los rendimientos de que no se benefició el consumidor que debió desembolsarla.

Con esta base es correcta la condena, aunque no sea de aplicación el art. 1303CC, pues estamos ante una nulidad radical por abusividad de la cláusula, ni tampoco los arts. 1108 y 1109 previstos para el caso de mora.

La solución consistente en el devengo de intereses desde que el consumidor prestatario hizo frente al indebido pago es una solución razonable y tendente a la finalidad de que la cláusula nula no surta efectos.

En todo caso, se trata de una cuestión a la que ha dado respuesta el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de su Sala Primera de 19 de diciembre de 2018 Roj: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236.

Dice el TS en la citada Sentencia -con cita de la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto Zsolt Sziber- que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

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Concluye que '(d) e lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

3. Comisión de apertura. Sobre la comisión de apertura ha variado en el tiempo el criterio de este tribunal.

a) Se pronunció esta Sección Tercera de la AP de Castellón sobre la misma en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018 en la que, tras constatar su mención en la legislación y la existencia de criterios opuestos en la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, nos inclinábamos por su carácter abusivo, si no acreditaba la entidad bancaria el servicio concreto prestado o trabajo específico llevado a cabo para su justificación.

Modificamos este criterio tras la STS núm. 102 de 23 de enero de 2019. En esta Sentencia, citaba el TS el art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, '(l)as comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente' y que '(e)n ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente

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prestados o a gastos habidos' y la mención a dicha comisión en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, así como la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/2012, de 27 de junio.

Consideraba el Alto Tribunal que la comisión de apertura forma parte del precio del negocio o contrato, con apoyo en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, como también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En cuanto a la prueba concreta de que el banco haya prestado los servicios que se retribuyen, decía la STS que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobre endeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo' y que '(e)xigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Concluía que, como componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y solo puede ser sometida al control de transparencia ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE).

La consecuencia de esta doctrina del Alto Tribunal fue que esta Sala de apelación modificara su criterio para acomodarlo al mismo.

b) Hemos modificado esta opinión a la vista de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/109).

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Partimos de la vigencia del principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitarios y de que dispone el art. 4.bis LOPJ que los tribunales han de aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE).

La citada STJUE de 16 de julio de 2020 expone cuál es la correcta interpretación, en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas, de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Por lo que respecta a la comisión de apertura, dice en el apartado 3 de la parte dispositiva:

'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

Es decir, la comisión de apertura está justificada cuando la entidad bancaria acredita que la misma responde a servicios efectivamente prestados. Este es, básicamente, el criterio que mantuvo este tribunal en la citada Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018, por lo que recordamos lo que entonces dijimos, que se ajusta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La cláusula controvertida es una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que la parte actora tiene la condición legal de consumidor, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya

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incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de la cláusula controvertida, habremos de concluir que su contenido fue impuesto por la entidad bancaria.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de

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la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'. Y el art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, dictada en aplicación de la previsión contenida en el art. 48.2 de la vigente a la sazón Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establecía que '(e)n ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

En el presente caso no consta cuáles fueron tales específicos servicios. Ni se practicó otra prueba que la documental -el juicio quedó visto para sentencia al terminar la audiencia previa-, ni acredita dichos servicios la genérica invocación de trámites tales como la comprobación de la solvencia del cliente o la verificación de la veracidad de lo declarado, elementales en la normal operativa bancaria e integradores de la más elemental diligencia profesional.

c) Al examinar la legalidad de la comisión de apertura puede plantearse la cuestión de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Así lo entiende la entidad recurrente.

La respuesta ha de ser negativa, por cuanto no forma parte de las que se consideran, en un contrato de préstamo con interés, prestaciones esenciales de las partes y, además, a la misma conclusión negativa llega la citada STJUE de 16 de julio de 2020 (apartados 59 y siguientes).

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica al estudio previo de la solvencia, con intervención de varias personas, lo que se aduce en el recurso sin que se haya acreditado debidamente en el curso del procedimiento.

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Por lo tanto, la falta de prueba de la efectiva prestación de los servicios que justificarían la comisión de apertura da lugar a la confirmación del pronunciamiento de instancia a este respecto. No basta la mera alegación en el recurso der que la comisión responde al estudio y evaluación de la solvencia, en una afirmación genérica e imprecisa carente de soporte probatorio.

Lo dicho es en línea con la doctrina contenida en la citada STJUE de 16 de julio de 2020 y reiterando lo que desde su publicación viene sosteniendo esta Audiencia Provincial (por ejemplo, Scia núm. 501 de 29 de julio de 2020.

Por lo tanto, hemos de confirmar la declaración de nula por abusiva de la cláusula sobre la comisión de apertura.

4. Año comercial de 360 días. La parte apelante sostiene que no es nula la cláusula que considera el año de 360 días para el cálculo de períodos de interés inferiores al año.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en las Sentencias núm. 560 de 19 de noviembre de 2019 y núm. 446 de 13 de julio de 2020.

Mantenemos el mismo criterio, que recordamos a continuación.

La STJUE, Sala 1ª, de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 ), tras señalar que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si - y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'(parágrafo 59), añade que el órgano jurisdiccional 'deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo'a la cláusula (parágrafo 65).

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En nuestro Derecho positivo, ante la ausencia de normas específicas sobre el sistema que, en defecto de pacto, debe seguirse para el cálculo de los intereses adeudados cuando el capital deba ser amortizado mensualmente, esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por otras Audiencias (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lleida, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020; Madrid, Sección 28ª, de 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2019 y Valencia, Sección 9ª, de 18 de julio de 2018 -que resume las distintas posiciones existentes-, 7 de febrero, 26 de abril y 3 de mayo de 2019 y 27 de enero de 2020), considera que deben distinguirse dos situaciones, según que el numerador y el dividendo tengan el mismo dígito (360/360) o diferente (365/360), existiendo desequilibrio únicamente en este último supuesto, cuando el numerador y el dividendo tengan dígitos distintos (365/360). El uso del año comercial de 360 días, per se, no tiene por qué perjudicar al prestatario siempre que al computarse los días transcurridos se mantenga la ficción de que el año dura 360 días, circunstancia que ocurre cuando todos los meses se computan como si lo fueran de 30 días (30 días x 12 meses = 360 días).

En el supuesto analizado, la cláusula Tercera regula los intereses ordinarios y en cuanto ahora interesa, dice:

'.b) El inicio del devengo de intereses se producirá el día de hoy. La periodicidad de la liquidación de intereses será la que se indica en el apartado 'Periodicidad de liquidaciónn del cuadro de amortización que se incorpora al presente contrato, y se efectuará mediante la siguiente formula: 'IA=Cit/36.000, siendo IA=importe absoluto de los intereses devengados en cada liquidación al tipo de interés nominal contractual; C=capital pendiente al inicio del periodo de liquidación; i=interés nominal anual expresado en tanto por ciento; t=Numero de días del período de liquidación, considerando meses de 30 díasn.

'c) Cuando sea preciso convertir el tipo de interés nominal anual en un tipo de interés nominal diario para efectuar el cálculo de los intereses devengados durante periodos inferiores a un año, se considerará que el año tiene 360 días.n

La lectura de dicha cláusula pone de manifiesto que la misma considera que todos los meses son de 30 días y, por tanto, la fórmula utilizada es de 360/360, es decir, el numerador y el dividendo tienen idéntico dígito, circunstancia por la que, en consonancia con lo anteriormente expuesto, no se aprecia perjuicio alguno para la parte prestataria y,

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consecuentemente, debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad acordada en primera instancia.

A esta misma conclusión llegan, entre otras muchas resoluciones, la Sentencia de la Audiencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 10 de diciembre de 2019 y el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 20 de diciembre de 2019) que, estudiando cláusulas prácticamente idénticas a la de los presentes autos, declaran que en tales casos no existe desequilibrio ni, por tanto, abusividad alguna.

5. Cesión del crédito. Procede la confirmación del pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula que contempla la cesión del crédito a un tercero sin necesidad de notificarlo a la parte deudora.

No se cuestiona que la cesión no necesita el consentimiento del deudor, siendo imprescindible el del acreedor si la novación subjetiva es por cambio de deudor ( art. 1205 CC).

El art. 149LH ordena que la cesión se notifique al deudor hipotecario y la privación de este derecho da lugar a la nulidad de la cláusula en que se contiene dicha previsión, con arreglo a lo que establece el art. 86.3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

6. Costas de la instancia. Sostiene el banco apelante que no debió ser condenado al pago de las costas, pues la demanda no fue estimado ni total, ni tampoco sustancialmente, habida cuenta la diferencia entre la cantidad objeto de la pretensión y que lo ha sido de condena.

Aduce también que debe aplicarse el particular del art. 394.1LEC, que contempla una excepción al principio del vencimiento cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

a)Es cierto que, si nos atenemos estrictamente a la cuantía de lo reclamado y de lo estimado en sentencia, la diferencia entre ambas justifica que, si esta fuera la única perspectiva, la demanda se tuviera por estimada en parte y por lo tanto se aplicara lo que

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establece el art. 394.2 LEC.

Pero, como enseguida se verá, este motivo del recurso debe ser desestimado.

Este Tribunal ha venido manteniendo en supuestos similares el criterio de que en materia de costas y en la ponderación del grado de acogimiento de la pretensión ha de estarse al interés económico sustanciado. En consecuencia, en aquellos casos en que en sede judicial se declara el carácter abusivo de la cláusula controvertida, aunque no se atiende a la totalidad de la petición económica del consumidor prestatario que pretende la condena del banco al pago de lo que aquél abonó en concepto de gastos registrales, notariales, de gestoría y tasación, hemos concluido que la pretensión había sido acogida en parte, por lo que no procedía la condena del banco al pago de las costas, con arreglo a lo que dispone el art. 394.2LEC.

Hemos modificado nuestra opinión a la vista de la doctrina contenida al respecto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/109), como ya hemos hecho en nuestra Sentencia núm. 474 de 16 de julio de 2020.

Partimos de la vigencia del principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria y de que dispone el art. 4.bis LOPJ que los tribunales han de aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE).

La citada STJUE de 16 de julio de 2020 expone cuál es la correcta interpretación, en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas, de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

En el apartado 5) de su parte dispositiva sienta el siguiente criterio:

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que

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tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Pues bien, en el presente caso la aplicación del derecho procesal nacional desde la perspectiva ofrecida por la STJUE citada, teniendo en cuenta que ha sido declarada en sede judicial nula por abusiva la conocida como cláusula de imposición de gastos, aunque no se ha estimado en su totalidad la pretensión dineraria de los consumidores demandantes, nos lleva a la conclusión de que la pretensión ha sido acogida en su totalidad, por cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula controvertida, tal como reclama el consumidor demandante. Tenemos en cuenta que, como dice el TJUE, el pronunciamiento sobre costas en función de las cantidades a cuyo pago se condena al banco crea un obstáculo significativo que puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho al control judicial efectivo de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas.

En consecuencia, la aplicación del art. 394LEC a la luz de la indicada doctrina da lugar a que hayan de imponerse al banco demandado la totalidad de las costas causadas, que es lo que ha decidido la juez de instancia.

b)Tampoco puede la parte demandada ser liberada del pago de las costas de la instancia en base a la apreciación de serias dudas jurídicas, excepción a la regla del vencimiento en la materia contemplada en el inciso último del art. 394.1 de la ley procesal

La Sentencia dictada por el Pleno la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y establece doctrina jurisprudencial. En esta resolución, el Alto Tribunal excluye en los procedimientos que, como el que nos ocupa, versan sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

La STS acabada de citar menciona la anterior STS núm. 419/2017, de 4 de julio, que aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo

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en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Recuerda que en esta STS de 2017 se declaró que 'en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'. Concluye la citada STS de 17 de septiembre de 2020 que la aplicación en tales casos de la excepción basada en serias dudas jurídicas no respeta las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por la STS 419/2017, de 4 de julio y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

Por lo dicho y de conformidad con lo que esta Sala viene manteniendo a partir de las citadas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia núm 30 de octubre de 2020), mantenemos el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la instancia.

c)No es óbice a ello que en esta alzada revoquemos el pronunciamiento que declara abusiva la cláusula que contempla a efectos de cálculo de intereses el año comercial de 360 días. Mantenemos el pronunciamiento sobre la abusividad de las restantes impugnadas, lo que nos sitúa ante la estimación sustancial de la demanda y justifica la condena del banco demandado al pago de las costas.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso a que conducen los anteriores razonamientos, pues se deja sin efecto la declaración de abusividad de la cláusula sobre año

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comercial de 360 días, da lugar a que no impongamos a ninguna de las partes las costas de la alzada y a la devolución de la cantidad consignada para la tramitación del recurso ( art. 398 LEC y D. Adic. 15.8LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Bankia SA contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha trece de marzo de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2348 de 2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada y:

1) Revocamos y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula delcontrato litigioso que parte de la consideración del año como de 360 díaspara el cálculo de períodos de interés inferiores al año.

2) Confirmamos los restantes pronunciamientosde la resolución de instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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